Auto CIVIL Nº 69/2015, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 594/2014 de 11 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
GIRONA
Rollo nº: 594/2014
Autos num.: 1653/2010
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 GIRONA (ANT.CI-6)
Clase: 594-14 EH nulidad, STJUE, v a, int moratorios
AUTO nº 69/2015
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO
MAGISTRADOS
D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT
D. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO
GIRONA, a once de febrero de dos mil quince.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Dña. Reyes , se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 16/1/2014 , dictado en los autos de Ejecución Hipotecaria núm 1653/10 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Girona. Admitido el recurso en ambos efectos, y presentado ante esta Sección, se tramitó recurso de apelación en el que se personó el Procurador Dn. CARLOS CAIRETA RUIZ en nombre y representación de la indicada parte apelante y como parte apelada el Procurador Dn. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTES, en nombre y representación de BANKIA, S.A.U., y previos los trámites correspondientes quedaron las actuaciones para resolver, habiéndose señalado el día 11/2/2015 para la deliberación y votación de la misma.



SEGUNDO.- El auto que pone fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva:'Que desestimando totalmente la oposición, debo declarar y declaro procedente qque la ejecución siga adelante por la cantidad que se hubiese despachado con imposición de las costas a la parte ejecutada' .



TERCERO .- En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el conocimiento de este recurso ha correspondido a la Sección Segunda.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.



QUINTO .- Conforme a lo dispuesto en las normas de reparto, se designó ponente de este recurso el Ilmo.Sr. MAGISTRADO D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

Fundamentos

PRIMERO.- El auto de primera instancia desestima el incidente extraordinario de oposición a la ejecución formulada por la representación Doña. Reyes , mediante alegación de cláusulas abusivas al amparo de la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, rechazando la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado y de intereses de demora, entendiendo que las cláusulas cuya abusividad se denuncia y que son examinadas en la resolución apelada, son susceptibles de ser planteadas en este incidente, por constituir el fundamento de la ejecución o haber determinado la cantidad exigible, de conformidad con lo establecido en el art.695.1.4ª de la LEC .

Muestra su disconformidad la parte ejecutada, y acogiéndose a la posibilidad de recurrir que otorgó la Disposición Transitoria Cuarta del real Decreto 11/2014, de 5 de septiembre , formula recurso de apelación planteando en primer lugar la nulidad de actuaciones a consecuencia de los efectos derivados de la doctrina del TJUE que cita; y subsidiariamente reiterando en esta instancia los motivos de oposición en cuyo análisis ha entrado el órgano 'a quo' por ser susceptibles del análisis de abusividad previsto como causa de oposición en el art. 695, causa 4ª de la LEC .



SEGUNDO.- Comienza el escrito presentado de nulidad de actuaciones, realizando una serie de alegaciones sobre los efectos de la sentencia del TJCE de 17 de julio del 2014 , que tendrían relevancia si no se hubiera modificado la Ley de Enjuiciamiento Civil por el Real Decreto-ley 11/2014, que al reformar el artículo 695.4.2 de la L.E.C ., permite el recurso de apelación contra el auto que resuelve la oposición por la apreciación o desestimación de la existencia de cláusula abusivas, y en cuya disposición transitoria 4ª, apartado 2. se concede un plazo especial para interponer recurso de apelación, en los términos siguientes: 'En todo caso, en los procedimientos de ejecución en curso a la entrada en vigor de este real decreto -ley en los que se hubiere dictado el auto desestimatorio a que se refiere el párrafo primero del apartado 4 del artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la redacción dada por este real decreto-ley, las partes ejecutadas dispondrán de un plazo preclusivo de un mes para formular recurso de apelación basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7.º del artículo 557.1 y en el apartado 4.º del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Dicho plazo se computará desde el día siguiente a la entrada en vigor de este real decreto-ley '.

