Auto CIVIL Nº 68/2015, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 646/2014 de 10 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
GIRONA
Rollo nº: 646/2014
Autos num.: 754/2011
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 SANTA COLOMA DE FARNERS
Clase: Ejecución Hipotecaria
AUTO nº 68/2015
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO
MAGISTRADOS
D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT
Dª . Mª ISABEL SOLER NAVARRO
GIRONA, a diez de febrero de dos mil quince.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Serafina y Alejandro se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 31/7/13 , dictado en los autos de Juicio de Ejecución Hipotecaria nº 754/11 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Santa Coloma de Farners. Admitido el recurso en ambos efectos, y presentado ante esta Sección, se tramitó recurso de apelación en el que se personó el Procurador Dña. ANNA ROMAGUERA COLOM en nombre y representación de la indicada parte apelante y como parte apelada el Procurador D. FRANCESC DE BOLÓS PI en nombre y representación de CAIXABANK S.A., y previos los trámites correspondientes quedaron las actuaciones para resolver, habiéndose señalado el día 9/2/2015 para la deliberación y votación de la misma.



SEGUNDO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente al auto dictado por el juzgado de primera instancia nº 4 de Santa Coloma de Farnes que estima parcialmente la oposición formulada por Dº Alejandro y Dª Serafina , contra la ejecución despachada a instancias de CAIXABANK SA, declarando inaplicable la cantidad fijada en el acta notarial y el certificado bancario incorporado a la misma, acordando a los efectos de fijar el importe por el cual ha de continuar la ejecución, que se requiriera a la parte ejecutante para que en el plazo de 20 días aportara una nueva liquidación de la deuda con aplicación a los vencimientos de 2009 un tipo de interés máximo del 7,50 %, interponen recurso de apelación,los ejecutados en relación a la nulidad de la liquidación de la deuda y a la cláusula de vencimiento anticipado, cobro de comisiones, cesión del crédito, extensión de la garantía hipotecaria y asunción de costas.



SEGUNDO .- En cuanto al primer motivo del recurso de apelación. respecto de la cláusula relativa al 'pacto de liquidez' contenida en la Escritura de Préstamo Hipotecario de 26 de octubre de 2005, se viene considerando válido el pacto de liquidación unilateral en el ordenamiento en tanto constituye un pacto procesal que tiene por objeto acreditar uno de los presupuestos para despacho de la ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda para poder formular la reclamación judicial, exigiendo el art. 573.1. 1º y 2º y el art.

574 (este último para el supuesto de ejecución en caso de intereses variables), la aportación de documentos que expresen el saldo resultante de la liquidación, extracto de partidas de cargo y abono y las correspondientes a la aplicación de intereses y las operaciones de cálculo.

La doctrina del Tribunal Supremo, además de la propia norma, viene admitiendo el pacto de liquidez en sentencias de 30 de abril y 2 de noviembre de 2002 , 7 de mayo de 2003 , 4 de noviembre de 2005 , 16 de diciembre de 2009 , entendiendo suficiente a los fines del despacho de la ejecución la certificación expedida por la entidad de crédito ejecutante, en la que conste la cantidad exigible, siempre que en documento fehaciente se acredite que la liquidación se ha practicado en la forma pactada por las partes en la póliza o título ejecutivo, y que el saldo coincide con el que aparece en la cuenta abierta a los deudores, lo cual viene amparado por la intervención de fedatario público que proporciona una presunción de legalidad, tanto desde el punto de vista formal, como material de supervisión de la liquidación, al examinar el contenido de la cuenta cuyo saldo certifica.

Ello sin perjuicio de que el deudor pueda alegar lo que proceda al formular la oposición, desvirtuando en su caso dicha liquidación mediante la actividad probatoria de los demandados ejecutados.

