Auto CIVIL Nº 66/2015, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 600/2014 de 09 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
GIRONA
Rollo nº: 600/2014
Autos num.: 527/2012
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 GIRONA (ANT.CI-1)
Clase: Ejecución Hipotecaria
AUTO nº 66/2015
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO
MAGISTRADOS
D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT
Dª . Mª ISABEL SOLER NAVARRO
GIRONA, a nueve de febrero de dos mil quince.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de D. Jorge D. Octavio y D. Silvio se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 4/3/2014 , dictado en los autos de Juicio de Incidente de Oposición a la Ejecución nº 159/13 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Girona. Admitido el recurso en ambos efectos, y presentado ante esta Sección, se tramitó recurso de apelación en el que se personó la Procuradora Dña. MARIA ELENA MARTINEZ PUJOLAR en nombre y representación de las indicadas partes apelantes y como parte apelada el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS en nombre y representación de LLOYDS BANK INTERNATIONAL y previos los trámites correspondientes quedaron las actuaciones para resolver, habiéndose señalado el día 9/2/2015 para la deliberación y votación de la misma.



SEGUNDO.- El auto que pone fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: 'Desestimo l'oposició a l'execució hipotecària formulada per la procuradora Maria Elena Martínez Pujolar en nom de Jorge , Octavio , I Silvio per la qual cosa ha de continuar la tramitació del procés d'execució per la quantitat despatxada'.



TERCERO .- En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el conocimiento de este recurso ha correspondido a la Sección Segunda.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.



QUINTO .- Conforme a lo dispuesto en las normas de reparto, se designó ponente de este recurso el Ilmo. Sr. MAGISTRADO D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

Fundamentos

PRIMERO .- El auto de primera instancia desestima el incidente extraordinario de oposición a la ejecución formulada por la representación de los Sres. Jorge , Octavio y Silvio , mediante alegación de cláusulas abusivas al amparo de la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , de medidas para reforzarla protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, rechazando la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado, pacto de liquidez y determinación unilateral de deuda y de intereses de demora, entendiendo que las cláusulas cuya abusividad se denuncia pueden oponerse, en tanto susceptibles de ser planteadas en este incidente, por constituir el fundamento de la ejecución o haber determinado la cantidad exigible, de conformidad con lo establecido en el art.695.1.4ª de la LEC .

Muestra su disconformidad la parte ejecutada, y acogiéndose a la posibilidad de recurrir que otorgó la Disposición Transitoria Cuarta del real Decreto 11/2014, de 5 de septiembre , formula recurso de apelación planteando en primer lugar la nulidad de actuaciones a consecuencia de los efectos derivados de la doctrina del TJUE que cita; y subsidiariamente reiterando en esta instancia los motivos de oposición en cuyo examen ha entrado el órgano 'a quo' por ser susceptibles del análisis de abusividad previsto como causa de oposición en el art. 695, causa 4ª de la LEC .



SEGUNDO .- Comienza el escrito presentado de nulidad de actuaciones, realizando una serie de alegaciones sobre los efectos de la sentencia del TJUE de 17 de julio del 2014 , que tendrían relevancia si no se hubiera modificado la Ley de Enjuiciamiento Civil por el Real Decreto-ley 11/2014, que al reformar el artículo 695.4.2 de la L.E.C ., permite el recurso de apelación contra el auto que resuelve la oposición por la apreciación o desestimación de la existencia de cláusula abusivas, y en cuya disposición transitoria 4ª, apartado 2. se concede un plazo especial para interponer recurso de apelación, en los términos siguientes: 'En todo caso, en los procedimientos de ejecución en curso a la entrada en vigor de este real decreto -ley en los que se hubiere dictado el auto desestimatorio a que se refiere el párrafo primero del apartado 4 del artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la redacción dada por este real decreto-ley, las partes ejecutadas dispondrán de un plazo preclusivo de un mes para formular recurso de apelación basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7.º del artículo 557.1 y en el apartado 4.º del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Dicho plazo se computará desde el día siguiente a la entrada en vigor de este real decreto-ley '.

Puesto que por Providencia del Juzgado de 9 de Octubre de 2014 se inadmitió a trámite la petición formulada por la parte ejecutada de incidente nulidad de actuaciones, posibilitando la interposición de recurso de apelación contra el Auto que desestima la oposición a la ejecución, de acuerdo con el mencionado art.

695.4 de la LEC en relación con el régimen transitorio en los procedimientos de ejecución establecido en la D.