Puesto que por Providencia del Juzgado de 9 de Octubre de 2014 se inadmitió a trámite la petición formulada por la parte ejecutada de incidente nulidad de actuaciones, posibilitando la interposición de recurso de apelación contra el Auto que desestima la oposición a la ejecución, de acuerdo con el mencionado art.

695.4 de la LEC en relación con el régimen transitorio en los procedimientos de ejecución establecido en la D.T. 4ª del Real Decreto-ley 11/2014 de 5 de septiembre ya citado, admitiéndose el recurso de apelación que de forma subsidiaria se solicitaba por la parte deudora hipotecaria, en virtud de la normativa citada, teniéndose por interpuesto dicho recurso por Diligencia de Ordenación de 8 de octubre de 2014, no cabe más que resolver los motivos de impugnación del Auto recurrido de 31 de julio de 2014, al resultar irrelevantes los argumentos realizados en pro de una eventual nulidad de actuaciones, que constituyen las alegaciones primera y segunda del escrito del apelante.



TERCERO.- Continúa la parte recurrente su recurso realizando una serie de alegaciones sobre los efectos de varias sentencias del TJUE, relacionándolo con una serie de consideraciones sobre la proliferación de ejecuciones hipotecarias masivas o la existencia de plataformas de afectados por la hipoteca, que poca o nula relevancia tiene para resolver los incidentes de oposición a las ejecuciones hipotecarias, oposición que deberá fundarse en las causas legales, sin que los Jueces y Tribunales puedan apartarse de los establecido en la Ley, pues el sometimiento a la Ley es básico en un Estado de Derecho, sin perjuicio de la interpretación que pueda llevarse a cabo de las normas legales.

Las sentencias del TJCE en ningún momento han declarado que el procedimiento de ejecución hipotecario sea contrario al Derecho comunitario, sino que lo que ha resuelto es que en determinados aspectos si lo era, como la imposibilidad de oponer la existencia de cláusulas abusivas ( Sentencia de 14 de marzo del 2013 ) o la irrecurribilidad de la resolución judicial de primera instancia por parte del consumidor ( Sentencia de 17 de julio del 2014 ). Ello ha sido subsanado legalmente, pudiendo oponerse la existencia de cláusulas abusivas que fundamenten la ejecución o la cantidad exigible, como recurrir contra la resolución que desestima la oposición por tal causa. Por lo tanto, no se entiende la pretensión de que se plantee una cuestión prejudicial sobre todo el procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando el TJCE pudo haber dicho en reiteradas ocasiones que en su integridad es contrario al Derecho comunitario y, sin embargo no lo ha hecho, pronunciándose solo sobre determinados aspectos del mismo, de manera que no tienen relevancia los primeros argumentos del recurso.



CUARTO.- Entrando en la petición subsidiaria de la apelación, como primer motivo de abusividad se alega la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado que se contiene en la Cláusula Financiera SEXTA.

bis.- RESOLUCIÓN ANTICIPADA POR LA ENTIDAD DE CRÉDITO de la Escritura de Préstamo Hipotecario de 2 de junio de 2005, a la que remite la estipulación DECIMOPRIMERA de la Escritura de Ampliación y Modificación de Préstamo Hipotecario de 21 de noviembre de 2006 , por la que la entidad de crédito podrá resolver de forma anticipada el contrato y proceder a la reclamación cuando el prestatario no abone a su correspondiente vencimiento una cuota cualquiera de amortización incluidos todos los conceptos que la integran..

No puede hacerse abstracción al respecto del criterio sustentado por el Tribunal Supremo sobre las cláusulas de vencimiento anticipado, el cual viene siendo, a partir de la Sentencia de 27 de marzo de 1999 que había declarado la nulidad de las mismas, favorable a su validez y eficacia ( SSTS de 2 de enero 2006 , 4 de junio y 12 de diciembre de 2008 , 16 de diciembre de 2009 , 17 de febrero de 2011 ), siendo además el criterio que mantenía la LEC 1/2000 en su art. 693.2 , antes de la modificación introducida por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que elevó a tres plazos mensuales o un número de cuotas que suponga un incumplimiento equivalente a tres meses, desprendiéndose de aquella doctrina que el incumplimiento reiterado de una prestación principal del contrato constituye causa suficiente para provocar el vencimiento anticipado de la obligación y reclamar la devolución de lo prestado a través del procedimiento ejecutivo.