Incluso la doctrina expuesta ha sido conformada por el TC en Sentencias 14/1992, de 10 de febrero y 47/1992 de 2 de abril , donde se dice que el articulo 1435. 4º (573. 1. 2º de la LEC actual), no dispone que la certificación expedida por la entidad acreedora sea tenida por verdadera, sino que se limita a declarar que la cantidad exigible, una vez especificada por la entidad acreedora en la forma pactada en el título ejecutivo, se tendrá por liquida. Y la norma en cuestión no consagra un privilegio probatorio en favor de las entidades de crédito que contravenga el art. 14 CE .

En definitiva de todo ello se desprende que la actividad unilateral y preprocesal de la ejecutante no es arbitraria, al intervenir un fedatario público, y no causa indefensión material a los ejecutados, que pueden combatirla e impugnarla en la fase de alegación y prueba del proceso en primera instancia, en la limitada de la segunda y también mediante el ejercicio del derecho que pueda corresponderles, en el juicio ordinario, al no producir la resolución que recaiga en el juicio ejecutivo, la excepción de cosa juzgada.



TERCERO. - El siguiente motivo del recurso alega la nulidad de la cláusula de 'Vencimiento Anticipado' contenida en la Cláusula financiera SEXTA BIS.-, de la Escritura que sirve de título.

Conviene recordar que el criterio sustentado por el Tribunal Supremo sobre las cláusulas de vencimiento anticipado, viene siendo, a partir de la Sentencia de 27 de marzo de 1999 que había declarado la nulidad de las mismas, favorable a su validez y eficacia ( SSTS de 2 de enero 2006 , 4 de junio y 12 de diciembre de 2008 , 16 de diciembre de 2009 , 17 de febrero de 2011 ), siendo además el criterio que mantenía la LEC 1/2000 en su art. 693.2 , antes de la modificación introducida por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que elevó a tres plazos mensuales o un número de cuotas que suponga un incumplimiento equivalente a tres meses, desprendiéndose de aquella doctrina que el incumplimiento reiterado de una prestación principal del contrato constituye causa suficiente para provocar el vencimiento anticipado de la obligación y reclamar la devolución de lo prestado a través del procedimiento ejecutivo.

E independientemente de que pueda constituir un requisito para el despacho de la ejecución, o bien se trate de una cláusula abusiva o no la del vencimiento anticipado, sobre todo desde el punto de vista de los consumidores y usuarios, puesto que en el presente caso ya se produjo el despacho de la ejecución y nos hallamos ante un supuesto de régimen transitorio en el procedimiento de ejecución, limitado al control de abusividad de las cláusulas incluidas en el título ejecutivo, en un procedimiento de ejecución en curso no culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente, al que se refiere la D. T.Cuarta de la Ley 1/2013 de 14 de mayo , el criterio jurisprudencial ya referido y el tratamiento procesal que la LEC dispensa al vencimiento anticipado de deudas a plazos, hace que en el presente caso, aunque la cláusula que dispone que el impago de una sola cuota de intereses o amortización del préstamo es desproporcionada y por ello sería abusiva, lo cual viene a ser avalado por la última postura legislativa de reforma del art. 693 de la LEC , que a través de la Ley 1/2013 de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, restringe la posibilidad de reclamar la totalidad de lo adeudado por capital e intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas equivalentes a un plazo de tres meses, (resultando por tanto abusivas y nulas las cláusulas por las que se aplique un vencimiento anticipado que no respete dicho límite). Ello no tiene especial transcendencia en el caso que nos ocupa, pues la escritura que sirve de título se sujetó a la normativa vigente en la fecha en que se otorgó y la reclamación de todo lo adeudado por el vencimiento anticipado que aquí se efectúa, no ha infringido la normativa citada, ya que los demandados al procederse al cierre de la cuenta y liquidación en 14 de julio de 2010, ya habían dejado de pagar mas de tres cuotas, incumpliendo gravemente el contenido contractual, art. 693.2 LEC , cuando requeridos de pago los deudores en 20 y 25 de agosto de 2010, desde el cierre de la cuenta y liquidación no han procedido a la rehabilitación por liberación del bien hipotecado prevista en el art. 693.3 de la LEC , lo cual implica un incumplimiento que justifica la ejecución hipotecaria promovida. sin que pueda ampararse en la modificación introducida en el art. 693.2 de la LEC para obtener el sobreseimiento del procedimiento después de que se ha producido el impago de cinco cuotas al momento del cierre de la cuenta y liquidación y transcurrido mas de tres años de tramitación.

