Auto CIVIL Nº 70/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 1324/2016 de 30 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 935672160

FAX: 935672169

EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0812142120158221575

Recurso de apelación 1324/2016 -M

Materia: P.S. oposición a la ejecución

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mataró

Procedimiento de origen:Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 40/2016

Parte recurrente/Solicitante: Juan Pedro, Juan Enrique, Desiderio, Marí Jose

Procurador/a: Mª Jose Blanchar Garcia, Jose Luis Castañon Puell, Maria Jesus Gonzalez Vizcaino, Mª Jose Blanchar Garcia

Abogado/a: Albert Estrada Pérez, JULIO JESUS NAVEIRA MANTEIGA

Parte recurrida: EOS SPAIN SL SOCIEDAD UNIPERSONAL

Procurador/a: Elena Medina Cuadros

Abogado/a: MARCOS CABADAS AVION

AUTO Nº 70/2020

Magistrados:

Vicente Conca Perez

Marta Dolores del Valle Garcia Mireia Rios Enrich

Barcelona, 30 de enero de 2020

Ponente:Marta Dolores del Valle Garcia

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 21 de noviembre de 2016 se han recibido los autos de Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 40/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mataró a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Mª Jose Blanchar Garcia, Jose Luis Castañon Puell, Maria Jesus Gonzalez Vizcaino, Mª Jose Blanchar Garcia, en nombre y representación de Juan Pedro, Juan Enrique, Desiderio, Marí Jose contra Auto - 12/07/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Elena Medina Cuadros, en nombre y representación de EOS SPAIN SL SOCIEDAD UNIPERSONAL .

SEGUNDO. El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'ACUERDA:desestimar la oposición formulada por el Procurador Sra. Sarrionandía Chacón, en nombre y representación de don Juan Enrique; Sra. Crespo Roca, en representación de don Desiderio y de la formulada por el Procurador Sra. Viudez Castro, en representación de doña Marí Jose, contra el auto despachando ejecución en el Procedimiento de Ejecución de Título no Judicial núm. 1377/2015, continuando adelante la ejecución despachada. Todo ello, con expresa imposición a los ejecutados de las costas causadas en el presente Incidente.'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 31/10/2019.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Marta Dolores del Valle Garcia .

Fundamentos

PRIMERO.- Por parte de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A. (antes NCG BANCO, S.A.), sucedida procesalmente por EOS SPAIN, S.L. Sociedad Unipersonal, se presentó demanda de ejecución de título no judicial contra D. Juan Pedro, D. Juan Enrique, D. Desiderio, D. Demetrio y Dª Marí Jose, basada en un contrato de préstamo personal de interés fijo de fecha 8 de julio de 2008, donde figuran los tres primeros como prestatarios y los dos últimos como fiadores. Alegó que, en virtud de dicho contrato, la entidad CAIXA DE AHORROS DE VIGO, OURENSE E PONTEVEDRA, CAIXANOVA, concedió a los prestatarios un préstamo por importe de 48.000 euros, a devolver en 12 años, y que habían resultado impagadas las cuotas desde el 8 de noviembre de 2011, por lo que dio por vencido el préstamo, al tiempo del cierre, en fecha 17 de septiembre de 2015, presentando un saldo deudor de 36.080,45 euros, de los que 5.619,04 euros corresponden a capital vencido y 3.687,51 euros a intereses vencidos.

Con carácter previo a despachar o no ejecución, se dio audiencia a la ejecutante sobre el posible carácter abusivo de la cláusula de intereses de demora al tipo del 18% anual, y alegó que, conforme a lo sentado por la STS, Pleno, de 22 de abril de 2015, los intereses de demora habían sido liquidados al tipo del 9,40%, que era el tipo pactado como interés remuneratorio.

El auto subsiguiente, de fecha 12 de enero de 2016, declaró nulo el interés de demora pactado y acordó la continuación del devengo del interés remuneratorio.

Una vez despachada ejecució, por auto de 23 de mayo de 2016, se declaró la nulidad de lo actuado a partir de la admisión a trámite de la demanda contra D. Demetrio, por cuanto que quedó documentalmente acreditado que había fallecido con anterioridad a la su presentación, y se tuvo por dirigida la acción contra la herencia yacente del fallecido.