T. 4ª del Real Decreto-ley 11/2014 de 5 de septiembre ya citado, admitiéndose el recurso de apelación que de forma subsidiaria se solicitaba por la parte deudora hipotecaria, en virtud de la normativa citada, teniéndose por interpuesto dicho recurso por Diligencia de Ordenación de 8 de octubre de 2014, no cabe sino resolver los motivos de impugnación del Auto recurrido de 4 de marzo de 2014 , al resultar irrelevantes los argumentos realizados en pro de una eventual nulidad de actuaciones, que constituyen las alegaciones primera y segunda del escrito del apelante.



TERCERO .- Continúa la parte recurrente su recurso realizando una serie de alegaciones sobre los efectos de varias sentencias del TJUE, relacionándolo con una serie de consideraciones, que poca o nula relevancia tienen para resolver los incidentes de oposición a las ejecuciones hipotecarias, oposición que deberá fundarse en las causas legales, sin que los Jueces y Tribunales puedan apartarse de los establecido en la Ley, pues el sometimiento a la Ley es básico en un Estado de Derecho, sin perjuicio de la interpretación que pueda llevarse a cabo de las normas legales.

Las sentencias del TJUE en ningún momento han declarado que el procedimiento de ejecución hipotecario sea contrario al Derecho comunitario, sino que lo que ha resuelto es que en determinados aspectos si lo era, como la imposibilidad de oponer la existencia de cláusulas abusivas ( Sentencia de 14 de marzo del 2013 ) o la irrecurribilidad de la resolución judicial de primera instancia por parte del consumidor ( Sentencia de 17 de julio del 2014 ). Ello ha sido subsanado legalmente, pudiendo oponerse la existencia de cláusulas abusivas que fundamenten la ejecución o la cantidad exigible, como recurrir contra la resolución que desestima la oposición por tal causa. Por lo tanto, no se entiende el ataque a todo el procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando el TJUE pudo haber dicho en reiteradas ocasiones que en su integridad es contrario al Derecho comunitario y, sin embargo no lo ha hecho, pronunciándose solo sobre determinados aspectos del mismo, de manera que no tienen relevancia los primeros argumentos del recurso.



CUARTO .- Entrando en la petición subsidiaria de la apelación, como primer motivo de oposición por abusividad se alega la nulidad de la cláusula relativa al pacto de liquidez contenida en el último inciso de la Cláusula SÉPTIMA.- RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA, de la Escritura de Préstamo Hipotecario de 14 de julio de 2004 que sirve de título de ejecución.

Al respecto se viene considerando válido el pacto de liquidación unilateral en el ordenamiento en tanto constituye un pacto procesal que tiene por objeto acreditar uno de los presupuestos para despacho de la ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda para poder formular la reclamación judicial, exigiendo el art. 573.1. 1º y 2º y el art. 574 (este último para el supuesto de ejecución en caso de intereses variables), la aportación de documentos que expresen el saldo resultante de la liquidación, extracto de partidas de cargo y abono y las correspondientes a la aplicación de intereses y las operaciones de cálculo.

La doctrina del Tribunal Supremo, además de la propia norma, viene admitiendo el pacto de liquidez en sentencias de 30 de abril y 2 de noviembre de 2002 , 7 de mayo de 2003 , 4 de noviembre de 2005 , 16 de diciembre de 2009 , entendiendo suficiente a los fines del despacho de la ejecución la certificación expedida por la entidad de crédito ejecutante, en la que conste la cantidad exigible, siempre que en documento fehaciente se acredite que la liquidación se ha practicado en la forma pactada por las partes en la póliza o título ejecutivo, y que el saldo coincide con el que aparece en la cuenta abierta a los deudores, lo cual viene amparado por la intervención de fedatario público que proporciona una presunción de legalidad, tanto desde el punto de vista formal, como material de supervisión de la liquidación, al examinar el contenido de la cuenta cuyo saldo certifica.

Ello sin perjuicio de que el deudor pueda alegar lo que proceda al formular la oposición, desvirtuando en su caso dicha liquidación mediante la actividad probatoria de los demandados ejecutados.

Incluso la doctrina expuesta ha sido conformada por el TC en Sentencias 14/1992, de 10 de febrero y 47/1992 de 2 de abril , donde se dice que el articulo 1435. 4º (573. 1. 2º de la LEC actual), no dispone que la certificación expedida por la entidad acreedora sea tenida por verdadera, sino que se limita a declarar que la cantidad exigible, una vez especificada por la entidad acreedora en la forma pactada en el título ejecutivo, se tendrá por liquida. Y la norma en cuestión no consagra un privilegio probatorio en favor de las entidades de crédito que contravenga el art. 14 CE .

