Auto CIVIL Nº 66/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 258/2015 de 25 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DIECISIETE
ROLLO Nº 258/2015-G
Ejecución Hipotecaria 1113/2013 Jutjat Primera Instància 7 Hospitalet de Llobregat
BANCO DE SABADELL, S.A. c/ Nieves , Valentina , Juan Enrique , Antonieta Y Justa
A U T O núm. 66/16
Iltmos. Sres. Magistrados:
D. Paulino Rico Rajo
Dª Mireia Borguñó Ventura
Dª Ana María Ninot Martínez
En Barcelona, a veinticinco de febrero de dos mil dieciséis

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los del auto dictado en fecha 22 de diciembre de 2014 , por el Jutjat Primera Instància 7 Hospitalet de Llobregat, en el Incidente dimanante del Juicio Ejecución Hipotecaria numero 1113/2013, promovido por BANCO DE SABADELL, S.A., contra Nieves , Valentina , Juan Enrique , Antonieta y Justa , siendo la parte dispositiva del auto apelado del tenor literal siguiente: 'Desestimo íntegramente la oposición mandando seguirla adelante en los términos en que ha sido despachada. Se condena a la parte ejecutada al pago de las costas.'

SEGUNDO.- Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por Nieves y Antonieta , que fue admitido y, tras los trámites legales, se señaló día para la celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado dieciséis de diciembre de dos mil quince.

VISTOS siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ana María Ninot Martínez.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad BANCO SABADELL SA presentó demanda de ejecución hipotecaria contra D.

Juan Enrique , DÑA. Valentina y DÑA. Nieves , aportando como título ejecutivo la escritura de préstamo hipotecario de fecha 7 de agosto de 2006 y escritura de novación de 22 de marzo de 2010.

El Juzgado de Primera Instancia nº 7 de L'Hospitalet de Llobregat despachó ejecución contra los demandados por la cantidad de 256.860,09 € en concepto de principal más 12.943 € para intereses y costas de la ejecución.

La demandada DÑA. Nieves formuló oposición a la ejecución alegando la falta de legitimación pasiva de BANCO DE SABADELL SA y el carácter abusivo de la cláusula de renuncia de la parte prestataria a ser notificada de la cesión de crédito, la cláusula de vencimiento anticipado y la cláusula suelo. Tras la celebración de la vista correspondiente, el Juzgado de Primera Instancia resolvió el incidente por auto de fecha 22 de septiembre de 2014, que desestimó la oposición con imposición de las costas a la parte ejecutada.

Frente a dicha resolución se alza la demandada que recurre en apelación reproduciendo en esta alzada los mismos argumentos que en la instancia. Por su parte, la ejecutante se opone al recurso mostrando su conformidad con el auto impugnado cuya íntegra confirmación interesa.



SEGUNDO.- Falta de legitimación activa.

Funda la recurrente esta excepción en la falta de inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad a favor de la entidad demandante BANCO DE SABADELL SA.

La cuestión a resolver es si la entidad ejecutante tiene o no legitimación para el ejercicio de la acción hipotecaria habida cuenta que no consta inscrito en el Registro de la Propiedad el acto por el que ha asumido la titularidad del crédito y la garantía aneja al mismo.

Esta Sección ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la referida cuestión. Así, por ejemplo en el auto de fecha 22 de octubre de 2014 decíamos ' Para la resolución del recurso lo primero que se debe indicar es que se trata de una cuestión polémica con respecto a la que la doctrina se ha mostrado dividida y asimismo se advierten resoluciones judiciales contradictorias, incluso entre las diferentes secciones civiles de una misma Audiencia Provincial.

Se vienen manteniendo dos posturas antitéticas: 1.-La tesis que exige la inscripción de la cesión. Esta postura viene a mantener, en apretada síntesis, que, aun cuando la cesión de crédito no precisa de la inscripción para nacer, pues la inscripción no tiene efectos constitutivos, resulta necesaria la inscripción de la cesión del crédito hipotecario por la específica naturaleza, eminentemente formal, del procedimiento de ejecución hipotecaria.