E independientemente de que pueda constituir un requisito para el despacho de la ejecución, o bien se trate de una cláusula abusiva o no la del vencimiento anticipado, sobre todo desde el punto de vista de los consumidores y usuarios, puesto que en el presente caso ya se produjo el despacho de la ejecución y nos hallamos ante un supuesto de régimen transitorio en el procedimiento de ejecución, limitado al control de abusividad de las cláusulas incluidas en el título ejecutivo, en un procedimiento de ejecución en curso no culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente, al que se refiere la D.T.Cuarta de la Ley 1/2013 de 14 de mayo , el criterio jurisprudencial ya referido y el tratamiento procesal que la LEC dispensa al vencimiento anticipado de deudas a plazos, hace que en el presente caso, aunque la cláusula que dispone que el impago de una sola cuota de amortización del préstamo hipotecario es desproporcionada y por ello sería abusiva, conforme a la última postura legislativa de reforma del art. 693 de la LEC , que a través de la Ley 1/2013 de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, restringe la posibilidad de reclamar la totalidad de lo adeudado por capital e intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas equivalentes a un plazo de tres meses, (resultando por tanto abusivas y nulas las cláusulas por las que se aplique un vencimiento anticipado que no respete dicho límite). Ello no tiene especial transcendencia en el caso que nos ocupa, pues la escritura que sirve de título se sujetó a la normativa vigente en la fecha en que se otorgó y la reclamación de todo lo adeudado por el vencimiento anticipado que aquí se efectúa, no ha infringido la normativa citada, ya que el demandado al procederse al cierre de la cuenta y liquidación en 30 de marzo de 2010, ya habían dejado de pagar mas de tres cuotas, incumpliendo gravemente el contenido contractual, art. 693.2 LEC , cuando requerido de pago el deudor mediante burofax de 13 de abril de 2010, desde el cierre de la cuenta y liquidación no ha hecho efectiva ninguna cuota ni procedido a la rehabilitación por liberación del bien hipotecado prevista en el art.

693.3 de la LEC , lo cual implica un incumplimiento que justifica la ejecución hipotecaria promovida. sin que pueda ampararse en la modificación introducida en el art. 693.2 de la LEC para obtener el sobreseimiento del procedimiento después de que se ha producido el impago de diecinueve cuotas.

En definitiva, no ha de atenderse al carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado en abstracto, sino que habrán de valorarse las circunstancias del caso, cuando se trata de préstamos hipotecarios, anteriores a la Ley 1/2013 de 14 de mayo, aun cuando se haya producido un incumplimiento en los términos previstos en el art. 693 redactado conforme a la misma, en los procedimientos de ejecución hipotecaria iniciados a la entrada en vigor de dicha Ley , en los que no se hubiese ejecutado el lanzamiento, Disposición Transitoria primera que prevé el vencimiento anticipado por incumplimiento si el deudor hipotecario ha dejado de pagar mas de tres plazos mensuales o un número de cuotas que suponga el incumplimiento del deudor de su obligación por un plazo equivalente a tres meses, como ocurre en el caso examinado, ya que el documento de consulta de recibos pendientes, la Certificación del Banco y el Acta de liquidación, revelan diecinueve impagos previos al vencimiento del contrato, sin que el deudor hipotecario hubiese abonado cuota alguna o intentado pagarla, situación mantenida en el trámite dispensado, sobrepasando cumplidamente el umbral establecido en el citado precepto modificado, para proteger los derechos e intereses del deudor hipotecario, lo cual comporta que deba rechazarse este motivo del recurso.



