Auto CIVIL Nº 69/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 12229/2017 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº9 DE SEVILLA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 12229/2017
PIEZA DE OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA Nº 60.01/2016
A U T O Nº 69/19
PRESIDENTE ILMO SR :
D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA
MAGISTRADAS ILMAS SRAS :
Dª ROSARIO MARCOS MARTÍN
Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTÍNEZ
En la Ciudad de Sevilla, a veintisiete de febrero de dos mil diecinueve.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación
interpuesto contra Auto de fecha 14 de octubre de 2016 recaído en los autos número 60/2016 seguidos en el
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE SEVILLA promovidos por CAIXABANK SA representada por
la Procuradora DÑA. GLORIA NAVARRO RODRÍGUEZ , contra D. Rogelio y DÑA. Gloria representada
por el Procurador D. JUAN ANTONIO MORENO CASSY , pendientes en esta Sala en virtud de recurso de
apelación interpuesto por la representación de la parte demandada, siendo Ponente del recurso la Magistrada
Iltma. Sra. Dña. ROSARIO MARCOS MARTÍN .

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó auto por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N º9 DE SEVILLA cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que desestimo la oposición formulada por el Procurador Sr. Barios Sánchez en nombre y representación de Rogelio y Gloria ordenando la reanudación de la ejecución en curso, y todo ello con expresa condena en las costas procesales del incidente a la parte opositora. '.



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de D. Rogelio y DÑA. Gloria que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.



TERCERO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Aceptando los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida

Fundamentos

PRIMERO.- En los autos de ejecución hipotecaria de los que deriva el presente rollo, seguidos a instancias de Caixabank S.A. , contra Dª Gloria y D. Rogelio , respecto de la vivienda propiedad del segundo que constituye la finca NUM000 del Registro de la Propiedad nº 4 de Sevilla, con fundamento en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 1 de diciembre de 2.004 ante el Notario de Sevilla D. A Juan López Alonso , ulteriormente novada por otras de 22 de Octubre de 2.007 y 29 de Junio de 2.009, los ejecutados formularon oposición alegando en primer lugar la falta de legitimación activa de la ejecutante, dado que el préstamo se encontraba titulizado invocando a continuación el carácter abusivo de una serie de cláusulas, en concreto la de limitación a la variación de los tipos de interés (cláusula suelo) y la de intereses de demora al 22,480%. Esgrimían también como motivo de oposición el retraso desleal en el ejercicio del derecho.

Caixabank impugnó la oposición y, seguido el incidente por sus trámites, el Juez de Primera Instancia dictó auto desestimando la misma en su integridad, con condena en costas a los ejecutados, que se alzan contra el mismo interponiendo recurso de apelación en el que interesan su estimación, la revocación de aquél y que se proceda a la declaración de nulidad del despacho de ejecución y sobreseimiento del procedimiento por defectos procesales o, subsidiariamente, la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas existentes en el contrato con igual sobreseimiento y con imposición de 'intereses' y costas a la parte contraria.

Caixabank se opone al recurso y solicita su desestimación y la confirmación del auto que considera ajustado a derecho.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso traen los apelantes a esta Alzada, cuestiones no opuestas en la primera instancia con relación a la legitimación activa, cual es la de la nulidad por abusiva de la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión del crédito y la relativa a falta de inscripción de la garantía hipotecaria en favor de Caixabank.

Pues bien, como ya ha mantenido esta Sala en otras ocasiones, sea o no válida la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión, lo cierto es que tal notificación no es requisito necesario para la validez de la cesión de crédito, como se deduce de la sentencia del T.S. de de 1 de Octubre de 2.015 que dice claramente que la falta de tal comunicación no afecta a la validez de la cesión, si bien conforme al art. 151 de la LH , si se omite, el cedente será responsable de los daños y perjuicios que como consecuencia de ello sufra el deudor cedido, perjuicios que no se concretan y cuyo derecho de indemnización no sería óbice para la ejecución de la hipoteca.