En definitiva, no ha de atenderse al carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado en abstracto, sino que habrán de valorarse las circunstancias del caso, cuando se trata de préstamos hipotecarios, anteriores a la Ley 1/2013 de 14 de mayo, aun cuando se haya producido un incumplimiento en los términos previstos en el art. 693 redactado conforme a la misma, en los procedimientos de ejecución hipotecaria iniciados a la entrada en vigor de dicha Ley , en los que no se hubiese ejecutado el lanzamiento, Disposición Transitoria primera que prevé el vencimiento anticipado por incumplimiento si el deudor hipotecario ha dejado de pagar mas de tres plazos mensuales o un número de cuotas que suponga el incumplimiento del deudor de su obligación por un plazo equivalente a tres meses, como ocurre en el caso examinado, ya que el Acta de liquidación de saldos a efectos ejecutivos que se acompaña a la demanda, revela dos impagos parciales y tres totales,impagos previos al vencimiento del contrato, situación mantenida en el trámite dispensado, sobrepasando el umbral establecido en el citado precepto modificado, para proteger los derechos e intereses del deudor hipotecario, rechazándose por ello también este motivo del recurso, ya que solo desde un punto de vista subjetivo e interesado puede sostenerse que el impago de las cuotas adeudadas hasta la fecha, no suponga dejación de una obligación esencial del contrato y comporte justa causa que ampara la ejecución despachada por lo que debe ser desestimado este motivo del recurso.



CUARTO. - rechazada ya en primera instancia la alegación de abusividad de las cláusulas relativas a cobro por comisiones, cesión del crédito, extensión de la garantía hipotecaria y asunción de costas, ha de confirmarse en esta alzada la decisión adoptada al respecto, al no constituir dichas cláusulas el fundamento de la ejecución ni haber determinado la cantidad exigible que requiere el art. 695.1, causa 4ª de la L.E.C .

modificada por la ley 1/2013, de 14 de mayo, para los supuestos de ejecución hipotecaria, exigencia extensiva al presente supuesto de ejecución de título judicial, relativo a bienes hipotecados en la Escritura que sirve de título ejecutivo, si no se han alegado su concreta repercusión en la cuantía de la deuda al amparo de los arts. 557 y 558 de la LEC .

Según se observa en la certificación de saldo, no se han aplicado comisiones por gestión de cobros de impagados no tiene ninguna relevancia. La posibilidad de cesión del crédito tampoco afecta a la ejecución despachada ni a las condiciones económicas que la fundaron.

Y la relativa a la asunción de costas, su ineficacia a los efectos del proceso es evidente, porque lo cierto es que el procedimiento se regula conforme a las reglas que se disponen en la LEC, de manera que los gastos y costas del proceso se regirán por lo establecido en aquellas y en concreto, por lo que aquí se refiere, de acuerdo con lo que dispone el art. 575 apartado 1 bis, según el cual: 'En todo caso, en el supuesto de ejecución de vivienda habitual las costas exigibles al deudor ejecutado no podrán superar el 5 por cien de la cantidad que se reclame en la demanda ejecutiva'.

Consecuentemente, la referida cláusula no tendrá efectos económicos en la ejecución hipotecaria que queda sometida en su regulación a la LEC, conforme al principio de legalidad procesal del art. 1 de la misma, independientemente de lo que se haya estipulado en la escritura de hipoteca en cuanto a gastos y costas, por lo que este último motivo del recurso no es digno de acogimiento.

No existe en consecuencia ni la pretendida incongruencia y falta de motivación invocada por la parte apelante toda vez que la resolución de instancia resuelve todas las cuestiones plantadas y lo hace motivadamente con arreglo a la normativa y jurisprudencia aplicable al supuesto presente.