Los ejecutados D. Juan Enrique, D. Desiderio y Dª Marí Jose formularon oposición a la ejecución en forma separada, partiendo los dos últimos de alegar la falta de legitimación activa de la actora y que el contrato no tenía naturaleza mercantil. Todos ellos cuestionaron el pacto de liquidez y la inclusión de conceptos declarados ya nulos (intereses de demora), y Dª Marí Jose cuestionó su propia situación de avalista.

El auto resolutorio de la oposición es desestimatorio de la misma.

D. Juan Enrique, D. Desiderio y Dª Marí Jose interponen sendos recursos de apelación. Dª Marí Jose reitera la falta de legitimación activa y, partiendo de que tiene la condición de consumidor, reitera también la nulidad de la cláusula de afianzamiento, que considera adolece de falta de transparencia; D. Juan Enrique reitera la falta de legitimación activa, que el contrato no tiene naturaleza mercantil y es un contrato de adhesión al que le es aplicable la legislación de consumidores, y la inexistencia de liquidación efectuada por la ejecutante, sin existir pacto alguno al respecto, y D. Desiderio reitera también que la actora no acredita que tenga la titularidad del crédito, que no cumple con el requisito previo de determinar la cantidad líquida y exigible, sin existir pacto alguno al respecto, y que, además, se tienen en cuenta en la liquidación los intereses de demora pactados, los cuales fueron declarados nulos en su momento.

La ejecutante se opone al recurso y solicita la confirmación del auto.

En esta alzada, fue dictada providencia de traslado a las partes para que alegasen acerca del posible carácter nulo por abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado y de sus eventuales efectos. Los apelantes evacuaron el traslado en el sentido de considerarla nula por abusiva, no así la apelada, quien precisó que se trata de un préstamo personal, no de un préstamo hipotecario, y que la conflictividad de la cláusula de vencimiento anticipado se ciñe, esencialmente, a los contratos de préstamo hipotecario, por ser de larga duración, sin que, en este caso, exista previsión normativa expresa que imponga un número mínimo de cuotas para la validez del pacto. La apelada añadió que, en caso de que fuese declarada su nulidad, no debía determinar el sobreseimiento de la ejecución dineraria, sino la continuación por las cuotas impagadas, con recálculo de las cantidades adeudadas; añadió, asimismo, que se había producido el control de oficio en primera instancia, sin que fuese apreciado el posible carácter abusivo de dicha cláusulas, y que los ejecutados no se opusieron con apoyo en la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, pese a que fueron posteriores a la jurisprudencia emanada del TJUE y de TS.

SEGUNDO.- En cuanto a la falta de legitimación activa de la actora, este Tribunal comparte el criterio de la resolución recurrida, cuando trae a colación lo que al respecto señala la SAP Pontevedra, sección 1ª, de 21 de abril de 2016, siquiera que sea en relación con la sucesión procesal pretendida en el procedimiento que fue objeto de su examen, en el sentido siguiente:

'En el BOE de 3 de octubre de 2011 (núm. 238, página 104122) se publicó la Resolución de 22 de septiembre de 2011, del Banco de España, por la que se hacía constar la inscripción de NCG Banco, SA en el Registro de Bancos y Banqueros, en los siguientes términos:

' Con fecha 16 de septiembre de 2011 se ha inscrito el alta de ' NCG BANCO, S.A.' en el Registro de Bancos y Banqueros, con el número de codificación 2080, C.I.F: A70302039 y domicilio social en calle Rúa Nueva número 30-32, 15003 A Coruña.

' NCG Banco, S.A.' es la entidad beneficiaria de la segregación del negocio financiero de 'Caixa de Aforros de Galicia, Vigo, Ourense e Pontevedra'. Esta operación tiene por finalidad principal que la citada Caja pueda realizar el ejercicio indirecto de su actividad financiera como entidad de crédito a través de un banco: ' NCG Banco, S.A.', acogiéndose a la posibilidad otorgada en el artículo 5 del Real Decreto-ley 11/2010, de 9 de julio , tal como se indica en la autorización del Ministerio de Economía y Hacienda, de 6 de septiembre de 2011.