En definitiva de todo ello se desprende que la actividad unilateral y preprocesal de la ejecutante no es arbitraria, al intervenir un fedatario público, y no causa indefensión material a los ejecutados, que pueden combatirla e impugnarla en la fase de alegación y prueba del proceso en primera instancia, en la limitada de la segunda y también mediante el ejercicio del derecho que pueda corresponderles, en el juicio ordinario, al no producir la resolución que recaiga en el juicio ejecutivo, la excepción de cosa juzgada.

De acuerdo con lo expuesto, debe confirmarse el auto que declara la falta de abusividad de la cláusula de pacto de liquidez, pues aunque se hayan pactado intereses variables, los índices de referencia estipulados no dejan de convertir el cálculo del interés y su aplicación, en una simple operación aritmética, por lo que se rechaza este motivo de apelación.



QUINTO .- Continúa el recurso denunciando el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado que se contiene en la Cláusula SEXTA BIS.- RESOLUCIÓN ANTICIPADA POR LA ENTIDAD, de la Escritura de Préstamo Hipotecario, por el que la entidad de crédito podrá resolver de forma anticipada el contrato y proceder a la reclamación cuando el prestatario no abone a su correspondiente vencimiento cualquiera de las cuotas de pago del capital o de los intereses del préstamo.

No puede hacerse abstracción al respecto del criterio sustentado por el Tribunal Supremo sobre las cláusulas de vencimiento anticipado, el cual viene siendo, a partir de la Sentencia de 27 de marzo de 1999 que había declarado la nulidad de las mismas, favorable a su validez y eficacia ( SSTS de 2 de enero 2006 , 4 de junio y 12 de diciembre de 2008 , 16 de diciembre de 2009 , 17 de febrero de 2011 ), siendo además el criterio que mantenía la LEC 1/2000 en su art. 693.2 , antes de la modificación introducida por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que elevó a tres plazos mensuales o un número de cuotas que suponga un incumplimiento equivalente a tres meses, desprendiéndose de aquella doctrina que el incumplimiento reiterado de una prestación principal del contrato constituye causa suficiente para provocar el vencimiento anticipado de la obligación y reclamar la devolución de lo prestado a través del procedimiento ejecutivo.

E independientemente de que pueda constituir un requisito para el despacho de la ejecución, o bien se trate de una cláusula abusiva o no la del vencimiento anticipado, sobre todo desde el punto de vista de los consumidores y usuarios, puesto que en el presente caso ya se produjo el despacho de la ejecución y nos hallamos ante un supuesto de régimen transitorio en el procedimiento de ejecución, limitado al control de abusividad de las cláusulas incluidas en el título ejecutivo, en un procedimiento de ejecución en curso no culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente, al que se refiere la D. T.Cuarta de la Ley 1/2013 de 14 de mayo , el criterio jurisprudencial ya referido y el tratamiento procesal que la LEC dispensa al vencimiento anticipado de deudas a plazos, hace que en el presente caso, aunque la cláusula que dispone que el impago de una sola cuota de amortización del préstamo es desproporcionada y por ello sería abusiva, conforme a la última postura legislativa de reforma del art. 693 de la LEC , que a través de la Ley 1/2013 de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, restringe la posibilidad de reclamar la totalidad de lo adeudado por capital e intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas equivalentes a un plazo de tres meses, (resultando por tanto abusivas y nulas las cláusulas por las que se aplique un vencimiento anticipado que no respete dicho límite). Ello no tiene especial transcendencia en el caso que nos ocupa, pues la escritura que sirve de título se sujetó a la normativa vigente en la fecha en que se otorgó y la reclamación de todo lo adeudado por el vencimiento anticipado que aquí se efectúa, no ha infringido la normativa citada, ya que el demandado al procederse al cierre de la cuenta y liquidación en 21 de octubre de 2011, ya habían dejado de pagar mas de tres cuotas, incumpliendo gravemente el contenido contractual, art. 693.2 LEC , cuando requerida de pago la parte deudora mediante burofaxes de 23 de febrero de 2012, desde el cierre de la cuenta y liquidación no ha hecho efectiva ninguna cuota ni procedido a la rehabilitación por liberación del bien hipotecado prevista en el art. 693.3 de la LEC , lo cual implica un incumplimiento que justifica la ejecución hipotecaria promovida, sin que pueda ampararse en la modificación introducida en el art. 693.2 de la LEC para obtener el sobreseimiento del procedimiento después de que se había producido el impago de cinco cuotas antes de proceder al cierre y liquidación de la cuenta.