Otro tanto ha de decirse de la cláusula de responsabilidad universal, pues es reiterada la jurisprudencia del TJCE que señala que la valoración de si una cláusula es o no abusiva deberá efectuarse en atención al Derecho nacional, especialmente, a si la clausula general establecida es una excepción a las normas generales establecidas en el ordenamiento jurídico o por el contrario si la cláusula se ajusta a dichas normas generales.

En el ordenamiento jurídico español la norma general es la responsabilidad universal, en el sentido de que 'del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futuros', según recoge el artículo 1911 del Código civil . Y tal norma también se establece en el artículo 105 de la Ley Hipotecaria cuando dice que 'la hipoteca podrá constituirse en garantía de toda clase de obligaciones y no alterará la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artículo 1.911 del Código Civil '. Por lo tanto, en principio, no puede como regla general declararse abusiva la cláusula relativa a la responsabilidad universal.

Cierto es que según el artículo 140 de la misma Ley se puede estipular la responsabilidad a la finca hipotecada, al establecer que 'No obstante lo dispuesto en el artículo 105, podrá válidamente pactarse en la escritura de constitución de la hipoteca voluntaria que la obligación garantizada se haga solamente efectiva sobre los bienes hipotecados. En este caso la responsabilidad del deudor y la acción del acreedor, por virtud del préstamo hipotecario, quedarán limitadas al importe de los bienes hipotecados, y no alcanzarán a los demás bienes del patrimonio del deudor'. Ahora bien, por el hecho de que no se informe al consumidor tal posibilidad no quiere que la cláusula sea abusiva, pues si así se exigiera, se tendría que informar de todas aquellas posibilidades más beneficiosas para el consumidor respecto de cualquier cláusula estipulada, lo cual resultaría inviable, a parte de que tal información no quiere decir que el consumidor pueda elegir en lo que le resulta mas favorable, pues puede ser que el empresario no lo acepte imponiéndole otra cláusula si quiere contratar con él. Por ello la falta de información o trasparencia en la imposición de una cláusula general dependerá sobre todo si dicha cláusula es una excepción a las normas generales del ordenamiento jurídico, o se ajusta a dichas normas. Circunstancias todas ellas que la parte podría invocar a través de un procedimiento declarativo, debiendo ser desestimado también este motivo del recurso, ya que dicha cláusula no ha determinado la cantidad exigible, tal y como exige el art. 695.1.4ª de la LEC , lo cual ya es suficiente para rechazar la abusividad de la cláusula, sin perjuicio de que pudiera plantearse en el oportuno procedimiento declarativo, como hemos referido.



QUINTO .- Por último la parte apelante invoca un error en la valoración de la prueba, en relación a la alegación de que los apelantes se encontraban dentro del umbral de exclusión social previsto en el Art 34 del Real Decreto Lei 6/2012 , dado que la resolución judicial resuelve que no se ha aportado la documentación acreditativa de dicha situación,cuando la apelante alega que constan acreditados los ingresos de los que disponen actualmente los apelantes, bastando con tomar como referencia el importe de las cuotas mensuales exigidas por el Banco donde puede comprobarse que las cuotas eran de 1.500 euros mensuales, y que superan con creces el 50% de los ingresos percibidos por la unidad familiar.

El Art. 1del Real Decreto Ley 6/2012 establece el objeto del mismo y dice 'Este real decreto-ley tiene por objeto establecer medidas conducentes a procurar la reestructuración de la deuda hipotecaria de quienes padecen extraordinarias dificultades para atender su pago, así como mecanismos de flexibilización de los procedimientos de ejecución hipotecaria. Y en su artículo 2. regula el ámbito de su aplicación que es: 'Las medidas previstas en este real decreto-ley se aplicarán a los contratos de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria cuyo deudor se encuentre situado en el umbral de exclusión y que estén vigentes a la fecha de su entrada en vigor, con excepción de las contenidas en los artículos 12 y 13, que serán de aplicación general.' Asimismo en el Art 3 se recoge la definición del umbral de exclusión y dispone: '.1. Se considerarán situados en el umbral de exclusión aquellos deudores de un crédito o préstamo garantizado con hipoteca sobre su vivienda habitual, cuando concurran en ellos todas las circunstancias siguientes: a) Que todos los miembros de la unidad familiar carezcan de rentas derivadas del trabajo o de actividades económicas. A estos efectos se entenderá por unidad familiar la compuesta por el deudor, su cónyuge no separado legalmente o pareja de hecho inscrita y los hijos con independencia de su edad que residan en la vivienda.