Este es el argumento al que se adscribe la resolución recurrida y que mantienen, entre otras, las sentencias de la Audiencia Provincial de Castellón que se citan en la misma o, también, entre otros muchos, los autos de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de enero de 2013 (Sección 19 ª) o de 13 de marzo de 2013 (Sección 11 ª). Esta última resolución, tras hacer un exhaustivo resumen del estado de la cuestión, acaba concluyendo que 'debe separarse en este punto la obligación principal, el crédito, aquí no discutido como de pertenencia del ejecutante por la cesión llevada a cabo mediante la segregación de la entidad Caja de Castilla-La Mancha, y el procedimiento elegido para hacer efectivo dicho crédito, procedimiento que por sus peculiares características antes dichas no depende del crédito sino de la hipoteca constituida a favor del ejecutante y solo del ejecutante, lo que exige a nuestro juicio la necesidad de la inscripción registral de su titularidad como elemento legitimador para el ejercicio de esta acción al no bastar para este ejercicio la legitimación que otorga la cesión realizada sino que es preciso el sometimiento a todas aquellas formalidades exigidas legalmente y que encuentran en la inscripción de la titularidad de la hipoteca y en su vigencia la justificación de la especialidad procesal elegida'.

2.-La tesis según la cual no hay objeción alguna para que la entidad resultante de la fusión, absorción o segregación pueda ejercitar la acción de ejecución de la hipoteca suscrita por una de las absorbidas sin otros requisitos que la acreditación del hecho mismo de la sucesión universal operada y sin que operen las exigencias del art. 149 LH , de existencia de escritura pública con conocimiento al deudor e inscripción en el Registro de la Propiedad, que deben entenderse referidas al caso de la cesión particular o singular mediante contrato ad hoc.

Este segundo es el criterio adoptado por la mayoría de las secciones civiles de esta Audiencia Provincial, que compartimos, apartándonos de los razonamientos expuestos en la resolución recurrida.

Así, en el seno de esta Audiencia Provincial se han pronunciado, por ejemplo, la Sección 14ª (Rollo 162/13) o la Sección 19ª en su Auto de 29 de mayo de 2013 que expresamente indica que 'el actual 149 LH y las previsiones o exigencias que contiene queda vinculado a las cesiones individualizadas ex art. 1526 C.

Civil , con lo que debe entenderse que quedan excluidas las cesiones universales. La sucesión universal con transmisión en bloque de elementos patrimoniales a la nueva entidad, con desaparición de las anteriores, a que se refieren los arts. 81 a 91 de la Ley 3/2009, de 9 de abril , se erige como causa suficiente para legitimar a la nueva entidad respecto a la titularidad de los derechos y el ejercicio de las acciones de ellos derivadas'.

En la misma línea se pronuncia también la Sección 4ª de esta misma Audiencia Provincial en su Auto de 26 de junio de 2013, que, con cita de otras resoluciones de la Sección 13ª de esta Audiencia, razona del siguiente modo: 'La Ley Hipotecaria se ciñe a la cesión singular, como lo revela, ya sin ninguna duda, la redacción dada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre al artículo 149 de la Ley Hipotecaria , al referir la cesión a que regula a la prevista precisamente en el artículo 1.526 del Código Civil .

Por el contrario, cuando se trata de una sucesión universal, no se requiere más requisitos que los que deriven de la propia norma que defina y regule el mecanismo sucesorio.

Este es el caso que nos ocupa en el que la titularidad del crédito que se trata de hacer efectivo en el proceso de ejecución especial deviene, previa segregación, de una cesión global de activo y pasivo de la anterior titular al nuevo ente que se crea, y a su vez, de éste a la actual entidad, también de nueve creación (...).

Como argumento ex abundantia, se habría de considerar también que, aun en la hipótesis de que se tratase de una cesión de crédito regulada en el citado artículo 149, la inscripción de la misma carece de efecto constitutivo (...)En este sentido se viene pronunciando nuestro Tribunal Supremo, Sala Primera, en sentencias como las de 28 de octubre de 1957 , 7 de julio de 1958 , 5 de noviembre de 1974 , 16 de octubre de 1982 , 11 de enero de 1983 , 23 de octubre de 1984 y 12 de noviembre de 1992 . Señalando la jurisprudencia que la cesión de créditos puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aún contra su voluntad, sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el obligarlo con el nuevo deudor- Debiendo entenderse las exigencias de la legislación Hipotecaria (art. 149) de inscripción del crédito hipotecario cedido en sus efectos en relación a terceros, puesto que esta materia el ordenamiento jurídico especial, tanto en el orden civil como hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y, en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral'.

