Auto CIVIL Nº 65/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 515/2013 de 11 de Abril de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0009135
Rollo de apelación nº 515/2013
Materia: Medidas cautelares.
Órgano judicial de procedencia: Juzgado de lo Mercantil número 3 de Madrid
Autos de origen: Medidas cautelares 794/2010 (Juicio ordinario 765/2010)
Parte apelante: LAND LAB, LABORATORIO DE PAISAJES, S.L.P.
Procurador/a: D. Guillermo García San Miguel Hoover
Letrado/a: D. José Luis Sánche Feliú
Parte apelada: ESCALADA PROYECTOS Y TERRITORIOS, S.L.
Procurador/a: D. Ramiro Reynolds Martínez
Letrado/a:
AUTO Nº 65/2014
En Madrid, a 11 de abril de 2014.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,
integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Alberto Arribas Hernández y D.
Pedro María Gómez Sánchez, ha visto, bajo el nº de rollo 515/2013, el recurso de apelación promovido contra
el auto dictado con fecha 4 de febrero de 2011 por el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Madrid , en el
expediente con número de registro 794/2010.

Antecedentes

PRIMERO.- El procurador D. Guillermo García San Miguel Hoover, en nombre y representación de LAND LAB, LABORATORIO DE PAISAJES, S.L.P. (anteriormente, ARCH CANTABRIA ESTUDIOS, S.L.) presentó con fecha 29 de noviembre de 2010 escrito de demanda contra ESCALA, PROYECTOS Y TERRITORIOS, S.L., a fin de que se declarasen nulos los acuerdos adoptados en la junta general de esta última entidad celebrada el 30 de junio de 2009. En dicho escrito, por otrosí, se solicitaba la adopción de las siguientes medidas cautelares: 1º) Anotación preventiva de la demanda en el Registro Mercantil de Madrid.

2º) Remisión de mandamiento al Registro Mercantil de Madrid a fin de que se proceda a la anotación preventiva de la demanda en la hoja registral de la sociedad demandada (Tomo NUM000 , folio NUM001 , sección NUM002 , hoja nº NUM003 ) y en el Libro de Depósito de cuentas respecto de la inscripción de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2008, suspendiendo expresamente la certificación de las mencionadas cuentas a terceros.

3º) Requerir a D. Anselmo para que hiciese entrega al Jugado del poder original supuestamente otorgado a su favor por Dª Flor para asistir en nombre de ARCH a la junta general de la sociedad demandada celebrada el 30 de junio de 2009.

4º) Requerir a D. Anselmo para que hiciese entrega al Juzgado del libro de actas de ESCALA, PROYECTOS Y TERRITORIOS, S.L. debidamente diligenciado, de acuerdo con lo señalado en los artículos 97 y 106 del Reglamento del Registro Mercantil .

Asímismo, se solicitaba la adopción de las referidas medidas cautelares inaudita parte. El juez a cargo del Juzgado de lo Mercantil número 3 de Madrid, al que fue turnada la demanda principal, no accedió a esta última solicitud, acordando la celebración de vista con intervención de las dos partes.



SEGUNDO.- Celebrada la vista, el Juzgado dictó con fecha 4 de febrero de 2011 desestimando la solicitud de medidas cautelares e imponiendo las costas a la parte solicitante.



TERCERO.- Contra el meritado auto interpuso recurso de apelación LAND LAB, LABORATORIO DE PAISAJES, S.L.P., el cual, admitido a trámite, con oposición de la contraparte, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid, en la cual se recibieron las actuaciones con fecha 12 de septiembre de 2013. El rollo se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó el 10 de abril de 2014.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Galgo Peco, quien expresa el parecer de la Sala.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- ANTECEDENTES RELEVANTES 1.- El presente recurso se plantea contra el auto denegando la solicitud de medidas cautelares deducida por LAND LAB, LABORATORIO DE PAISAJES, S.L.P (en adelante, la 'LAND LAB') al tiempo de formular demanda contra ESCALA, PROYECTOS Y TERRITORIOS, S.L. (en lo sucesivo, 'ESCALA') a fin de que se declarase la nulidad de la acuerdos adoptados en la junta general de esta última sociedad celebrada el 30 de junio de 2009, consistentes en la aprobación de las cuentas anuales y aplicación del resultado del ejercicio 2008. Las medidas que se solicitaban se describen en los antecedentes de hecho de la presente resolución.