QUINTO.- Continúa alegando el recurso la nulidad por abusividad de los intereses de demora que se fijan en la Escritura de Modificación y Ampliación del Préstamo Hipotecario de 21 de Noviembre de 2006, en cuya estipulación SEXTA se dice que se modifica el tipo pactado en la escritura de préstamo, estableciéndose un interés a favor de la entidad prestamista superior en CUATRO puntos al tipo que como nominal de la operación esté vigente en el momento de producirse el impago.

Dicha cláusula ha dado lugar a la aplicación de unos intereses de demora de las cuotas impagadas, que van desde un máximo de 10,3400%, a un mínimo de 6,99300%, no porque se haya intentado ajustar por el Banco el interés de demora al límite legal, sino porque esos tipos son los que corresponden en función de lo estipulado.

Respecto de la declaración de nulidad de los intereses de demora, ha venido siguiendo esta Audiencia el criterio adoptado en Junta de Magistrados de las secciones civiles, de 28 de noviembre de 2012 en base a la doctrina del TJUE establecida en Sentencia de 14 de junio de 2012 y ratificada posteriormente en la Sentencia de 14 de marzo de 2013, interpretando la Directiva 93/12 de la CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores en relación a la normativa de España en esta materia, según la cual cuando el juez nacional declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva queda vetada por oponerse tal facultad, que el art. 83 del R.D, Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y usuarios y otras leyes complementarias, contempla, a la normativa comunitaria referida.

En este sentido ya se ha pronunciado este Tribunal en el Auto de 22 de mayo de 2013 y 6 de febrero de 2014 , por citar alguno, en un supuesto en el que el Juzgado acordó despachar ejecución por la cantidad reclamada en concepto de principal, así como por la cantidad correspondiente en previsión a las costas de la ejecución, pero no se despacha ejecución por la suma correspondiente a intereses al tenerse por no puestas las condiciones del préstamo que fijaban el interés de demora en un 25% anual, al tratarse de una cláusula abusiva y por tanto nula, de conformidad con la normativa de protección de consumidores y usuarios, arts. 82 y 83.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en relación con el art. 20.4 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo . Dichas cláusulas abusivas no pueden ser objeto de integración, ya que los pactos que no respeten dicha normativa son nulos de pleno derecho, pero no es el caso del contrato de préstamo hipotecario que constituye el título de la presente ejecución hipotecaria.

Y continuaba exponiendo este mismo Tribunal: : 'Los argumentos del recurso de apelación en pro de que se despache ejecución también por el global de las cuotas impagadas, los intereses ordinarios y los intereses de demora establecidos en la cláusula abusiva citada, deben ser rechazados porque es criterio de esta Audiencia que la normativa sobre protección de consumidores y usuarios es de aplicación a todos los contratos celebrados con consumidores, entre ellos los préstamos personales o hipotecarios, no existiendo razón alguna para su exclusión en la aplicación de dicha normativa. Tal normativa es de carácter imperativo y, por lo tanto, la inclusión de cláusulas abusivas en todo contrato celebrado con consumidores, incluidos los préstamos personales e hipotecarios, debe conllevar la declaración de nulidad de las mismas.

De acuerdo con dicha normativa se venía decidiendo que, a pesar de la apreciación de cláusulas abusivas relativas a intereses, tanto de demora como remuneratorios, se indicaba que procedía su moderación y se inadmitía la demanda para que por la parte demandante la presentara de nuevo ajustando los intereses a los limites legales.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio del 2012 vino a ratificar la decisión de que la apreciación de cláusulas abusivas en contratos con consumidores es apreciable de oficio, pero consideró que la legislación española es contraria al Derecho comunitario al permitir que lo jueces moderen las cláusulas abusiva. Lo que viene a suponer que ante una cláusula abusiva incluida en un contrato, debe declararse nula y, por lo tanto, inexistente. Y en consecuencia tratándose de cláusulas abusivas relativas a interés, la consecuencia será la inexistencia de pacto sobre intereses. Ya no cabe moderar la reclamación de intereses a 2,5 veces el interés legal del dinero como se hace por la parte ejecutante, pues ya no existe pacto alguno sobre el pago de intereses y, por lo tanto, no existe amparo contractual para reclamar dicho interés.