En suma, compartiendo, como hemos avanzado, los argumentos de la segunda de las posturas expuestas y considerando suficientes los documentos aportados por la entidad ejecutante para acreditar la sucesión de quien aparece como acreedor en el título de ejecución, en los términos del artículo 540.2 LEC , procede estimar el recurso interpuesto, dejando en consecuencia sin efecto el archivo acordado, y ordenar la continuación del proceso de ejecución.

En el presente caso consta en autos los siguientes datos: a) el préstamo hipotecario fue suscrito por los demandados con CAIXA D'ESTALVIS DEL PENEDÈS; b) en virtud de escritura de fecha 14 de septiembre de 2011 las entidades CAIXA D'ESTALVIS DEL PENEDÈS, Caja de Ahorros de Murcia, Caja General de Ahorros de Granada y Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Baleares procedieron a transmitir en bloque a BANCO MARE NOSTRUM SA el conjunto de elementos patrimoniales principales y accesorios que componen el negocio financiero de las Cajas, entendido en el sentido más amplio, esto es, la totalidad de los activos, pasivos, derechos, obligaciones y expectativas, produciéndose una sucesión de carácter universal; c) mediante escritura de fecha 31 de mayo de 2013 BANCO MARE NOSTRUM SA cedió a BANCO DE SABADELL SA determinados activos, pasivos y demás elementos que integraban el negocio bancario de la dirección territorial de Cataluña y Aragón, por sucesión universal.

A la vista de los datos consignados y con arreglo al criterio expuesto, debe desestimarse la alegación de falta de legitimación activa invocada por la recurrente.



TERCERO.- Cláusula de renuncia a la notificación de la cesión.

Sostiene la recurrente que debe reputarse nula la cláusula por la que la parte prestataria renuncia expresamente al derecho que le atribuye el art. 149 LH en relación a la obligación del acreedor de notificarle la cesión de sus derechos, acciones y obligaciones derivadas del contrato. La demandada reproduce en este apartado buena parte de las alegaciones que efectúa en el anterior a propósito de la falta de inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad a favor de la entidad ejecutante.

La alegación ha de ser desestimada por dos motivos. En primer lugar, porque según dispone el artículo 695 LEC sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se base en alguna de las causas siguientes: 4º El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible , circunstancias que no concurren en la cláusula ahora examinada. Y en segundo lugar, porque la renuncia de que se trata se refiere a la cesión singular del crédito y no a la producida como consecuencia de la sucesión universal que es la que se ha dado en el presente caso.



CUARTO.- Cláusula de vencimiento anticipado.

La recurrente considera abusiva la cláusula Sexta bis del contrato de préstamo hipotecario en la que se establece que Caixa d'Estalvis del Penedès está legitimada para resolver de forma anticipada el contrato por el simple impago de una de sus cuotas u obligaciones accesorias, porque infringe lo preceptuado en el art.

695 LEC que exige al menos que el deudor no cumpla su obligación de pago durante tres plazos mensuales o de un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a tres meses.

La cuestión planteada ha sido resuelta por la reciente STS del Pleno nº 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 , que sostiene que la validez general de las cláusulas de vencimiento anticipado no excluye la posibilidad de que sean consideradas abusivas, y por tanto, nulas, atendiendo a las circunstancias del caso, en la forma explicada por el TJUE en la sentencia de 14 de marzo de 2013 , y declara la nulidad de la cláusula que prevé el vencimiento anticipado por el impago de una parte cualquiera de las cuotas.

Ahora bien, sobre los efectos de la abusividad, la sentencia citada razona que la nulidad de la cláusula no siempre conllevará el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria, pues se privaría al deudor de las especiales ventajas que contiene este tipo de procedimiento, como la fijación de un límite de tasación para la subasta (75% de la tasación del préstamo), las posibilidades de liberar la vivienda, la facultad de rehabilitar el contrato o la liberación de responsabilidad para el caso de adjudicación de la vivienda habitual hipotecada cuando el precio obtenido en la subasta fuera insuficiente para pagar la deuda.