En definitiva, no ha de atenderse al carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado en abstracto, sino que habrán de valorarse las circunstancias del caso, cuando se trata de préstamos hipotecarios, anteriores a la Ley 1/2013 de 14 de mayo, aun cuando se haya producido un incumplimiento en los términos previstos en el art. 693 redactado conforme a la misma, en los procedimientos de ejecución hipotecaria iniciados a la entrada en vigor de dicha Ley , en los que no se hubiese ejecutado el lanzamiento, Disposición Transitoria primera que prevé el vencimiento anticipado por incumplimiento si el deudor hipotecario ha dejado de pagar mas de tres plazos mensuales o un número de cuotas que suponga el incumplimiento del deudor de su obligación por un plazo equivalente a tres meses, como ocurre en el caso examinado, ya que el documento de consulta de recibos pendientes, la Certificación del Banco y el Acta de liquidación, revelan cinco impagos previos al vencimiento del contrato, sin que el deudor hipotecario hubiese abonado cuota alguna o intentado pagarla, situación mantenida en el trámite dispensado, sobrepasando cumplidamente el umbral establecido en el citado precepto modificado, para proteger los derechos e intereses del deudor hipotecario, lo cual comporta que deba rechazarse este motivo del recurso.



SEXTO .- Por último, respecto de la Cláusula SEXTA.- INTERESES DE DEMORA , que establece un interés a favor de la entidad prestamista consistente en un incremento de SEIS puntos al tipo que como nominal de la operación esté vigente en el momento de producirse el impago. Dicha cláusula ha dado lugar a la aplicación de unos intereses de demora de las cuotas impagadas, que van desde un máximo de 9,683%, a un mínimo de 8,281%, no porque se haya intentado ajustar por el Banco el interés de demora al límite legal, sino porque esos tipos son los que corresponden en función de lo estipulado.

Respecto a la declaración de nulidad de los intereses de demora, ha venido siguiendo esta Audiencia el criterio adoptado en Junta de Magistrados de las secciones civiles, de 28 de noviembre de 2012 en base a la doctrina del TJUE establecida en Sentencia de 14 de junio de 2012 y ratificada posteriormente en la Sentencia de 14 de marzo de 2013, interpretando la Directiva 93/12 de la CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores en relación a la normativa de España en esta materia, según la cual cuando el juez nacional declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva queda vetada por oponerse tal facultad, que el art. 83 del R.D, Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y usuarios y otras leyes complementarias, contempla, a la normativa comunitaria referida.

En este sentido ya se ha pronunciado este Tribunal en el Auto de 22 de mayo de 2013 y 6 de febrero de 2014 , por citar alguno, en un supuesto en el que el Juzgado acordó despachar ejecución por la cantidad reclamada en concepto de principal, así como por la cantidad correspondiente en previsión a las costas de la ejecución, pero no se despacha ejecución por la suma correspondiente a intereses al tenerse por no puestas las condiciones del préstamo que fijaban el interés de demora en un 25% anual, al tratarse de una cláusula abusiva y por tanto nula, de conformidad con la normativa de protección de consumidores y usuarios, arts. 82 y 83.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en relación con el art. 20.4 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo . Dichas cláusulas abusivas no pueden ser objeto de integración, ya que los pactos que no respeten dicha normativa son nulos de pleno derecho, pero no es el caso del contrato de préstamo hipotecario que constituye el título de la presente ejecución hipotecaria.

Y continuaba exponiendo este mismo Tribunal:: 'Los argumentos del recurso de apelación en pro de que se despache ejecución también por el global de las cuotas impagadas, los intereses ordinarios y los intereses de demora establecidos en la cláusula abusiva citada, deben ser rechazados porque es criterio de esta Audiencia que la normativa sobre protección de consumidores y usuarios es de aplicación a todos los contratos celebrados con consumidores, entre ellos los préstamos personales o hipotecarios, no existiendo razón alguna para su exclusión en la aplicación de dicha normativa. Tal normativa es de carácter imperativo y, por lo tanto, la inclusión de cláusulas abusivas en todo contrato celebrado con consumidores, incluidos los préstamos personales e hipotecarios, debe conllevar la declaración de nulidad de las mismas.