2.- El juzgador fundamentó su decisión en la falta de periculum in mora, habiendo apreciado que sí concurría fumus boni iuris. A mayor abundamiento se señala en el auto la inadecuación de las medidas solicitadas, al adolecer de la imprescindible nota de instrumentalidad.

3.- Disconforme con lo decidido en la anterior instancia, LAND LAB recurrió en apelación. En los apartados que siguen procederemos a examinar los motivos que sirven de fundamento a la impugnación de esta parte, convenientemente reordenados.



SEGUNDO.- SOBRE LAS SUPUESTAS INFRACCIONES PROCESALES COMETIDAS EN EL AUTO RECURRIDO 4.- Forzoso es comenzar por el análisis de estas denuncias, que se anudan por la recurrente a la causación de indefensión, ya que, tal como se desprende del artículo 465.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de estimarse fundada la queja el auto habría de ser revocado y entrar a continuación a resolver sobre la cuestión objeto del proceso. En tal supuesto, el recurso habría de ser estimado, con independencia de la suerte final de las pretensiones deducidas.

5.- Tales denuncias se recogen en los apartados primero y quinto del escrito de recurso: en el apartado primero se aduce que el auto recurrido infringe los artículos 218.2 y 726 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tachándolo de incongruente y carente de motivación 'por su carácter irrazonable'; en el apartado quinto se alega que el auto impugnado incurre en 'incongruencia extra petita del artículo 216 LEC '.

Valoración del Tribunal en relación con la infracción denunciada en el apartado primero del escrito de recurso 6.- La exigencia de motivación de las resoluciones judiciales consagrada en nuestra Carta Magna responde, según resulta comúnmente admitido, a una triple finalidad: exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, favoreciendo la comprensión sobre la justicia y la corrección de aquella, operar como elemento preventivo frente a la arbitrariedad y permitir el eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos.

7.- Así pues, en la medida en que las razones ofrecidas en la resolución judicial permitan atender a las finalidades señaladas, no cabría censura alguna de la misma basada en su falta de motivación. Tal exigencia ha de entenderse satisfecha, según una doctrina consolidada, cuando la resolución venga apoyada en razones que permitan apreciar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, esto es, la ratio decidendi que ha determinado aquella (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2013 , con cita de las de 29 de abril de 2008 , 22 de mayo de 2009 y 9 de julio de 2010 ).

8.- Entendemos que ninguna tacha cabe hacer por este motivo a la resolución recurrida, pues satisface cumplidamente los estándares que derivan de los parámetros expuestos.

9.- Ello no obstante, parece que el objeto de la queja es más bien la falta de congruencia interna de la resolución impugnada. Así se desprende, más allá de lo que pudiera dar a entender el encabezamiento del apartado, del discurso que allí se recoge. Lo que se censura, según la lectura que hacemos del escrito de recurso (ciertamente dificultada por el carácter disperso de la argumentación que en él se vierte), es, en definitiva, la ruptura de la secuencia lógica que, a juicio de la parte recurrente, debe establecerse entre la constatación de la existencia de fumus boni iuris y la necesidad de las medidas solicitadas.

10.- La congruencia interna como requisito específico aparece reflejada en el último inciso del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('... ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón').

Como señalan las sentencia de nuestro más Alto Tribunal de 5 de noviembre y 31 de diciembre de 2010 , la exteriorización de las razones en las que se basa la decisión judicial no solo ha de ser adecuada y suficiente a la naturaleza del caso y circunstancias concurrentes, sino también coherente.

11.- Proyectando lo anterior sobre el caso presente, entendemos que tampoco en este punto merecen acogida alguna las quejas de la parte recurrente. Ninguna contradicción ni falta de consistencia apreciamos en el hilo discursivo de la resolución recurrida que resulte en el vicio denunciado.

