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16/09/2017
Auto CIVIL Nº 7/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 504/2014 de 21 de Enero de 2015
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Orden: Civil
Fecha: 21 de Enero de 2015
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: FERRER AMIGO, GONZALO
Nº de sentencia: 7/2015
Núm. Cendoj: 08019370192015200004
Núm. Ecli: ECLI:ES:APB:2015:32A
Núm. Roj: AAP B 32/2015
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección Decimonovena
ROLLO DE APELACIÓN Nº 504/2014-A
Ejecución Hipotecaria 164/2014
Juzgado Primera Instancia 5 Mollet del Vallès
A U T O Nº7/2015
Ilmos. Sres
D. MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑ
D. JOSE MANUEL REGADERA SÁEN
D. GONZALO FERRER AMIG
Magistrado Ponente D.GONZALO FERRER AMIGO.
En Barcelona, a veintiuno de enero de dos mil quince
Antecedentes
PRIMERO. - Contra el auto de fecha 11-06-2014, dictado por el Juzgado Primera Instancia 5 Mollet del Vallès , en autos de Ejecución Hipotecaria num. 164/2014 se interpone Recurso de Apelación por la representación de CAIXABANK, S.A. Elevadas las actuaciones a esta Superioridad, correspondieron en turno de reparto a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona y personados en tiempo y forma la apelante, se señaló día para votación y fallo en fecha 07/01/2015.
SEGUNDO .- La parte dispositiva del Auto apelado contiene, entre otros, el pronunciamiento del tenor literal siguiente: ''Inadmito a trámite la demanda ejecutiva hipotecaria presentada por CAIXABANK, S.A. y por ende deniego el despacho de la ejecución.'
Fundamentos
PRIMERO .-Presentada demanda de ejecución sobre bienes hipotecados por parte de Caixabank SA, en concreto respecto de finca inscrita en el Registro de la propiedad de Mollet del Vallés , al tomo 2199, libro 99, folio 217, finca 6325 de La LLagosta, por Auto de fecha 11 de Junio de 2014 se acordó el archivo de la ejecución hipotecaria por incumplimiento de los requisitos de forma precisos para dictar la orden de ejecución al figurar inscrito el título a favor de Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona y no haberse operado la sucesión registral a favor de Caixabank SA.
Consta en las actuaciones que por diligencia de ordenación de fecha 24 de marzo de 2014 se requirió para que se subsanara la falta de inscripción instando la entidad ejecutante una prórroga del plazo que no fue concedida antes de dictarse el auto de inadmisión de la demanda
SEGUNDO. - Se entra por tanto a considerar el fondo de la decisión que condujo a la inadmisión de la demanda rechazando el dictado de la orden de ejecución de la causa siendo el objeto litigioso en esta alzada la determinación de si la sucesión universal con integración de los elementos patrimoniales en Microbank de la Caixa SAU primero y En Caixabank SA después, obliga a su inscripción en las fincas que garantizan el préstamo y que son objeto de ejecución, determinando si frente al deudor la inscripción es constitutiva o meramente declarativa Desde una perspectiva meramente fáctica y antes de analizar el componente jurídico, hay que dejar constancia de que ningún perjuicio se deriva para los deudores por el hecho de la sucesión universal y de la cesión, no habiéndose opuesto a la misma y habiéndose suscitado la falta de legitimación activa de oficio por la juzgadora de Instancia . Al respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009 ya indicó que ... La misma doctrina es aplicable a la cesión del crédito hipotecario. El art. 149 LH admite que puede cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro.
La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta.
Constan en el caso de autos las notificaciones y requerimientos intentados a los ejecutados por Caixabank SA , documentos 8. Consta en autos (documentación de la demanda y certificación de cargas), que la cesión no se ha inscrito en las fincas hipotecadas a fecha del auto de instancia
TERCERO. -Bien sea tratada la cuestión litigiosa como un defecto de forma, defecto procesal, bien como una falta de legitimación activa, lo cierto es que debe ponderarse la necesidad o no de inscripción en los casos , como el presente, de sucesión universal (que no cesión singular) , en los que la totalidad de los derechos y obligaciones integrantes de la actividad financiera de una entidad y tras fusionarse con otras entidades con extinción de su personalidad jurídica, sin liquidación y traspaso en bloque a título universal de su patrimonio , ha dado lugar a la integración final en Caixabank SA que actúa como ejecutante La cuestión planteada ha dado lugar a resoluciones de signo contrario en distintas Audiencias apoyándose la resolución recurrida en los autos de la Audiencia Provincial de Castellon de 12 de julio de 2012 y de Valencia de 4 de febrero de 2013 , resoluciones que consideran que el art. 149 de la Ley hipotecaria determina de forma literal la necesidad de inscripción de la cesión en conjunción con la rigurosidad formal del proceso hipotecario Esta Sala sin embargo no puede compartir esta postura ni ,por tanto los argumentos del auto recurrido.