Por lo demás, esta Sala tiene dicho con reiteración respecto de la falta de inscripción de la hipoteca a favor del nuevo acreedor en los casos de cesiones universales derivadas de operaciones de reestructuración societaria determinante de fusiones o absorciones, como la que es notorio se ha producido en este caso : ' El artículo 149 de la Ley Hipotecaria establecía:' El crédito hipotecario puede enajenarse o cederse en todo o en parte, siempre que se haga en escritura pública, de la cual se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro.' Vigente tal redacción el Tribunal Supremo dicta la sentencia de 4 de Junio de 2.007 de la que se desprende que la inscripción de la subrogación no es necesaria .

Con posterioridad, la Ley 41/2007 de 7 de Diciembre reforma la redacción del precepto y establece:' El crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el art. 1526 del Código Civil . La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad.' Tras la reforma, las Audiencias Provinciales mantienen criterios dispares sobre si en los casos de cesiones globales de créditos subsiguientes a operaciones de fusiones societarias es constitutiva la inscripción de la cesión del crédito hipotecario en el Registro de la Propiedad. Unas entienden que el cambio de redacción del art. 149 en el que se hace expresa mención de la inscripción de la titularidad de la hipoteca dota a tal inscripción del carácter de requisito de forma ad sustantiam en cualquier caso, teniendo carácter constitutivo, mientras que otras consideran que el precepto se refiere a las cesiones individuales de créditos, no a las derivados de fenómenos de sucesión universal subsiguientes a modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.

Esta Sala, ya en el auto de 4 de Diciembre de 2.013 se inclina por la segunda opción.

En efecto, por una parte la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil reformó la Ley Hipotecaria y asumió la regulación del procedimiento de ejecución hipotecaria en los artículos 681 y siguientes en los que se fijan las especialidades de tal procedimiento de ejecución, remitiéndose en lo no expresamente previsto a las reglas generales de ejecución, entre las cuales se encuentran las que admiten y regulan la 'sucesión' en la persona de ejecutante y ejecutado - artículo 540-,cuya aplicación ha de reputarse extensiva a la ejecución hipotecaria sin que obste a ello lo previsto en el art. 685 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el que tan solo se exige certificación acreditativa de la inscripción y subsistencia de la hipoteca, mas no de la identidad del titular del crédito hipotecario en cada momento.

De otra parte, aunque es cierto que el art. 149 en la redacción actualmente vigente prevé que la cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un préstamo ha de hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad, no puede perderse de vista que el mismo se refiere a las cesiones singulares que regula el artículo 1526 del C.c ., no equiparables a las cesiones de crédito derivadas de transformaciones estructurales societarias a través de operaciones de fusión, escisión total o parcial o cesión global de activos, que producen en sus respectivos ámbitos una sucesión universal en un patrimonio, o en partes de patrimonio de una sociedad por otras, según se sigue de los artículos 22 , 68 , 69 y 81 de la Ley 3/2009 de 2 de Abril sobre modificaciones estructurales de las sociedades, pues en estos supuestos la eficacia de la transformación y consiguiente cesión se produce con la inscripción en el Registro Mercantil ( artículos 47 , 73 y 89 de la Ley 3/2009 ). En efecto, tales cesiones universales , como se indica en el auto de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 12ª) de 11 de Enero de 2.013 , responden a otro fenómeno distinto cual es la sustitución de una persona (causante) en la posición que mantenía otra (causahabiente) en relación a la totalidad de su patrimonio, en su más amplio sentido, con inclusión del activo y del pasivo, lo cual determina que en ellas no quepa el denominado retracto de créditos litigiosos, ni rijan las reglas sobre la garantía de la solvencia del deudor ni, en fin, ninguna otra de las que los artículos 1.526 a 1.536 del Código Civil establece para la transmisión de créditos, ni siquiera la que regula la denominada cesión 'alzadamente o en globo de ciertos derechos rentas o productos', a que se refiere el artículo 1532, pues, por general que sea, no comprende el pasivo y no implica sucesión en la personalidad.

Ciertamente la falta de la inscripción de la cesión en el Registro de la Propiedad, podrá dar lugar a problemas en orden a la inscripción en el mismo del decreto de adjudicación, dado el principio de tracto sucesivo imperante en nuestro sistema hipotecario , pero dicho problema es fácilmente subsanable mediante la acreditación ante el Registro de la cesión realizada aportando las escrituras de cesión antes de inscribir el remate o adjudicación. Así , la Dirección General de los Registro y el Notariado en Resolución de 11 de octubre de 2013 ha entendido que procede la expedición de la certificación de cargas aunque la ejecutante no coincida con la acreedora hipotecaria que figura en el Registro, diferenciando entre el orden registral y el procedimiento judicial y la legitimación dentro del mismo, esto es, el tracto sucesivo deberá respetarse si el adquirente quiere inscribir su adquisición'.