Aunque dicha sentencia se dictó respecto de un monitorio, es claro que su doctrina se aplica a todo contrato con consumidores en los que se incluyan cláusulas abusivas, incluidos los préstamos hipotecarios y personales.

No es óbice la legislación procesal sobre la ejecución hipotecaria para apreciar de oficio la existencia de cláusulas abusivas, pues como se ha dicho, la normativa sobre protección de consumidores y usuarios es de naturaleza imperativa y es de aplicación a todos los contratos celebrados con consumidores. Por lo tanto, en todo caso, el Juez debe apreciar de oficio, aunque la legislación procesal no lo prevea, la existencia de cláusulas abusivas en el contrato de préstamo. Este criterio ha sido ratificado por la reciente sentencia del TJCE de 14 de marzo del 2013 '.

'Ahora bien, tras la publicación de dicha sentencia, esta Audiencia se ha planteado si debe ser modificada la doctrina que se venía sustentando sobre la inadmisión de la demanda. Y así, si la consecuencia de la nulidad de una cláusula es la inexistencia de la misma y en el caso de intereses es la inexistencia de pacto de intereses, sin que quepa ya moderarlos al 2,5 veces el interés legal del dinero, entonces deberá admitirse la demanda excluyendo cualquier reclamación de intereses fundamentados en la cláusula abusiva. Salvo que, le sea imposible al Juez determinar que cantidad se reclama por principal y que cantidad se reclama por intereses abusivos, en cuyo caso la cantidad sería ilíquida y en consecuencia estaría autorizado para inadmitir la demanda'.

Aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa, resulta que la fecha de la escritura que modificó y amplió el préstamo hipotecario estableciendo el interés de demora a aplicar, es de 21 de noviembre de 2006, cuando el interés legal del dinero estaba en el 4% anual.

El resultado de lo que acredita el acervo documental, en particular la liquidación y cierre de la cuenta y certificación de saldo, es que el interés de demora fijado en un incremento de cuatro puntos sobre el nominal vigente en cada vencimiento, no es abusivo. Y tampoco se ha producido una integración del contrato por parte de la acreedora hipotecaria, ya que el interés de demora aplicado no es fruto del ajuste de un interés abusivo en la liquidación y certificación de saldo, para quedar dentro del margen establecido por la Ley 1/2013 de 14 de mayo que modifica el art. 114, párrafo tercero, de la Ley Hipotecaria , (tres veces el interés legal del dinero), sino que se trata del interés efectivamente pactado, cuya real aplicación no superaba el referido límite que estaría en el 12%.

Consecuentemente, debe ser desestimado este último motivo de oposición reiterado en el recurso de apelación y con él la totalidad del recurso, rechazándose la nulidad de actuaciones planteada, la suspensión del procedimiento y la concurrencia de cláusulas abusivas con sobreseimiento de la ejecución, en base a los argumentos desarrollados en los razonamientos anteriores, procediendo en suma la confirmación de la resolución apelada.

SÉPTIMO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas de esta instancia, de conformidad con el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, se dicta la siguiente

Fallo

En virtud de lo expuesto la Sala, siendo Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, ACUERDA: Que desestimamos el reurso interpuesto por el Procurador Dn. Carlos Caireta Ruiz, ennombre y representación de Reyes , contra el Auto de fecha 16 de enero de 2014 del Juzgado de 1ª Instancia nún 2 de Girona, dictado en los autos de Ejecución Hipotecaria nún 1653/10, de los que el presente rollo dimana, y confirmamos dicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta apelación.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así lo acordó la Sala y firmaron los Ilmos. Sres. Magistrados expresados al margen superior.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado, certifico.