Como consecuencia de la citada segregación, a partir del 14 de septiembre de 2011, 'Caixa de Aforros de Galicia, Vigo, Ourense e Pontevedra' no puede desarrollar por sí misma su objeto propio como entidad de crédito. '

Como es sabido, el 30 de septiembre de 2011, la Comisión Europea autorizó la nacionalización de NCG Banco, S.A., que recibió 2.465 millones en forma de capital por parte del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, el cual tomó así el control del 93,16% de la entidad NCG Banco, S.A., y, el 27 de diciembre de 2012, el 100% de la referida entidad financiera al inyectar otros 5.425 millones de euros de ayudas procedentes del MEDE.

La expresada situación se mantuvo hasta que, el 19 de julio de 2013, el Fondo de Garantía de Depósitos desembolsó 801,7 millones de euros para dar liquidez a los titulares de preferentes y deuda subordinada de NCG Banco, S.A., y pasó a tener el control del 22,57%, reteniendo el FROB un 63%, los titulares de híbridos un 9%, y el banco el restante 2% en autocartera.

El proceso de subasta de NCG Banco, S.A., culminó con la adjudicación al Banco Etcheverría, S.A., filial de Banesco y que compró el 88,33% del capital de NCG Banco, S.A., que estaba en manos del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) y el Fondo de Garantía de Depósitos (FGD).

En fecha 20 de junio de 2014, la Comisión Europea aprobó la venta de NCG Banco, S.A., y desde el 27 de junio siguiente, la entidad opera con la marca comercial Abanca.

Finalmente, en el BORME de 8 de octubre de 2014 (núm. 182, página 12142), se anunció que en fecha 6 de octubre de 2014 se habían celebrado las Juntas Generales de Accionistas de NCG Banco, S.A., y Banco Etcheverría, S.A., que aprobaron la fusión por absorción de la segunda por el primero, lo que implicaba la extinción de Banco Etcheverría, S.A., vía disolución sin liquidación, y el traspaso en bloque a título universal de su patrimonio a NCG Banco, S.A., que adquirió por sucesión universal todos los derechos y obligaciones de Banco Etcheverría, S.A.

Y en el BORME de 10 de diciembre de 20143 (núm. 235, página 54321) se recoge que, el 1 de diciembre anterior, NCG Banco, S.A., cambió formalmente su denominación social por Abanca Corporación Bancaria, S.A.

En conclusión, Abanca Corporación Bancaria, S.A., es la nueva denominación social con la que, a partir del 1 de diciembre de 2014, se conoce a la entidad NCG Banco, S.A.'

La STS, Sala 1ª, de 13 de julio de 2017 señala lo siguiente en un caso similar:

' El art. 71 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles (en adelante, LME), al que se remite expresamente la escritura de segregación de la CAM y constitución del Banco CAM, establece que por medio de la figura de la segregación se transmitirán por sucesión universal la totalidad de los activos y pasivos que constituyan una unidad económica o rama de actividad de una sociedad (la sociedad segregada) a favor de otra sociedad (la sociedad beneficiaria o varias de ellas, si fuera el caso). Con ello, serán transmitidos en bloque dichos activos y pasivos a favor de la beneficiaria sin que sea necesario recabar el consentimiento de los acreedores de la referida unidad económica objeto de cesión. La sentencia 796/2012, de 3 de enero de 2013 , en un supuesto de escisión parcial de una unidad de negocio, califica esta modalidad de transmisión como un acto de sucesión universal donde las relaciones jurídicas se transmiten en bloque y, el hecho de que una determinada deuda no se incluyera en el proyecto de escisión, no significa necesariamente que quedara fuera del referido efecto de la sucesión universal. Es lo que sucede en este caso; aunque no se haga mención expresa en la escritura de segregación a la sucesión en la responsabilidad por anulación de los contratos de adquisición de las cuotas participativas, dicha responsabilidad es consecuencia de la sucesión universal derivada de la transmisión en bloque del negocio financiero. Por lo tanto, Banco Sabadell, en cuanto que sucesor universal del Banco CAM tras la fusión por absorción, deviene responsable de las obligaciones que tuviera el Banco CAM frente a terceros, puesto que las transformaciones estructurales de las sociedades, a través de las operaciones de fusión, escisión total o parcial o cesión global de activos, producen, en sus respectivos ámbitos, una sucesión universal en un patrimonio, o en partes de patrimonio, de una sociedad por otra (arts. 22, 68, 69, 71, 80 y 81 LME). En todos estos supuestos la eficacia de la transformación respectiva se produce con la inscripción en el Registro Mercantil (arts. 47, 73 y 89.2 de la reseñada Ley), y con ello el efecto legal de la transmisión en bloque de todos los bienes, derechos y obligaciones de las sociedades absorbidas, extinguidas, y también de las segregadas a favor de las sociedades beneficiarias.'.