12.- Lo que constituye motivo de crítica, según se desprende de la lectura de esta parte del escrito de recurso, es la ruptura de la secuencia lógica que, a juicio de la parte recurrente, debe establecerse entre la constatación de la existencia de fumus boni iuris y la necesidad de las medidas solicitadas. Pero este enfoque, ciertamente peculiar (en la medida en que conduce a prescindir de la dualidad de requisitos), en lo que incide no es en la coherencia del discurso argumental de la resolución recurrida, que es, en definitiva, de lo que se trata bajo la rúbrica que nos ocupa (en la medida en que repercute en la consecución de la finalidad perseguida con la exigencia de motivación -apartado 6 supra), sino en el acierto de la fundamentación esgrimida y, finalmente, de la decisión tomada.

Valoración del Tribunal en relación con la infracción denunciada en el apartado quinto del escrito de recurso 13.- Como ya adelantamos, en este apartado del recurso se aduce que el auto impugnado incurre en 'incongruencia extra petita del artículo 216 LEC '. Señala la parte recurrente como razón de tal tacha que la contraria, a la hora de manifestar su oposición a las medidas cautelares, se limitó a aducir la existencia de prejudicialidad penal, sin dar argumentos en relación con la falta de fumus boni iuris y de periculum in mora, para terminar aceptando con carácter subsidiario el otorgamiento de las medidas solicitadas. Por ello, concluye la apelante, el juez ha venido a suplir con la argumentación vertida en el auto la ausencia de actividad alegatoria de la otra parte, vulnerándose el principio rogatorio.

14.- Se imponen ciertas precisiones previas, por básicas que pudieran parecer (en este sentido, las consideraciones que a continuación se vierten constituyen lugar común y las sentencias que se indican han de entenderse señaladas como meros exponentes, a modo de botones de muestra de la doctrina jurisprudencial asentada en la materia), a la vista de la confusión que revela el discurso impugnatorio que se integra en este apartado del recurso.

15. La nota de congruencia ( artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) hace referencia, en términos generales, a la conformidad entre el fallo y las pretensiones procesales de las partes, entendiéndose por tales las deducidas en el suplico de los escritos rectores del proceso. Dentro de la incongruencia se distingue tradicionalmente entre la incongruencia omisiva o ex silentio y la incongruencia por exceso o extra petitum. La primera concurre cuando el tribunal deja sin contestar alguna de las pretensiones que se le someten, a menos que el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita, atendido el discurso argumentativo de la resolución. La incongruencia extra petitum se produce cuando el tribunal resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes más allá de lo permitido por el principio iura novit curia ( sentencia del Alto Tribunal de 29 de febrero de 2012 ). A estas cuestiones se refiere el apartado 1 del artículo 218 de la Ley de Ritos .

16.- Como se puede apreciar por lo expuesto, ninguna relación existe entre los motivos por los que la parte recurrente justifica la impugnación del auto en este capítulo de su discurso y el vicio de incongruencia que le atribuye.

17.- Sentado lo anterior, debemos añadir que no asiste la razón a la apelante cuando achaca al juzgador de la anterior instancia una intervención supletoria de la falta de actividad alegatoria de la parte contraria atentatoria contra el principio de igualdad de armas. En el acto de la vista (00:11:30 de la grabación, aproximadamente) la letrada de ESCALA hizo patente la oposición a la solicitud de medidas formulada por la LAND LAB por no concurrir los presupuestos señalados en el artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (con independencia de que, con carácter subsidiario, solicitase que, para el caso de que el juzgador estimase procedente la adopción de las medidas, se supeditase a la efectividad de la caución de contrario ofertada). Tal posicionamiento, en modo alguno equiparable a un allanamiento, forzaba al juzgador al examen de la pertinencia de las razones ofrecidas por LAND LAB como justificación de sus pedimentos, que es, en definitiva, lo que encierra la fundamentación jurídica del auto, sin que en ella se incorpore como elemento de análisis hecho o circunstancia que no se encontrase o que resultase ajeno al material alegatorio que se puso a su disposición.