Por el contrario, la nulidad de la cláusula sí puede producir el sobreseimiento de la ejecución, siguiendo siempre lo declarado en la sentencia 705/2015 , si se dan las condiciones mínimas establecidas en el art.

693-2º LEC (el impago de tres plazos mensuales o un número de cuotas equivalente) y el tribunal valora además, en el caso concreto, que el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado no está justificado en función de los criterios fijados por el TJUE en su sentencia de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11 ): carácter esencial y no secundario de la obligación incumplida, importe impagado en relación con la cuantía y duración del préstamo y la posibilidad real que el consumidor haya tenido de evitar la consecuencia del vencimiento anticipado.

La cláusula predispuesta por la ejecutante en la presente ejecución hipotecaria, al igual que la examinada por el Alto Tribunal, no supera los estándares exigibles, pues posibilita la resolución del préstamo por el incumplimiento de un solo plazo. Ahora bien, a los efectos de declarar o no el sobreseimiento de la ejecución, procede analizar dicha cláusula en función de los criterios fijados por el Tribunal Supremo en la sentencia de Pleno nº 705/2015 .

Es claro que el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo se refiere a una obligación esencial, de hecho recae sobre la principal obligación del deudor que no es otra que reintegrar el importe de la deuda, como ha declarado reiteradamente la jurisprudencia.

Por otra parte, el propio procedimiento arbitra medios adecuados y eficaces que permiten al consumidor sujeto a la aplicación de esta cláusula, poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado, y que el Tribunal Supremo enumera en la citada sentencia.

Por último, debe atenderse a la gravedad del incumplimiento con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, criterio éste que presenta mayores dificultades de apreciación. En principio, debemos atender al criterio del legislador que en el vigente art. 693-2º LEC fija un mínimo de tres plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, para poder hacer uso de esta facultad.

En el caso que nos ocupa, la ejecutante instó la ejecución hipotecaria una vez habían sido impagadas seis cuotas consecutivas del préstamo hipotecario, concretamente las correspondientes a los meses de abril a octubre de 2012, ambos inclusive, habiendo tardado once meses más en presentar la demanda sin que los deudores abonaran cantidad alguna durante todo este tiempo, lo que hace que por aplicación de la interpretación mencionada, no proceda acordar el sobreseimiento de la ejecución `por considerar que el incumplimiento ha sido grave.

En consecuencia, ha de desestimarse también este motivo de apelación.



QUINTO.- Cláusula suelo.

La última cláusula denunciada como abusiva por la recurrente es la cláusula suelo que establece que el tipo de interés nominal anual aplicable en ningún caso podrá ser inferior al 3,00 por ciento ni superior al 19,00 por ciento. La resolución impugnada inadmite este motivo de oposición porque la cláusula suelo no ha producido efecto en relación con la cantidad objeto de la ejecución.

Como ya hemos tenido oportunidad de declarar en anteriores resoluciones (así, por ejemplo auto de 1 de octubre de 2014, Ponente Sra. Ledesma): 'Sobre este particular se pronunció ampliamente el Tribunal Supremo en su sentencia de 9/05/2013 , que viene a establecer una doctrina de la que cabe extraer los siguientes criterios: 1.- Las cláusulas suelo forman parte del objeto principal del contrato, en cuanto describen y definen dicho objeto, por afectar en particular al interés remuneratorio (precio). Las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario y definen el objeto principal del contrato (FJ 189).

2.-El hecho de que se refieran a tal objeto principal del contrato en el que van insertadas no es óbice para que una previsión contractual pueda ser calificada como condición general de la contratación.

A este respecto, en el fundamento jurídico 165 de esta resolución, se establecen las siguientes conclusiones: 'a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar. b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario. c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios. d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.

3.-Dichas cláusulas, aun siendo relativas al objeto principal del contrato, pueden resultar abusivas desde un criterio de transparencia. El control de trasparencia no se limita ni agota con el cumplimiento de los requisitos previstos en la normativa administrativa de transparencia bancaria ni tampoco al cumplimiento de los requisitos de incorporación, puesto que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos con consumidores, incluye el control real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.