En efecto, pese a que el artículo 149 de la Ley Hipotecaria establece que el crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1526 del Código Civil , que la cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad , que el deudor no quedará obligado por dicho contrato a más que lo estuviere por el suyo y que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente, lo cierto es que dicho precepto hay que ponerlo en relación con los requisitos establecidos en la ley de enjuiciamiento civil que en el artículo 540,1 que reconoce legitimación a quien acredite ser sucesor de quien figure como ejecutante en el título ejecutivo . A su vez, el artículo 540.2 exige, para acreditar la sucesión, a los efectos del apartado anterior, la presentación al tribunal de los documentos fehacientes en que aquella conste de modo que si el tribunal los considera suficientes a tales efectos, debe proceder sin más trámites, a despachar la ejecución a favor de quien resulte ser sucesor en razón de los documentos presentados. Pues bien , los documentos adjuntados con la demanda de ejecución acreditan suficientemente la posición crediticia de Banco Sabadell SA Los prestatarios no tienen la condición de terceros y la interpretación jurisprudencial del precepto deja claro que aunque la inscripción del derecho real de hipoteca en el Registro de la Propiedad tiene carácter constitutivo , no lo tendría en ningún caso la cesión habiendo declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 29 de Junio de 1989 que la cesión, general o particular, legitima al cesionario como acreedor hipotecario frente al deudor hipotecario , siendo la inscripción en el Registro de la Propiedad sobre la finca objeto de garantía , meramente declarativa y por tanto pudiendo afectar la no inscripción a terceros , pero no al propio deudor hipotecario cuya condición se mantiene incólume frente al sucesor (en nuestro caso a título universal). Así se pronuncian por ejemplo la sección 4ª en auto de fecha 28 de Junio de 2013 o la sección 13 que en el rollo nº 926/12 señala que 'en relación con el artículo 149 de la Ley Hipotecaria en el que se funda la resolución recurrida, en cuanto exige la inscripción en el Registro de la Propiedad de la escritura pública de cesión del crédito hipotecario, es doctrina comúnmente admitida ( STS de 23 de noviembre de 1993 ), que la omisión de los requisitos de forma establecidos en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria no da lugar a la nulidad de la cesión, como ya declaró una antigua jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1905 , reiterada en la Sentencia de 29 de junio de 1989 ), expresiva de que el ordenamiento jurídico español, tanto en el orden Civil como en el hipotecario, sigue la orientación consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia sólo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de cesión de crédito hipotecarios, como lo está poniendo de manifiesto el párrafo tercero del invocado artículo 149 cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente.' Este criterio es igualmente sostenido por dicha sección en los rollos 148/13 y 156/13 En el mismo sentido el Auto de 6 de Mayo de 2013 de la Sección 14ª dice que Després de la modificació introduïda per la Llei 41/2007 de 7 de desembre, es planteja dubtes sobre si l' article 149 LH és d'aplicació a les cessions globals. L' article 68 de la Llei 3/2009 de 3 d'abril , sobre modificacions estructurals de les societats mercantils, preveu la segregació com un supòsit d'escissió d'una societat mercantil, a títol universal, que defineix en el seu article ' article 149 LH , en la seva actual redacció, al que es refereix és a la cessió en tot o en part d'un préstec o crèdit hipotecari efectuada de conformitat amb l' article 1526 CC . La referència a l' article 1526 CC pot portar a pensar que contempla uns supòsits distints. En aquest sentit ho han entès la secció 6a de l' Audiència Provincial d'Alacant - 12/7/2012 - i la 12 de Madrid -11 de gener de 2013 En tot cas, el Tribunal Suprem en sentència de 29 de juny de 1989 , en un supòsit (anterior a la modificació de l' article 149 LH ) en què BBVA es subrogava universalment en tot el contingut patrimonial i obligacional de Banca Vilella, SA declara que no constitueix cap obstacle perquè BBVA insti procediment d'execució hipotecària que figurés inscrita en el Registre de la Propietat a favor de Banca Vilella, SA i no nominalment a favor del BBVA Raona el Tribunal en aquesta resolució que (i) ' en virtud de esa total adjudicación, en lo sucesivo será la expresada entidad bancaria adjudicataria quien ostente todos y cada uno de los derechos y obligaciones, incluso situaciones transitorias o de hecho, que pudieran corresponder a la repetida entidad adjudicante, por el titulo que fuere, y cuya cuestión, en cuanto se estime generante de cesión de la hipoteca que dio origen a la tan mentada entidad Banco Bilbao Vizcaya, SA, confiere a ésta facultad legitimadora para ejercitar a su amparo el procedimiento judicial sumario que autoriza el artículo 131 LH ' (ii) el requisit de la subsistència i no cancel·lació (que exigien les regles 2a i 4a de l'article 131 LH i actualment l' article 685. 2 LEC ) es contrau ' a acreditar la pervivència del título que da base al ejercicio de la correspondiente acción hipotecaria, que ciertamente ha de corresponder a quien ostente, bien directamente, o por subrogación por vía de cesión, el crédito emanante de la hipoteca' (iii) la hipoteca té un caràcter accesori del crèdit, 'de modo que aquella subsiste en tanto éste también subsiste, lo que atribuye al crédito la cualidad de elemento principal de la relación jurídica y lo lleva a reconocer que corresponde a la misma persona que sea titular del crédito garantizado, al no ser la hipoteca un derecho independiente'.