TERCERO.- SOBRE EL CUESTIONAMIENTO DE LAS RAZONES VERTIDAS EN EL AUTO RECURRIDO PARA NO APRECIAR PERICULUM IN MORA 18.- Sobre este punto inciden los apartados segundo y tercero del escrito de recurso. El apartado segundo recoge, en realidad, un somero resumen de los hechos fundamentadores de la demanda. El apartado tercero es una mímesis de la nota a la que se dio lectura en la vista por el abogado de la parte recurrente, la cual, a su vez, constituía mera reproducción de las alegaciones vertidas en la solicitud de medidas cautelares en justificación de los requisitos legalmente exigidos para su adopción. Es en este último apartado en el que debemos centrarnos, a fin de contrastar si los alegatos que contiene resultan pertinentes y, por tanto, debe prevalecer frente a la valoración efectuada por el juzgador de la anterior instancia.

19.- En el auto impugnado se considera que no cabe apreciar la concurrencia de periculum in mora a la luz de las razones brindadas por la solicitante de las medidas, al no haberse justificado la existencia de un riesgo concreto derivado de la pendencia del proceso capaz de frustrar la efectividad de la tutela jurídica impetrada con la demanda, subrayando el juzgador que tal requisito no puede entenderse satisfecho por la referencia al peligro de que se produzca un daño irreparable a la propia ESCALA y a terceros como consecuencia de la apariencia creada por los acuerdos impugnados, en el sentido de que las cuentas del ejercicio 2008 fueron aprobadas con el consentimiento de la solicitante de las medidas, y de que se genere la falsa imagen frente a terceros que pudieran cerrar alguna operación con ESCALA de que Dª Flor (socia única de LAND LAB y que a través de esta mantenía una relación mercantil con ESCALA), estaba de acuerdo con las cuentas aprobadas y seguía vinculada a la actividad de esta última mercantil. La parte recurrente insiste en la suficiencia de tales razones a efectos de integrar el necesario requisito de peligro en la demora.

Valoración del Tribunal 20.- A tenor de lo establecido en el apartado 1 del artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es imprescindible, para una decisión favorable a la solicitud de medidas cautelares, que el solicitante justifique que la no adopción de las mismas durante la pendencia del proceso podría desembocar en una situación que impidiese o dificultase la efectividad de la tutela derivada de una eventual sentencia estimatoria de sus pretensiones, concepto este mucho más amplio que el de la mera ejecución de la sentencia. Como hemos señalado en reiteradas ocasiones, siguiendo las pautas comúnmente admitidas por nuestros tribunales y doctrina, ha de entenderse que el precepto hace referencia a una situación de riesgo racionalmente previsible y objetiva, cuyo sustrato radica, bien en que la parte demandada pudiera aprovecharse de la situación de pendencia del proceso para hacer inefectiva una eventual sentencia contraria a sus intereses, bien en el advenimiento de situaciones susceptibles de impedir o dificultar la efectividad de lo obtenido por la contraria en el procedimiento principal. Por lo demás, es al solicitante de las medidas a quien incumbe justificar suficientemente ese estado de cosas, lo que le exige determinar, en relación con las circunstancias concretas de cada caso, cuál sería la situación específica con eventual potencia desvirtuadora de la eficacia del pronunciamiento sobre el objeto del proceso principal que habría de conjurarse con la medida solicitada, y aportar elementos de juicio de los que razonablemente poder deducir la realidad del riesgo inherente a la situación denunciada. Solo así cabe estimar concurrente el periculum in mora.

21.- Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de determinados supuestos en que el periculum in mora resulta de suyo evidente, como sucede en ciertos casos, cuando el proceso versa sobre la impugnación de acuerdos sociales, en función de la índole de los mismos (por ejemplo, cuando en ellos se contempla la adquisición de compromisos inminentes con terceros más allá del tracto ordinario, u operaciones que podrían comprometer el interés social).