Se trata, en suma, de avatares societarios diversos que han sido objeto de la correspondiente publicación en el BORME, de modo que resulta ser un hecho notorio que, en efecto, la aquí ejecutante, ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A., trae causa de la entidad que concedió a los ejecutados el préstamo personal objeto del procedimiento, por lo que ostenta legitimación activa para el ejercicio de la acción ejecutiva que ejercita. De hecho, en la escritura de poder para pleitos de 18 de noviembre de 2011, por parte del Notario interviniente se deja constancia de la previa segregación y transmisión en favor de NCG BANCO, S.A., 'por sucesión universal, de la totalidad de los activos, pasivos y relaciones jurídicas relativos a la actividad financiera de la 'Caixa de Aforros de Galicia, Vigo, Ourense e Pontevedra', en virtud de la escritura autorizada en Santiado de Compostela (...) el día 14 de septiembre de 2011 (...) inscrita en el Registro Mercantil de A Coruña (...)'.

TERCERO.- Sentado lo anterior, y con carácter previo al eventual examen de los demás motivos de apelación, debemos partir de que se trata de un contrato de préstamo mercantil, concedido por un Banco (v. gr. STS, Sala 1ª, de 18 de diciembre de 2019: ' Los contratos bancarios de préstamo y apertura de crédito tienen en común que son contratos de activo y que sirven para la financiación del cliente, pero su concepto y funcionalidad son diferentes. El de préstamo es un contrato por el que la entidad bancaria entrega una suma de dinero determinada, obligándose quien la recibe a restituir la totalidad del capital en las condiciones pactadas y a pagar los correspondientes intereses. A falta de una regulación específica del préstamo bancario de dinero, se le aplican los arts. 311 a 324 del Código de Comercio (CCom ) y, supletoriamente, lo dispuesto en el Código Civil (CC)'., de que dicho contrato fue concertado con consumidores, y de que el art.561.1.3ª LEC dispone que '1. Oídas las partes sobre la oposición a la ejecución no fundada en defectos procesales y, en su caso, celebrada la vista, el tribunal adoptará, mediante auto, a los solos efectos de la ejecución, alguna de las siguientes resoluciones: (...) 3.ª Cuando se apreciase el carácter abusivo de una o varias cláusulas, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas.'

Pues bien, puesta de relieve en esta segunda instancia por el Tribunal el posible carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado que figura en el contrato (condición general décima), lo cual podría dar lugar a la nulidad de una cláusula que ha sido fundamento de la ejecución, en razón del importe reclamado, procede abordar su examen de oficio. Como recuerda la STS, Pleno, de 22 de abril de 2015 al interpretar la jurisprudencia del TJUE:

'El art. 6.1 Directiva 1993/13/CEE es una norma imperativa que protege no solo intereses particulares sino también intereses generales, tanto de los consumidores como del mercado en general. El art. 7.1 de dicha norma exige a los Estados miembros que velen por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.

Por ello el TJUE ha afirmado reiteradamente, desde la sentencia de 27 de junio de 2000, asuntos C-240 a 244/98, caso Océano Grupo Editorial , que la Directiva impone a los jueces nacionales actuar de oficio en la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores.