(iv) l'exigència d'inscripció en el Registre de la Propietat a la que al·ludeixen els articles 149 LH i 244 RH és en relació a tercers a efectes de la fe pública registral i per tant ' la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de la cesión de créditos como lo està poniendo de manifiesto el párrafo segundo del invocado artículo 149 LH cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente'.
Aquesta mateixa doctrina, s'ha seguit a les sentències de 23 de novembre de 1993 , de 25 de febrer de 2003 i de 4 de juny de 2007 En definitiva , se ha producido una sucesión universal , no ha variado la situación económica, procesal ni legitimadora de ninguna de las partes , no se había inscrito en la finca la cesión (aún a título universal) y ello podría generar perjuicio a la cesionaria frente a terceros , pero los ejecutados no son terceros .Las legitimaciones procesales están bien declaradas y constituidas en esta ejecución hipotecaria , no existe infracción de normas esenciales del proceso, no existe indefensión y no concurre así causa de nulidad ni falta de legitimación activa ni es aplicable el art. 688 de la LEC a la vista de la certificación de cargas.
Esta Sala ha tenido ya la oportunidad de pronunciarse con anterioridad en el mismo sentido en su Sentencia de fecha 29 de mayo de 2013 y en repetidos autos
CUARTO.- Deniega también el auto el despacho de ejecución por la falta de concreción de las operaciones aritméticas que llevan a la fijación del saldo deudor considerando que se produce en la demanda la infracción del requisito de procedibilidad del artículo 575 LEC El objeto litigioso en segunda Instancia, en consideración al recurso de apelación presentado, se circunscribe por tanto y en este punto al cumplimiento de los requisitos de de la demanda ejecutiva en interpretación de los art. 573 , 574 y 575 de la LEC Es preciso dejar constancia de los siguientes datos fácticos que obran en la demanda y en la documentación anexa que cumple los requisitos del artículo 685, 1 en relación con los artículo 573 y 574 de la LEC : a) en el hecho segundo de la demanda se especifica el título, escritura pública de fecha 8 de abril de 2010 de concesión de préstamo con garantía hipotecaria por importe de 50000# en las condiciones financieras que constan en el documento nº 1 y en la certificación expedida por el Registrador de la propiedad acreditativa de la inscripción y subsistencia de la deuda ( remisión) b) En el hecho tercero de la demanda se especifican las condiciones financieras con limitación de los intereses de demora al 12%. c) en el hecho séptimo se determina el capital adeudado, 26.218,56# y se especifica y desglosa en 17816,71# de capital, 7.420,33 # por amortizaciones impagadas, 710,95# de intereses nominales o remuneratorios y 270,57# de intereses de demora y d) en el hecho décimo se especifica el tipo de tasación de la finca por importe de 231.519,56# Del mismo modo existe en la demanda una descripción de los documentos presentados con la misma ( cuya insuficiencia no es declarada en el auto recurrido) y lo que es más relevante, en el documento nº 3 no solo se incorpora en saldo deudor liquidado por la entidad financiera y visado y certificado notarialmente, sino que se adjunta , formando parte de la demanda , que la liquidación se ajusta a la ley 1/2013, que se han cumplido los requisitos del contrato y de los artículos 572 y 573 de la LEC y se incorporan las cantidades adeudadas por intereses ordinarios y de demora tal y como han sido reclamadas. Se destaca igualmente que no existe variabilidad de intereses puesto que el tipo de interés es fijo al 5,132% y el de demora se ha limitado al máximo legal, 12%. Consta igualmente el desarrollo íntegro de la operación, figurando como anexo de la propia certificación notarial los vencimientos de las siete mensualidades impagadas, Junio a diciembre de 2013 incluidos , el capital pendiente al cierre, los intereses nominales impagados y los intereses de demora al tipo del 12% La juzgadora de instancia rechaza la demanda por entender que la demanda ha de ser completa y que no cabe la remisión a los documentos que la acompañan para su suficiencia y admisibilidad. Sin perjuicio de que la demanda en sí es completa con los datos fácticos incorporados en los párrafos anteriores al