22.- En el presente caso, no nos encontramos ante acuerdos en los que, por razon de su objeto o los efectos que les son inherentes, quepa presuponer una determinada situación de riesgo conformadora de un periculum in mora intrínseco en los términos que se acaban de exponer.

23.- Por lo demás, la Sala comparte esencialmente el análisis efectuado por el tribunal de primera instancia. La parte apelante se limita a justificar la concurrencia de periculum in mora por la necesidad de evitar que se genere a los ojos de terceros una determinada imagen que no se corresponde con la realidad. Ninguna eficacia cabe reconocer a tales alegatos a los efectos pretendidos, al no proyectarse sobre situaciones de hecho concretas de las que poder predicar la concurrencia de las notas antes indicadas. Amén de ello, la eventualidad de que terceros cerrasen en el futuro operaciones con ESCALA sobre la base de las premisas destacadas por la apelante tampoco conforma un elemento determinante a la hora de apreciar el necesario periculum in mora, habida cuenta que tal factor no operaría como circunstancia obstativa ni determinaría la inefectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.



CUARTO.- SOBRE LA PRETENDIDA INFRACCIÓN DEL 'PRINCIPIO DE LITEROSUFICIENCIA' DE LAS INSCRIPCIONES REALIZADAS EN EL REGISTRO MERCANTIL 24.- Parece sostener LAND LAB que, en virtud del principio mencionado, es preciso que se haga constar en el Registro Mercantil la existencia de la demanda principal, a fin de evitar 'que la sentencia que se dicte en su día carezca de eficacia' y 'un daño efectivo en el derecho protegido para evitar el peligro de que ese daño aumente con la sociedad y terceros'.

Valoración del Tribunal 25.- La literosuficiencia es más bien nota predicable de los documentos presentados a inscripción, en el sentido de que en ellos deben contenerse todos aquellos datos o circunstancias precisos para practicar la inscripción. En el caso que nos ocupa, lo que se exige es que se presente una certificación de los acuerdos aprobatorios de las cuentas anuales y de la aplicación del resultado, a la que deberá adjuntarse un ejemplar de cada una de las cuentas y del informe de gestión, así como del informe de los auditores, cuando la sociedad esté obligada a auditoría o esta se hubiese practicado a petición de la minoría, practicándose el correspondiente asiento en el Libro de depósito de cuentas y en la hoja registral de la sociedad depositante, una vez que el Registrador ha comprobado que los documentos que se le han presentado son aquellos que indicamos, que están debidamente aprobados por la junta general y que en ellos constan las preceptivas firmas ( artículos 218 y 219 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , por remisión del artículo 84 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , siendo estos los textos a los que debemos estar por razones de vigencia temporal; a los mismos se corresponden los artículos 279 y 280 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 5 de julio).

26.- Ciñéndonos a la constancia en el Registro Mercantil de los acuerdos impugnados como factor determinante de un periculum in mora, nos encontramos de nuevo con la invocación de circunstancias insuficientes para justificar per se la concurrencia del mencionado presupuesto. Se trata, en realidad, del mismo hilo discursivo, en este caso focalizado en la constancia registral de los acuerdos impugnados, que participa de las mismas carencias que ya apuntamos en los precedentes apartados 22 a 25.

27.- A la vista de cuanto antecede, debemos concluir, pues, que no existe base para considerar debidamente justificadas las medidas que se solicitan, de lo que se desprende el rechazo del recurso.



QUINTO.- COSTAS 28. La suerte desestimatoria del recurso comporta que las costas ocasionadas por el mismo se impongan a la parte recurrente, por aplicación del artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

La Sala acuerda: 1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la LAN LAB, LABORATORIO DE PAISAJES, S.L.P. contra el auto dictado con fecha 4 de febrero de 2011 por el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Madrid en el expediente de medidas cautelares 794/2010 (juicio ordinario 765/2010).

2.- Imponer a LAN LAB, LABORATORIO DE PAISAJES, S.L.P. las costas ocasionadas por su recurso.

Así, por este auto, contra el que no cabe recurso, lo acuerdan, mandan y firman los Ilustrísimos Señores Magistrados que constan en el encabezamiento de esta resolución.