b) Que la cuota hipotecaria resulte superior al 60 por cien de los ingresos netos que perciba el conjunto de los miembros de la unidad familiar.

c) Que el conjunto de los miembros de la unidad familiar carezca de cualesquiera otros bienes o derechos patrimoniales suficientes con los que hacer frente a la deuda.

d) Que se trate de un crédito o préstamo garantizado con hipoteca que recaiga sobre la única vivienda en propiedad del deudor y concedido para la adquisición de la misma.

e) Que se trate de un crédito o préstamo que carezca de otras garantías, reales o personales o, en el caso de existir estas últimas, que en todos los garantes concurran las circunstancias expresadas en las letras b) y c).

f) En el caso de que existan codeudores que no formen parte de la unidad familiar, deberán estar incluidos en las circunstancias a), b) y c) anteriores.' Asimismo en el apartado 2, se recoge la documentación que deberá de acompañarse y dispone: '2. La concurrencia de las circunstancias a que se refiere el apartado anterior se acreditará por el deudor ante la entidad acreedora mediante la presentación de los siguientes documentos: a) Certificados expedidos por el Servicio Público de Empleo competente acreditativos de la situación de desempleo de los miembros de la unidad familiar residentes en la vivienda. En caso de trabajador por cuenta propia sin rentas, se aportará el certificado expedido por la Agencia Estatal de Administración Tributaria.

b) Certificado de rentas expedido por la Agencia Estatal de Administración Tributaria con relación al último ejercicio tributario.

c) Certificados de titularidades expedidos por el Registro de la Propiedad en relación con cada uno de los miembros de la unidad familiar.

d) Libro de familia o documento acreditativo de la inscripción como pareja de hecho.

e) Certificado de empadronamiento relativo a las personas empadronadas en la vivienda, con referencia al momento de la presentación de los documentos acreditativos y a los seis meses anteriores.

f) Escrituras de compraventa de la vivienda y de constitución de la garantía hipotecaria y otros documentos justificativos, en su caso, del resto de las garantías reales o personales constituidas, si las hubiere.

g) Declaración responsable del deudor o deudores relativa al cumplimiento de los requisitos exigidos para considerarse situados en el umbral de exclusión según el modelo aprobado por la comisión constituida para el seguimiento del cumplimiento del Código de Buenas Prácticas En el caso presente la documentación invocada por la parte apelante, es totalmente insuficiente para acreditar que los apelantes se encuentran situados en el umbral de exclusión que regula dicha norma y,en consecuencia para la aplicación de la moderación de los intereses moratorios prevista en el Art. 4 del la citada norma que dispone:' 1. En todos los contratos de crédito o préstamo garantizados con hipoteca inmobiliaria en los que el deudor se encuentre situado en el umbral de exclusión, el interés moratorio aplicable desde el momento en que el deudor acredite ante la entidad que se encuentra en dicha circunstancia, será, como máximo, el resultante de sumar a los intereses remuneratorios pactados en el préstamo un 2,5 por cien sobre el capital pendiente del préstamo.

2. Esta moderación de intereses no será aplicable a deudores o contratos distintos de los regulados en el presente real decreto-ley.' En consecuencia deberá también desestimarse este motivo del recurso de apelación.



SEXTO .- Por último se alega que la resolución de Instancia aplica un interés moratorio del 3%, cuando según reiterada jurisprudencia de esta Audiencia se aplica un límite máximo del 2,5 veces el interés legal del dinero.

La resolución de Instancia, a pesar de estimar acreditado que se pactaron unos intereses del moratorios del 20,5%, sin embargo no la considera abusiva,al aplicarse en la liquidación practicada unos intereses del 10% al no superar los mismos en tres veces el interés legal del dinero que en el año 2011 a la fecha del vencimiento del crédito era del 4%.