De acuerdo con dicha normativa se venía decidiendo que, a pesar de la apreciación de cláusulas abusivas relativas a intereses, tanto de demora como remuneratorios, se indicaba que procedía su moderación y se inadmitía la demanda para que por la parte demandante la presentara de nuevo ajustando los intereses a los limites legales.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio del 2012 vino a ratificar la decisión de que la apreciación de cláusulas abusivas en contratos con consumidores es apreciable de oficio, pero consideró que la legislación española es contraria al Derecho comunitario al permitir que lo jueces moderen las cláusulas abusiva. Lo que viene a suponer que ante una cláusula abusiva incluida en un contrato, debe declararse nula y, por lo tanto, inexistente. Y en consecuencia tratándose de cláusulas abusivas relativas a interés, la consecuencia será la inexistencia de pacto sobre intereses. Ya no cabe moderar la reclamación de intereses a 2,5 veces el interés legal del dinero como se hace por la parte ejecutante, pues ya no existe pacto alguno sobre el pago de intereses y, por lo tanto, no existe amparo contractual para reclamar dicho interés.

Aunque dicha sentencia se dictó respecto de un monitorio, es claro que su doctrina se aplica a todo contrato con consumidores en los que se incluyan cláusulas abusivas, incluidos los préstamos hipotecarios y personales.

No es óbice la legislación procesal sobre la ejecución hipotecaria para apreciar de oficio la existencia de cláusulas abusivas, pues como se ha dicho, la normativa sobre protección de consumidores y usuarios es de naturaleza imperativa y es de aplicación a todos los contratos celebrados con consumidores. Por lo tanto, en todo caso, el Juez debe apreciar de oficio, aunque la legislación procesal no lo prevea, la existencia de cláusulas abusivas en el contrato de préstamo. Este criterio ha sido ratificado por la reciente sentencia del TJCE de 14 de marzo del 2013 '.

'Ahora bien, tras la publicación de dicha sentencia, esta Audiencia se ha planteado si debe ser modificada la doctrina que se venía sustentando sobre la inadmisión de la demanda. Y así, si la consecuencia de la nulidad de una cláusula es la inexistencia de la misma y en el caso de intereses es la inexistencia de pacto de intereses, sin que quepa ya moderarlos al 2,5 veces el interés legal del dinero, entonces deberá admitirse la demanda excluyendo cualquier reclamación de intereses fundamentados en la cláusula abusiva.

Salvo que, le sea imposible al Juez determinar que cantidad se reclama por principal y que cantidad se reclama por intereses abusivos, en cuyo caso la cantidad sería ilíquida y en consecuencia estaría autorizado para inadmitir la demanda'.

Aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa, resulta que la fecha del préstamo hipotecario era la de 14 de julio de 2004, cuando el interés legal del dinero estaba en el 3,75% anual.

El resultado de lo que acredita el acervo documental, es que el interés de demora fijado en un incremento de seis puntos sobre el nominal vigente en cada vencimiento, no es abusivo. Y tampoco se ha producido una integración del contrato por parte de la acreedora hipotecaria, ya que el interés de demora aplicado no es fruto del ajuste de un interés abusivo en la liquidación y certificación de saldo, para quedar dentro del margen establecido por el art. 114, párrafo tercero, de la Ley Hipotecaria , (tres veces el interés legal del dinero), sino que se trata del interés efectivamente pactado, cuya real aplicación no superaba el referido límite que estaría en el 11,25%. Consecuentemente, debe ser rechazado este motivo de oposición reiterado en el recurso de apelación, manteniendo la Sala el criterio del órgano 'a quo'.

Por todo lo expuesto, debe ser desestimado el recurso de apelación en su totalidad, rechazándose la nulidad de actuaciones planteada, la suspensión del procedimiento y la concurrencia de cláusulas abusivas con sobreseimiento de la ejecución, en base a los argumentos desarrollados en los razonamientos anteriores, procediendo en suma la confirmación de la resolución apelada.

SÉPTIMO .- La desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas de esta instancia, de conformidad con el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, se dicta la siguiente

Fallo

En virtud de lo expuesto la Sala, siendo Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, ACUERDA: Que se desestima el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª . MARIA ELENA MARTINEZ PUJOLAR en nombre y representación de D. Jorge , D. Octavio y D. Silvio contra el auto de fecha 4/3/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Girona dictado en los autos de Incidente de Oposición a la Ejecución nº 159/13 y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas a la parte apelante.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así lo acordó la Sala y firmaron los Ilmos. Sres. Magistrados expresados al margen superior.

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