El motivo pues, ha de ser desestimado.



TERCERO.- En el segundo motivo del recurso se denuncia infracción de las normas y garantías procesales por inadmisión de las pruebas propuestas en orden a acreditar la posible titulización del préstamo.

Este motivo tampoco puede ser acogido, pues la inadmisión de prueba en primera instancia no tiene como efecto la nulidad del procedimiento que se pretende, habida cuenta que la ley establece un mecanismo de subsanación del defecto procesal que supone la inadmisión indebida de prueba, que no es otro que el de, previa interposición de recurso de reposición y ulterior protesta, proposición de la misma en segunda instancia, proposición que no se ha articulado en este caso.

Por otra parte, además de no haberse acreditado la titulización del préstamo, con relación a la legitimación activa en caso de titulización ya se ha pronunciado esta Sala en su auto de 22 de febrero de 2.018, dictado en el Rollo de Apelación 3705/2017 en el que decíamos: ' la Sala considera que la entidad bancaria mantiene su legitimación, conclusión compartida por la mayoría de las Audiencias Provinciales que se han pronunciado al respecto. Sirva como botón de muestra el auto de 29 de Septiembre de 2.017 de la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Madrid , cuyos argumentos compartimos y en el que se lee: ' El artículo 51 de la Ley 19/92 , caracteriza a los Fondos, a estos efectos, como participaciones hipotecarias, y como tales, y según se infiere del artículo 15 de la Ley 2/1981 , la acción ejecutiva corresponde al acreedor hipotecario, pues como tal, frente al deudor, sigue siendo el emisor de las participaciones, mientras que 'el titular de la participación podrá compeler al acreedor hipotecario para que inste la ejecución', y sólo 'si el acreedor hipotecario no instare la ejecución judicial dentro de los sesenta días desde que fuera compelido a ello, el titular de la participación podrá subrogarse en dicha ejecución, por la cuantía de su respectiva participación'.

Tales previsiones se desarrollan con algo más de claridad en el Reglamento aprobado por Real Decreto 16/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, en cuyos artículos 30 y 31 se especifican, siguiendo el esquema legal los derechos de acceso al proceso ejecutivo motivado en el impago del crédito hipotecario que corresponden al titular y a la entidad emisora, de cuya regulación se deriva que es ésta (que, a su vez, y como hemos señalado, en la relación con el deudor sigue figurando como auténtico y único acreedor) la inicialmente legitimada, mientras que el titular de la participación puede o instar la ejecución, en el caso de inactividad por sesenta días de la emisora una vez requerida al efecto, o personarse junto con ésta o, caso de paralización del procedimiento, subrogarse en la posición de la emisora.

En todo caso, y esto es lo que aquí interesa destacar, la entidad emisora conserva ex lege su legitimación.

Así lo han entendido entre otras, las Audiencias Provinciales de Barcelona (Auto de la Sección 14ª, de 25 de noviembre de 2.016 ) o al de Valencia (Auto Sección 9ª, 6 de febrero de 2.017) y así lo consideró la Junta de Jueces de Primera Instancia de Barcelona celebrada el 15 de julio de 2016, y el Seminario organizado en el ámbito del Consejo General del Poder Judicial sobre ejecución civil celebrado en el año 2.016'.sección 12 del 29 de septiembre de 2017'.



CUARTO.- En el tercero y cuarto motivo del recurso se denuncia la nulidad de la cláusula tercera bis de la escritura de préstamo y sus sucesivas novaciones por falta de transparencia al establecer como índice de referencia el IRPH y por falta de transparencia en la fijación de límites a la variación del tipo de interés.