Aunque en la certificación de saldo y reclamación se reduce el interés de demora aplicado al 10%, previsiblemente para ajustar dicho interés a dos veces y media el interés legal del dinero y así superar el control judicial de admisión de demanda y despacho de la ejecución, medida que como veremos resulta irrelevante a los efectos de apreciar el carácter abusivo de la cláusula.

Respecto de la declaración de nulidad de los intereses de demora, ha venido siguiendo esta Audiencia el criterio adoptado en Junta de Magistrados de las secciones civiles, de 28 de noviembre de 2012 en base a la doctrina del TJUE establecida en Sentencia de 14 de junio de 2012 y ratificada posteriormente en la Sentencia de 14 de marzo de 2013, interpretando la Directiva 93/12 de la CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores en relación a la normativa de España en esta materia, según la cual cuando el juez nacional declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva queda vetada por oponerse tal facultad, que el art. 83 del R.D, Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y usuarios y otras leyes complementarias, contempla, a la normativa comunitaria referida.

En este sentido ya se ha pronunciado este Tribunal en el Auto de 22 de mayo de 2013 Y 6 de febrero de 2014 , por citar alguno, en un supuesto en el que el Juzgado acordó despachar ejecución por la cantidad reclamada en concepto de principal, así como por la cantidad correspondiente en previsión a las costas de la ejecución, pero no se despacha ejecución por la suma correspondiente a intereses al tenerse por no puestas las condiciones del préstamo que fijaban el interés de demora en un 25% anual, al tratarse de una cláusula abusiva y por tanto nula, de conformidad con la normativa de protección de consumidores y usuarios, arts. 82 y 83.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en relación con el art. 20.4 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo . Dichas cláusulas abusivas no pueden ser objeto de integración, ya que los pactos que no respeten dicha normativa son nulos de pleno derecho, cual es el caso del contrato de préstamo cuya póliza constituye el título de la presente ejecución.

Y continuaba exponiendo este mismo Tribunal: 'Los argumentos del recurso de apelación en pro de que se despache ejecución también por el global de las cuotas impagadas, los intereses ordinarios y los intereses de demora establecidos en la cláusula abusiva citada, deben ser rechazados porque es criterio de esta Audiencia que la normativa sobre protección de consumidores y usuarios es de aplicación a todos los contratos celebrados con consumidores, entre ellos los préstamos personales o hipotecarios, no existiendo razón alguna para su exclusión en la aplicación de dicha normativa. Tal normativa es de carácter imperativo y, por lo tanto, la inclusión de cláusulas abusivas en todo contrato celebrado con consumidores, incluidos los préstamos personales e hipotecarios, debe conllevar la declaración de nulidad de las mismas.

De acuerdo con dicha normativa se venía decidiendo que, a pesar de la apreciación de cláusulas abusivas relativas a intereses, tanto de demora como remuneratorios, se indicaba que procedía su moderación y se inadmitía la demanda para que por la parte demandante la presentara de nuevo ajustando los intereses a los limites legales.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio del 2012 vino a ratificar la decisión de que la apreciación de cláusulas abusivas en contratos con consumidores es apreciable de oficio, pero consideró que la legislación española es contraria al Derecho comunitario al permitir que lo jueces moderen las cláusulas abusiva. Lo que viene a suponer que ante una cláusula abusiva incluida en un contrato, debe declararse nula y, por lo tanto, inexistente. Y en consecuencia tratándose de cláusulas abusivas relativas a interés, la consecuencia será la inexistencia de pacto sobre intereses. Ya no cabe moderar la reclamación de intereses a 2,5 veces el interés legal del dinero como se hace por la parte ejecutante, pues ya no existe pacto alguno sobre el pago de intereses y, por lo tanto, no existe amparo contractual para reclamar dicho interés.