(...)

La STJUE de 14 de junio de 2012, asunto C-618/10, caso Banesto , en sus párrafos 41 y siguientes, declaró que con el fin de garantizar la protección a que aspira la Directiva 1993/13/CEE, el Tribunal de Justicia ha subrayado ya en varias ocasiones que la situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato. A la luz de estos principios, el Tribunal de Justicia ha declarado que el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional. Por consiguiente, el papel que el Derecho de la Unión Europea atribuye al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello.

La STJUE de 4 de junio de 2009, asunto C-243/08, caso Pannon , declaró en su párrafo 23 que ' el objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva no podría alcanzarse si los consumidores tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de una cláusula contractual y que sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula '.

Esta Sala ha asumido esta jurisprudencia comunitaria y en su sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , párrafos 110 y siguientes, declaró que el principio de efectividad del Derecho de la Unión no solo exige facultar al juez para intervenir de oficio, sino que impone a este el deber de intervenir, lo que resultaba obligado para todos los tribunales.

3.- La STJUE de 30 de mayo de 2013, asunto C 488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito , resolvió una cuestión prejudicial planteada por un tribunal holandés en la que este preguntó al TJUE si debía apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual en apelación, dado que el Derecho procesal holandés obliga al juez nacional que resuelve en apelación a atenerse en principio a los motivos aducidos por las partes y a fundamentar su decisión en éstos, pero le permite, no obstante, aplicar de oficio las normas de orden público.

El TJUE, en los apartados 43 y siguientes de la sentencia, recogiendo la doctrina jurisprudencial sentada en otras anteriores, declara que el artículo 6.1 de la Directiva 1993/13/CEE es una disposición de carácter imperativo y la Directiva en su totalidad constituye una medida indispensable para el cumplimiento de las misiones confiadas a la Unión, especialmente para la elevación del nivel y de la calidad de vida en el conjunto de ésta. Afirma asimismo que dada la naturaleza y la importancia del interés público en que se basa la protección que la Directiva otorga a los consumidores, el artículo 6 de dicha Directiva debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público. Y por ello, el tribunal de apelación debe ejercer esa competencia que se le otorga para examinar de oficio la validez de un acto jurídico en relación con las normas nacionales de orden público, para apreciar de oficio, a la luz de los criterios enunciados por la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual comprendida en el ámbito de aplicación de ésta'.

Este Tribunal, al tiempo de conocer del recurso de apelación, puede, pues, analizar si concurre/n alguna/s cláusula/s abusiva/s, aparte de la que es el concreto motivo de recurso.

En concreto, la cláusula/condición general décima es del siguiente tenor: ' RESOLUCIÓN: Caixanovapodrá dar por vencido el préstamo y exigir judicialmente la totalidad de las cantidades adeudadas, tanto vencidas como pendientes de vencer, en los casos siguientes: a) Incumplimiento de cualquiera de las obligaciones establecidas en el presente contrato, en especial, la falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses y/o de amortización y demás gastos que origine el préstamo (...)'

En el reciente Auto de esta Sección de la Audiencia de 20 de enero de 2020, señalamos lo siguiente:

'3.- Donde no asiste la razón el apelante es en la valoración de la concreta cláusula que establece el vencimiento anticipado. El contenido de la cláusula ya ha quedado reflejado anteriormente. Recordemos que prevé la posibilidad de dicho vencimiento para el caso de que se produzca 'cualquier' incumplimiento en el pago delas cuotas pactadas. Estamos en un contrato con un plazo de seis años, es decir, 72 mensualidades. Para pronunciarnos acerca de su validez, recordemos lo que dice el Tribunal Supremo en sentencia 705/15, 23 diciembre (entre otras muchas): 'Es decir,ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11 ).'

La cita transcrita viene referida a una ejecución hipotecaria, pero su doctrina es extrapolable a nuestro caso: en un contrato de 72 mensualidades, el impago de una no reúne esas características que harían razonable y proporcionado el efecto que desencadena dicha cláusula.