Por lo que hace a la primera cuestión, la pretensión de declaración de nulidad de la cláusula, no resulta procedente, puesto que el Tribunal Supremo en su sentencia de 14 de Diciembre de 2.017 concluye que el IRPH como tal no puede ser objeto del control de transparencia desde el punto de vista de la protección del consumidor argumentando: ' El IRPH-Entidades utilizado en el contrato litigioso es un índice definido y regulado legalmente, que se incorpora a un contrato de préstamo a interés variable mediante la predisposición por la entidad financiera prestamista de una condición general de la contratación. No obstante, la parte predisponente no define contractualmente el índice de referencia , sino que se remite a uno de los índices oficiales regulados mediante disposiciones legales para este tipo de contratos. Por ello, es a la Administración Pública a quien corresponde controlar que esos índices se ajusten a la normativa, lo que hace que ese control quede fuera del ámbito de conocimiento de los tribunales del orden civil.

La administración tiene mecanismos de sanción respecto de aquellas conductas de las entidades financieras que contravengan las normas sobre transparencia bancaria.

2.- En consecuencia, el índice como tal no puede ser objeto del control de transparencia desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores.' Distinta es la cuestión con relación a los límites a la variación del tipo de interés contenido en la misma cláusula (cláusula suelo).

Efectivamente, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2.013 reconoce la licitud de las cláusulas suelo consideradas en abstracto, pero, como en la misma se indica, serán lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificarlas como definidoras del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de tipos.

Por lo demás, con relación al argumento de que la cláusula suelo define o perfila la prestación esencial del contrato a cargo del deudor, hemos de decir que, si bien es cierto que el art. 4.2 Directiva 93/13/CEE dispone que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato', también lo es que dice que ello será así 'siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible', de forma que la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2.013 permite apreciar su carácter abusivo si no superan el doble control de transparencia a que la misma se refiere y que resulta de la propia Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

Dicha sentencia, establece: 'Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio' . Y señala que las cláusula suelo , no son transparentes cuando: 'a) Falta información suficiente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas'.

Por su parte, en el auto de aclaración dictado con relación a la misma se reitera: 'La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, constituye uno de los diferentes supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito'.

En nuestro caso la cláusula suelo supera el control de transparencia de primer grado o de inclusión, en cuanto su redacción parece clara, pero lo que es indudable es que no supera el segundo control de transparencia a que se refiere la sentencia del Alto Tribunal en los párrafos transcritos.

En efecto, no consta y le correspondería demostrarlo a Caixabank, que se haya informado de forma clara a los prestatarios de que se refiere un elemento definitorio del objeto principal del contrato, insertándose de forma conjunta con la cláusula techo y como aparente contraprestación de la misma. Por otra parte, la cláusula en cuestión ha determinado que el contrato haya funcionado como de interés fijo resultando evidente que en la economía real del contrato se impidió a los ejecutados beneficiarse de las bajadas de los tipos de interés , mientras que el Banco se aseguró los beneficios en caso de subida fijando un techo muy elevado, no habiendo intentado acreditar siquiera la entidad ejecutante que diera información alguna a los prestatarios sobre las previsiones del tipo de interés a corto/medio plazo , que les hiciera simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, ni que les diera información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir-, con lo cual no parece que los mismos pudieran representarse mentalmente la incidencia que en la economía real del contrato tenía la cláusula suelo, sin que tampoco se haya demostrado que apareciera en la oferta vinculante.

En tales circunstancias, entiende la Sala que la cláusula suelo no supera el control de transparencia y que ha de reputarse abusiva y nula.

En cuanto a las consecuencias que haya de tener tal declaración de nulidad, ciertamente esta Sala vino aplicando la doctrina que se extrae de la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 9 de Mayo de 2.013 sobre irretroactividad de los efectos de declaración de nulidad de la cláusula suelo y vino entendiendo en casos como el que se somete a nuestro conocimiento, que la ejecución debía seguir adelante por el principal y por lo adeudado por intereses remuneratorios sin aplicación de la cláusula suelo, sin ordenar tener en cuenta lo indebidamente cobrado por el Banco durante toda la vida del préstamo a causa de ella, pero tal postura ha de cambiar necesariamente tras la sentencia del TJUE de 21 de Diciembre de 2.016 que declara expresamente: 'que una jurisprudencia nacional -como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 - relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60)'.

'En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentida, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09, EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C-554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70)'.