Aunque dicha sentencia se dictó respecto de un monitorio, es claro que su doctrina se aplica a todo contrato con consumidores en los que se incluyan cláusulas abusivas, incluidos los préstamos hipotecarios y personales.

No es óbice la legislación procesal sobre la ejecución hipotecaria para apreciar de oficio la existencia de cláusulas abusivas, pues como se ha dicho, la normativa sobre protección de consumidores y usuarios es de naturaleza imperativa y es de aplicación a todos los contratos celebrados con consumidores. Por lo tanto, en todo caso, el Juez debe apreciar de oficio, aunque la legislación procesal no lo prevea, la existencia de cláusulas abusivas en el contrato de préstamo. Este criterio ha sido ratificado por la reciente sentencia del TJCE de 14 de marzo del 2013 '.

'Ahora bien, tras la publicación de dicha sentencia, esta Audiencia se ha planteado si debe ser modificada la doctrina que se venía sustentando sobre la inadmisión de la demanda. Y así, si la consecuencia de la nulidad de una cláusula es la inexistencia de la misma y en el caso de intereses es la inexistencia de pacto de intereses, sin que quepa ya moderarlos al 2,5 veces el interés legal del dinero, entonces deberá admitirse la demanda excluyendo cualquier reclamación de intereses fundamentados en la cláusula abusiva.

Salvo que, le sea imposible al Juez determinar que cantidad se reclama por principal y que cantidad se reclama por intereses abusivos, en cuyo caso la cantidad sería ilíquida y en consecuencia estaría autorizado para inadmitir la demanda'.

Aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa, resulta que si bien, el interés legal del dinero estaba en el 4% anual a la fecha del vencimiento del crédito, los intereses de demora se pactaron al tipo del 20,50 % nominal anual y aunque la deuda se ha liquidado aplicando un interés de demora reducido al 10%, lo cierto es, que los intereses de demora estipulados no solo superan en 2,5 veces el interés legal del dinero vigente en la fecha del contrato, sino que también incluso el límite de los intereses de demora que establece la Ley 1/2013 al añadir un tercer párrafo al art. 114 de la Ley Hipotecaria , donde se dispone que no podrá ser superior a tres veces el interés legal del dinero, por lo que la cláusula de intereses de demora, ha de ser considerada abusiva al superar el interés pactado el límite legal, que estaría en el 12%, debiendo ser declarada por ello la abusividad de la cláusula de intereses de demora no apreciada en la resolución recurrida., con el efecto correspondiente de ajustar la cantidad objeto de ejecución a la declaración de nulidad de dicha cláusula, pues no cabe la integración efectuada por la ejecutante con ajuste del interés, por ser contraria a la jurisprudencia comunitaria citada.

SÉPTIMO .- De lo expuesto se desprende que debe ser parcialmente acogido el recurso de apelación del deudor hipotecario y revocada la resolución apelada en el extremo que no declara la abusividad de la cláusula de intereses de demora; lo cual implica un acogimiento en parte de los motivos deL recurso comporta la no especial imposición de las costas en esta alzada, conforme al Art. 398.2 de la LEC VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, se dicta la siguiente

Fallo

En virtud de lo expuesto la Sala, siendo Ponente la ILMA. SRA. MAGISTRADA Dª . Mª ISABEL SOLER NAVARRO, ACUERDA: Que estimamos en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dº Alejandro y Dª Serafina contra el Auto de 31 de Julio de 2013, del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Santa Coloma de Farnes , dictado en los autos de Ejecución Hipotecaria nº 754/2011, de los que el presente rollo dimana, y revocamos en parte dicha resolución y declaramos que la ejecución debe continuar adelante por la cantidad que resulte además del importe fijada en la resolución de Instancia con la inaplicación de los intereses moratorios al apreciarse la abusividad de la cláusula en que se estipulan.

Los únicos intereses de demora que se meritarán, serán los del art 576 de la LEC desde la fecha del Auto de primera instancia que resuelve el incidente de oposición a la ejecución por abusividad de cláusulas contractuales.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así lo acordó la Sala y firmaron los Ilmos. Sres. Magistrados expresados al margen superior.