Por lo tanto, hemos de concluir que la cláusula es nula en sí misma considerada. Para llegar a esa conclusión hemos valorado la circunstancia de que el préstamo carece de garantía hipotecaria, lo que hace más vulnerable la posición del acreedor (y más justificable su pronta respuesta ante la constatación de unincumplimiento por parte del deudor). A pesar de ello, la previsión contractual sobre elvencimiento anticipado sigue resultando desproporcionada, aunque se trate de préstamos sin garantía hipotecaria, dado el plazo establecido por las partes para la devolución del dinero prestado y el nimio incumplimiento tomado en consideración para la supresión de dicho plazo.

4.- Expuesto lo anterior, y pasando a examinar la posterior alegación del apelante acerca de que el ejercicio concreto de la cláusula no se ha ceñido a su literalidad, pues no se ha activado la misma hasta que se han producido catorce incumplimientos, debemos recordar que es pacífico en la doctrina jurisprudencial actualque hay que estar, para evaluar la abusividad de la cláusula, a su contenido abstracto, y no al uso que el acreedor pueda hacer de ella. Es decir, la cláusula incorporada al contrato en un momento dado, es nula o válida en ese momento, sin perjuicio de que después se haga valer de una forma o de otra.

Que la cláusula de vencimiento anticipado ha sido admitida con carácter general por el Tribunal Supremo es un hecho fácilmente constatable en cualquier colección de jurisprudencia. Ahora bien, esa validez viene supeditada a que descanse en una verdadera y manifiesta dejación del cumplimiento de sus obligaciones por parte del prestatario, y así lo dicen las STS 506/08, 4 junio o 792/09, 16 diciembre .

Más moderna, la STS 705/15, 23 diciembre , recogiendo la STJUE 14 de marzo de 2013, nos dice: 'Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3,párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y encualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula aparámetros cuantitativa o temporalmente graves.... 4.- Consecuentemente, debe confirmarse la sentencia en cuanto declara la abusividad de la cláusula de vencimientoanticipado, que resulta nula e inaplicable'

Cierto es que, a continuación, esta sentencia introduce una serie de argumentos que le llevan a considerar que, en los procedimientos de ejecución hipotecaria, puede resultar más ventajosa el mantenimiento de dicha vía de ejecuciónque la ordinaria, lo que le lleva a considerar (en un proceso declarativo) que, en general, es más conveniente al deudor seguir adelante con la ejecución hipotecaria. Pero ése no es el tema que ahora nos ocupa.

5.- Con posterioridad a esta sentencia, se dictó la STJUE 26 de marzo de 2019 resolviendo la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en relación con los efectos de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, y por éste se dictó sentencia 463/19, 11 septiembre , que es la última doctrina sobre la materia. En estas sentencias, en síntesis, por la del TJUE, se mantiene la nulidad de cláusulas como la que nos ocupa y se prevé que, en caso de que el contrato no pueda subsistir sin la cláusula controvertida, el tribunal nacional podrá aplicar una norma supletoria a fin de evitar consecuencias negativas para el consumidor como consecuencia de la nulidad delcontrato; y por la del Tribunal Supremo, se considera (dentro de las atribuciones fijadaspor la STJUE) que el contrato de préstamo hipotecario no puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado, por lo que marca unas pautas de gravedad delincumplimiento para ver si el proceso hipotecario subsiste o no. Estas últimas consideraciones, sin embargo, vienen referidas a los procesosde ejecución hipotecaria, y no es aplicable a los casos de préstamos personales. Dice,en este sentido, la STS 463/19, 11 septiembre : 'Parece claro que, si el contrato solo fuera un préstamo, la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no impediría la subsistencia del contrato. Pero si es un negocio jurídico complejo de préstamo con una garantía hipotecaria, la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia. El negocio jurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse latotalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se hay aproducido un impago relevante del prestatario'

Por lo tanto, hemos de partir de la existencia de una cláusula nula de vencimiento anticipado en el contrato y determinar los efectos de esa nulidad.

TERCERO.- Decisión del tribunal de apelación (II) El análisis de los efectos de la nulidad de la cláusula.