constar capital e intereses vencidos que conforman el objeto principal, y líquido de reclamación , lo cierto es que la mera omisión de una operación de cálculo cual es que en las cuotas vencidas se habían aplicado los tipos de interés del 5,132%, y considerando el detalle y la claridad con que consta en la documentación, constando que previamente los deudores han tenido conocimiento del tipo a aplicar ( se insiste en ello al ser un tipo fijo) y considerando que cabe oposición por error en la cantidad exigible al amparo del art. 695,2 LEC , deberían conducir a extremar la posibilidad de subsanar cualquier defecto procesal entendido por la Juzgadora y que ni siquiera mínimamente afecta a los derechos procesales económicos y jurídicos de la parte deudora. Así, bastaba con que hubiera pedido una aclaración o subsanación de la demanda en tal sentido ( lo que no se requiere en la diligencia de 24 de marzo de 2014) dándose así cumplimiento al principio de subsanabilidad previsto en el art. 231 de la LEC En todo caso además esta Sala no puede sino compartir íntegramente los argumentos expuestos por la sección cuarta de esta audiencia en su auto de 16 de noviembre de 2012 al decir que la ejecución hipotecaria pretende la realización del bien hipotecado (su subasta y adjudicación, para pago del crédito) y no constituye una ejecución dineraria, propiamente dicha ( art. 682 LEC ). La liquidación de la deuda no constituye requisito para despachar la ejecución y la remisión del 685 LEC, 'en sus respectivos casos' a los arts. 573 y 574 LEC no puede significar que siempre el acreedor hipotecario tenga que especificar 'en la demanda ejecutiva' (como dice aquel precepto) el proceso de liquidación de la deuda. Este artículo tiene su precedente legislativo en los arts. 1435 y 1436 de la LEC de 1881 y viene referido a la liquidación de intereses variables, para el caso de ejecución dineraria (antes juicio ejecutivo, hoy ejecución dineraria de títulos judiciales y no judiciales) y no a la ejecución hipotecaria. La remisión del art. 685 LEC al art. 574 debe entenderse referida a la hipoteca en garantía de cuenta corriente ( art. 153 LH ) La cuantificación de los intereses tiene indudable sentido para el momento de requerimiento de pago y para cuando se liquiden, después de la subasta, las cantidades debidas, así como si se pretende proseguir por la vía de apremio si no se obtiene suficiente de la subasta ( art. 579 LEC ). Pero no parece imprescindible dicha mención en la demanda inicial de ejecución hipotecaria Es exigible a la entidad financiera una absoluta claridad a la hora de realizar los cálculos, especialmente desde una perspectiva de Derecho del consumidor y, en concreto, a tenor de las Directivas 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, 1998/27/CE, de 19 mayo 1998, 2007/64/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de noviembre de 2007, 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, y 2009/22/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de abril de 2009y de su correspondientes trasposiciones internas. Pero no parece que ello se deba traducir en la exigencia de un requisito formal en el escrito de demanda que la legislación procesal no impone En el mismo sentido la sección 14 en su auto de fecha 17 de diciembre de 2012 indica que por último, no es preciso detallar el importe líquido reclamado ya que, tal como se ha expuesto, de no coincidir con las cuotas de la propia deudora, por haberse sufrido error cabe ser opuesto en el procedimiento, conforme al párrafo 2 del artículo 695 de la LEC , hecho que no ha sido objeto de oposición Esta misma Sección se ha pronunciado en este sentido en sus autos de fecha 10 de diciembre de 2013 y 5 de febrero de 201 Todo lo anterior conduce a concluir que la demanda presentada es suficiente a los fines de la ejecución hipotecaria lo que unido a la especificación de la cantidad cautelar para costas en los términos previstos en la escritura superando la especificación para las ejecuciones dinerarios ordinarias prevista en el art. 575 LEC , conlleva la estimación del recurso de apelación
QUINTO .- La estimación de recurso conlleva que no se efectúe especial imposición de las costas ocasionadas en esta alzada, conforme establece el artículo 398.2 LEC Vistos los preceptos aplicables