4.-El control de transparencia constituye, en los términos de la repetida resolución (vid. FFJJ 210 y 211), un 'parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'. De este modo, se indica que 'la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato'.

5.- La propia STS de 9 de mayo de 2013 enumera una serie de factores que deben tomarse en cuenta para valorar el carácter abusivo de una cláusula suelo por razón de un defecto de transparencia. Son los siguientes (FFJJ 225 y 296): ' a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad '.

Por otra parte conviene apuntar que el Auto dictado por el TS en fecha 3 de junio de 2013 , en aclaración de la STS de 9 de mayo de 2013 , precisó que los anteriores parámetros no conforman una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la clausula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo. Para cumplir con la obligación de transparencia en los términos expuestos, lo decisivo es que se garantice el perfecto conocimiento por el consumidor de la cláusula suelo y de su trascendencia y relevancia en la ejecución del contrato; por ello, no existen medios tasados para obtener el resultado que no es otro que se garantice que el contrato se celebra con un consumidor perfectamente informado. El resultado pretendido es susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios y no puede anudarse de forma automática al cumplimiento de determinadas fórmulas, tantas veces convertidas en formalismos carentes de eficacia real.

6.-Como consecuencia natural de las anteriores consideraciones el TS establece que las cláusulas suelo debe considerarse lícitas si hubieran podido ser conocidas por el consumidor, es decir, si éste pudiera cabalmente comprender su funcionamiento en la dinámica contractual y, en particular, su incidencia en la determinación del precio.

Sentado lo anterior, debemos partir de la constatación de que, para enjuiciar el contenido del contrato litigioso y las vicisitudes de su concertación, sólo disponemos de la prueba documental consistente en la propia escritura de otorgamiento del préstamo hipotecario (folio 27 y siguientes) a cuya literalidad debemos atenernos.

Pues bien, aplicando los anteriores criterios al caso enjuiciado, esta Sala comparte la apreciación del juez a quo respecto a la nulidad de la cláusula, pues de conformidad con la sentencia precitada, la misma no cumple con el grado de transparencia exigido.

No ha quedado acreditado que el Banco haya cumplido las exigencias según las cuales la entidad crediticia tiene el deber de entregar al cliente un folleto informativo, al que sigue una oferta vinculante con las condiciones financieras así como dar la posibilidad al cliente de examinar la escritura en los tres días anteriores a formalizar el préstamo en escritura pública, y el Notario está obligado a informar a las partes sobre las circunstancias del interés variable y si hay limitaciones a la variación del tipo de interés y si son o no semejantes tanto al alza como a la baja, lo que no consta que haya hecho específicamente, más allá de dar lectura al contrato. Pero es que ni siquiera la observancia de tales requisitos habría sido suficiente para entender cumplidas las exigencias de transparencia.

Como avanzábamos, solo disponemos de la prueba documental consistente en la propia escritura de otorgamiento del préstamo hipotecario en la que no consta que se proporcionase una información suficiente a los prestatarios que les permitiera identificar claramente que la cláusula constituía un elemento definitorio del objeto principal del contrato; el tipo de interés hay que deducirlo de diversos apartados del contrato, lo que puede inducir a confusión al consumidor, pues la cláusula se encuentra entre una gran cantidad de datos en una extensa escritura de hipoteca que diluye la atención del prestatario; y tampoco consta acreditado que la entidad bancaria realizase simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

Lo expuesto en la anterior resolución es predicable del supuesto de autos pues no hay más prueba que la escritura de préstamo hipotecario sin que la entidad financiera haya acreditado haber facilitado a los clientes información concreta suficiente sobre esta cláusula, su funcionamiento e incidencia en el contrato.

Ahora bien, como muy bien señala la juez a quo, la cláusula no ha determinado la cantidad exigible en la presente ejecución por cuanto no ha llegado a aplicarse toda vez que el tipo a aplicar (EURIBOR+2 puntos) ha sido siempre superior al tipo mínimo previsto en la cláusula suelo, por lo que no debe hacerse ningún pronunciamiento al respecto.