'De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directivo, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Partiendo de tal doctrina, que resulta vinculante, ha de entenderse que, declarada la nulidad de la cláusula suelo, debe aplicarse sin limitación temporal alguna el efecto de restitución de lo indebidamente percibido en razón de la misma con sus intereses, previsto por el art. 1303 del C.c ., lo cual hace desaparecer la liquidez de la deuda reclamada, que es requisito ineludible en cualquier tipo de ejecución, como resulta entre otros del art. 571 y siguientes de la LEC .

En efecto, la ejecución dineraria siempre ha requerido la aportación de un título que documente una obligación vencida y líquida. Precisamente para hacer viable la ejecución de pólizas que reflejaran operaciones no líquidas 'ab initio', como por ejemplo operaciones de crédito en cuenta corriente con límite de disponibilidad muy habituales en el tráfico jurídico, se exige por la Ley que las pólizas o las escrituras en que se documenten contengan un pacto de liquidez y que junto con las mismas se aporte un documento fehaciente de liquidación, que se introdujo en el artículo 1435 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil tras la reforma operada por la Ley 34/1984 de 6 de Agosto y se mantiene en el art. 573.1.2º de la Ley Procesal actual. Tal requisito se extiende a las operaciones de préstamo con intereses variables.

Así las cosas, la ejecución derivada de una operación que no es líquida 'ab initio' o en la que hay pacto de intereses variables ha de sustentarse en una liquidación válida de la misma en la que obviamente se ha de partir del crédito en su día concedido, de los intereses pactados en concepto de contraprestación a cargo del acreditado y de las cantidades restituidas por éste. Si la liquidación practicada parte de la aplicación de una cláusula nula relativa al precio y la nulidad de la cláusula determina que el deudor tenga derecho a la restitución de cantidades indebidamente cobradas, ha de estimarse que la liquidación es nula también, no pudiendo surtir efectos.

Ello conduce indefectiblemente al sobreseimiento de la ejecución, lo cual lleva a la revocación del auto recurrido, pues, además, si la ley exige que antes del inicio del procedimiento se haya notificado al prestatario la cantidad exigible, cuando la que se ha comunicado es errónea porque parte de un estado de cosas al que se llega tras la aplicación durante la vida del contrato de una cláusula nula que afecta a un elemento esencial del mismo, resulta claro que al tiempo de despacharse la ejecución no puede entenderse cumplimentado tal requisito de notificación y que ello determina la falta de validez del despacho.

Por todo ello, como quiera que al estimarse la nulidad de la cláusula suelo el efecto es el sobreseimiento del procedimiento de ejecución, no procede ya entrar a hacer pronunciamiento alguno sobre la cláusula de intereses moratorios y de la de vencimiento anticipado.



QUINTO.- La estimación del recurso determina que las costas del incidente se impongan a la ejecutante ( art.561 en relación con el 394 de la LEC ) y que no proceda hacer expresa condena en cuanto a las de esta Alzada ( art. 398 de la LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda: 1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de DÑA. Gloria Y D. Rogelio contra el auto dictado el 14 de octubre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Sevilla , en el procedimiento Pieza de Oposición a la Ejecución Hipotecaria núm. 60.01/16 del que este rollo dimana 2.- Revocar la resolución recurrida, estimando la oposición formulada por DÑA. Gloria Y D. Rogelio frente a la ejecución despachada en su contra a instancias de CAIXABANK S.A. declarando la nulidad de la estipulación tercera bis del contrato por lo que hace a los límites a la variación de los tipos de interés y sus sucesivas novaciones, dejando sin efecto la ejecución en su día despachada y ordenando el sobreseimiento del procedimiento, condenando a CAIXABANK S.A. al pago de las costas del incidente de oposición .

3.- No hacer expresa condena en cuanto a las costas derivadas del recurso.

Dada la estimación del recurso, devuélvase a la parte recurrente el depósito constituido para recurrir, conforme a lo previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Este auto es firme. Contra el mismo no cabe interponer recurso alguno.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con copia auténtica de la presente resolución remitida vía telemática y oficio para su cumplimiento.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los ilustrísimos señores magistrados que constan en el encabezamiento de esta resolución. Doy fé.

FRANCISCA TORRECILLAS MARTÍNEZ Votó en Sala y no pudo firmar ( Art. 261 L.O.P.J .)