1.- En numerosas ocasiones dijimos que, declarada la nulidad de la cláusula, la misma debe ser expulsada del contrato, sin más consideraciones, por lo que no producirá efectos. Esto comporta que el acreedor no puede hacerla valer para reclamar la totalidad de capital pendiente, sin perjuicio de que pueda acudir a las normas generales sobre incumplimiento contractual (fundamentalmente el artículo 1124 CC ) cuando sean aplicables.

En el presente caso nos encontramos, no en un proceso declarativo en el que se pueda valorar ese incumplimiento grave, sino en un proceso de ejecución de un título no judicial (el contrato), en el que, sin necesidad de previas declaraciones judiciales, se procede a ejecutar el título en sus propios términos. Declarada la nulidad de esa cláusula del título, y constituyendo la misma el fundamento mismo de la ejecución del total préstamo, es claro que la ejecución no puede seguir adelante al haberse expulsado dicha cláusula del contrato y ser posible la persistencia del contrato sin esa cláusula, por lo que, de acuerdo con el artículo 561.3Lec 'Cuando se apreciase el carácter abusivo de una o varias cláusulas, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas.'

2.- Acabamos de anticipar que la cláusula de vencimiento anticipado constituye la esencia misma de la ejecución interesada, pues sólo por ella se justifica la ejecución de la total deuda pretendida. Consiguientemente, no puede seguirse la ejecución sin dicha cláusula, sino que hay que declarar la improcedencia de la ejecución, lo que conduce a confirmar la resolución recurrida.

3.- Llegados a este punto, se plantea el tribunal la duda de si debemos aplicar la doctrina sentada por el Tribunal Supremo con motivo de las ejecucioneshipotecarias en la sentencia 463/19, 11 septiembre .La respuesta ha de ser negativa. Es cierto que los vaivenes sobre la materia en estos últimos años han sido continuos y que la doctrina actual viene fijada en lascitadas sentencias STJUE 29 de marzo de 2019 y la STS 463/19, 11 septiembre . En esta última, y tal y como ya hemos recogido, se dice que 'Parece claro que, si el contrato solo fuera un préstamo, la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no impediría la subsistencia del contrato'.

4.- Pues bien; estamos en este último supuesto de un simple préstamo sin garantía hipotecaria, por lo que, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo más actual, al no impedir la eliminación de la cláusula de vencimiento la subsistencia delcontrato, y constituyendo la misma la esencia de la ejecución interesada, ésta no puede prosperar.'

Lo anterior resulta aplicable al presente supuesto, en que el título de ejecución es un contrato de préstamo sin garantía hipotecaria a devolver en 12 años, y en el que aparece una cláusula de vencimiento anticipado que es nula por abusiva, en el sentido expuesto de que prevé el vencimiento anticipado ante cualquier incumplimiento, y cuya nulidad no impide la subsistencia del contrato.

Por lo tanto, sin necesidad de entrar en los restantes motivos del recurso, procede declarar nula por abusiva la cláusula de vencimiento anticipado y, en consecuencia, declarar la improcedencia de la ejecución seguida entre las partes ( art.561.1.3ª LEC).

Ello conduce a la estimación formal del recurso.

CUARTO.- No procede hacer un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de primera ni de segunda instancia, al haber sido planteada de oficio la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado y en razón de las dudas de derecho planteadas acerca de la citada cláusula.

Fallo

con estimación formal del recurso de apelación interpuesto por ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A. (antes NCG BANCO, S.A.), sucedida procesalmente por EOS SPAIN, S.L. Sociedad Unipersonal, contra el auto dictado en fecha 12 de julio de 2016 por la Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mataró, SE REVOCA el referido auto y, conforme a lo razonado en los fundamentos de derecho SE DECLARA la nulidad de la cláusula/condición general décima del contrato de préstamo de 8 de julio de 2008 (vencimiento anticipado) y SE ACUERDA la improcedencia de que siga adelante la ejecución seguida entre las partes.

No se hace un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de primera ni de segunda instancia.

Se acuerda la devolución, en su caso, del depósito para recurrir.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así por éste nuestro auto, del que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.