SEXTO.- Finalmente, la recurrente hace una serie de alegaciones sobre la liquidación de la deuda pero no dice claramente si impugna el pacto de liquidez o si se opone a la liquidación efectuada por considerarla errónea.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( STJUE) de 14 de marzo de 2013 declara: ' en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria, procede señalar que, teniendo en cuenta el número 1, letra q), del anexo de la Directiva y los criterios establecidos en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de ésta, el juez remitente deberá determinar si -y, en su caso, en qué medida- la cláusula de que se trata supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa ' (apartado 75).

El artículo 685 de la L.E.C . dice que 'A la demanda se acompañarán el título o títulos de crédito, revestidos de los requisitos que esta Ley exige para el despacho de la ejecución, así como los demás documentos a que se refieren el artículo 550 y, en sus respectivos casos, los artículos 573 y 574 de la presente Ley .

Dice el artículo 573 1 que 'En los casos a que se refiere el apartado segundo del artículo anterior, a la demanda ejecutiva deberán acompañarse, además del título ejecutivo y de los documentos a que se refiere el artículo 550, los siguientes: 1.º El documento o documentos en que se exprese el saldo resultante de la liquidación efectuada por el acreedor, así como el extracto de las partidas de cargo y abono y las correspondientes a la aplicación de intereses que determinan el saldo concreto por el que se pide el despacho de la ejecución. Y a continuación se exige el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo y el documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible.

Y el artículo 574 dispone que '1. El ejecutante expresará en la demanda ejecutiva las operaciones de cálculo que arrojan como saldo la cantidad determinada por la que pide el despacho de la ejecución en los siguientes casos: 1.º Cuando la cantidad que reclama provenga de un préstamo o crédito en el que se hubiera pactado un interés variable.

2.º Cuando la cantidad reclamada provenga de un préstamo o crédito en el que sea preciso ajustar las paridades de distintas monedas y sus respectivos tipos de interés.

2. En todos los casos anteriores será de aplicación lo dispuesto en los números segundo y tercero del apartado primero del artículo anterior y en los apartados segundo y tercero de dicho artículo'.

Es claro a la vista de dichos artículos que si no se ha pactado en el título ejecutivo la liquidación unilateral, el acreedor no puede acudir a la ejecución, debiendo reclamar la deuda en el procedimiento ordinario, y aunque en el mismo tiene la carga de probar lo adeudado, no debe olvidarse que el demandado debe probar el pago.

Así, por lo tanto, el pacto de liquidez no es sin más una cláusula predispuesta por el acreedor al consumidor, sino que es una exigencia legal para acudir al procedimiento de ejecución, por lo tanto, difícilmente, puede considerarse que el pacto de liquidez sea una cláusula abusiva.

Por otro lado no se aprecia que en el procedimiento de ejecución al deudor ejecutado se le dificulte el ejercicio de defensa si la liquidación se realiza adecuadamente. En primer lugar, porque con la demanda se deberán realizar las operaciones de cálculo que arrojan la cantidad reclamada, debiendo acompañar un documento fehaciente de cómo se han realizado dichas operaciones y dicho documento está intervenido por un Notario que comprueba que se ha efectuado de acuerdo con lo pactado en el contrato y, además, es necesario su notificación al deudor. Por lo demás, el deudor puede oponerse a la liquidación pues no se limita el derecho del prestatario a valerse de cuantos medios de prueba tenga por conveniente para desvirtuar el contenido de la liquidación efectuada por el banco.

En definitiva, no se aprecia que el pacto de liquidación unilateral por la entidad acreedora, teniendo en cuenta los requisitos formales que se le exigen y el control de oficio que puede efectuar el Juez, provoque una limitación en el derecho de defensa del ejecutado, debiendo señalar que el Tribunal Supremo ha confirmado la plena validez del pacto de liquidación ( STS de 16 de diciembre de 2009 ).

Debe desestimare, por tanto, también este motivo de apelación pues la escritura contiene la forma de liquidar la deuda en contra de lo alegado por el recurrente.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la desestimación del recurso, se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Nieves contra el auto del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de L'Hospitalet de Llobregat de 22 de diciembre de 2014 en autos de Incidente de Oposición a Ejecución Hipotecaria número 1113/2013, de los que el presente rollo dimana, y CONFIRMAR la mencionada resolución, con imposición de costas a la parte recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

Contra la presente resolución, no cabe recurso ordinario alguno.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados indicados al margen.