Auto CIVIL Nº 71/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 1039/2016 de 20 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008
Tfno.: 914933929
37007750
N.I.G.: 28.007.00.2-2015/0006336
Recurso de Apelación 1039/2016
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 05 de Alcorcón
Autos de Ejecución Hipotecaria 783/2015
APELANTE: BANCO DE CASTILLA LA MANCHA SA
PROCURADOR: OLGA GUTIERREZ ALVAREZ
APELADO: ARANAN GESTION DE PATRIMONIO INMOBILIARIO SL
PROCURADOR: JOSE ANTONIO SANCHEZ-CID GARCIA-TENORIO
A U T O Nº 71/2017
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ
Dña. CARMEN MÉRIDA ABRIL
D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a veinte de febrero de dos mil diecisiete. La Sección Octava de la Audiencia Provincial
de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los
autos de Ejecución Hipotecaria, número 783/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 5
de Alcorcón, seguidos entre partes, de una, como ejecutante-apelante, BANCO DE CASTILLA LA MANCHA,
S.A. representada por la Procuradora Dña. Olga Gutiérrez Álvarez, y de otra, como ejecutada-apelada,
ARANAN GESTIÓN DE PATRIMONIO INMOBILIARIO, S.L., representada por el Procurador D. José Antonio
Sánchez-Cid García-Tenorio.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Alcorcón, en fecha 1 de julio de 2016, se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' DISPONGO , que estimando la oposición formulada por el Procurador Sr. Sánchez-Cid García- Tenorio, en nombre y representación de ARANAN GESTIÓN DE PATRIMONIO INMOBILIARIO S.L, frente a la ejecución hipotecaria despachada a instancia de BANCO DE CASTILLA LA MANCHA S.A, representada por la Procuradora Sra. Gutiérrez Álvarez, debo acordar y acuerdo el sobreseimiento de la ejecución, con imposición de costas a la parte ejecutante.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte ejecutante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 8 de febrero de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al auto dictado en la instancia el día 1 de julio de 2.016 estimatorio de la oposición formulada por la representación procesal de 'Aranan Gestión de Patrimonio Inmobiliario, S.L.' contra al auto por el que se despachó ejecución a instancia de 'Banco de Castilla La Mancha, S.A.' del título no judicial consistente en escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria al no encontrarse inscrita en el Registro de la Propiedad a nombre de la ejecutante y sí a nombre de Caja de Ahorros Castilla La Mancha; se alza la representación procesal de la ejecutante interponiendo recurso de apelación en el que mantiene que además de encontrarse inscrita la escritura de préstamo hipotecario a su nombre, esta exigencia se refiere a los efectos de la cesión respecto de terceros.

2º) Existencia de cláusulas abusivas que fundamentan la ejecución alegadas solicitando el sobreseimiento del procedimiento de ejecución.

Recurso al que se opuso la representación procesal de la sociedad ejecutada interesando su desestimación, y la confirmación, por sus propios Fundamentos, de la resolución recurrida. Debiendo analizar, caso contrario, el resto de los motivos de oposición.



SEGUNDO.- No discutiéndose la segregación del conjunto de elementos patrimoniales principales y accesorios del negocio bancario de esa Caja y su traspaso en bloque y a título universal a favor del 'Banco Liberta, S.A.', luego denominado 'Banco de Castilla La Mancha, S.A.'; el motivo se acoge pues como se puso de manifiesto en nuestro auto de 21 de octubre de 2016 "Respecto a la necesidad de que dicha sucesora sea la titular registral de la hipoteca, ya ha puesto de manifiesto esta Sala en anteriores resoluciones, pudiendo citar las de 27 de octubre de 2014, Rollo de Apelación 208/14, 27 de Junio de 2014, Rollo de Apelación 65/14, 3 de Febrero de 2014, Rollo de Apelación 625/13, 25 de Junio de 2013, Rollo de Apelación 35/2013, ' ...la cuestión que se suscita en esta apelación se centra en determinar si la entidad ejecutante puede ejercitar la acción ejecutiva, dimanante del préstamo hipotecario que relata en su demanda, en su calidad de sucesora de la originaria otorgante, constando la concatenación de la sucesión universal producida, que obtuvieron las preceptivas autorizaciones administrativas y fueron debidamente inscritas, previa calificación positiva, en el Registro Mercantil correspondiente.

La operación jurídica por la que la demandante adquirió el crédito garantizado con la hipoteca, no constituyen la cesión de créditos a la que se refiere el artículo 149 de la Ley Hipotecaria . Tanto el Tribunal Supremo ( STS de 4 de junio de 2007 , 16 de diciembre de 2009 ), como en general la interpretación dada por las Audiencias Provinciales (Sentencias de 24 de octubre de 2003 de la A. Provincial de Valladolid , de 6 de marzo de 2000 o de esta Audiencia Provincial, sus Secciones 18 en sentencias de 23 de enero y 25 de julio de 2012), discriminan y distinguen la cesión del crédito singular o concreto, con fundamento en el Art.

1.526 del CC , del transmitido o cedido con carácter universal, en virtud de una operación societaria amparada por una norma específica, tal y como acontece en el caso analizado a través de los artículos 81 a 91 de la Ley 3/2009, de 9 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, configura, como nueva forma de sucesión universal entre sociedades mercantiles, la cesión global, que puede conllevar la desaparición de la transmitente. A ello se suma la invocada aportación de negocio bancario regulado por RDL 11/2010 de 9 de julio, con la segregación posterior de activos regulada por la ley 3/2003, de 9 de abril, sobre modificaciones estructurales en sociedades mercantiles, con publicidad y notoriedad de la segregación y por ende el alegado conocimiento público.

... Sobre la inscripción registral de la cesión. Respecto a la figura de la cesión de créditos, en virtud de la cual únicamente se cede a favor de un tercero la posición acreedora de uno de los contratantes, la doctrina jurisprudencial es pacífica desde hace muchos años en la no exigencia ni del conocimiento, ni menos aún, de la prestación del consentimiento por parte del cedido, el cual sólo permanece en el contrato como deudor, sin que la notificación a este, tenga otro alcance que el de obligarle con el nuevo acreedor, no reputándose legítimo desde tal momento el hecho al cedente.

En este sentido se viene pronunciando nuestro Tribunal Supremo, Sala Primera, en sentencias como las de 28 de octubre de 1957 , 7 de julio de 1958 , 5 de noviembre de 1974 , 16 octubre 1982 , 11 de enero de 1983 , 23 de octubre de 1984 y 12 de noviembre de 1992 . Señalando la jurisprudencia que la cesión de créditos puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aún contra su voluntad, sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el obligarlo con el nuevo deudor. Debiendo entenderse las exigencias de la legislación Hipotecaria (art. 149) de inscripción del crédito hipotecario cedido en sus efectos en relación a terceros, puesto que en esta materia el ordenamiento jurídico especial, tanto en el orden civil como hipotecario sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y, en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Diciembre del 2009 , consagra este criterio como aplicable a la cesión del crédito hipotecario, por mor de lo establecido en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria ' .

Finalmente, la reforma operada en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria por la ley 41/2007, avala dicha interpretación, al precisar que el deudor no quedará obligado por dicho contrato, el de cesión del crédito, a más que lo estuviere por el suyo y que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente, lo que reproduce preceptos específicos del Código Civil'. ".



TERCERO.- Debiendo abordar seguidamente, como demanda la ejecutada apelada, el análisis de los restantes motivos esgrimidos en su oposición al despacho de ejecución comenzando con la invocada prejudicialidad penal al no poder atender el pago de la cuota vencida por estar bloqueada la cuenta domiciliada del préstamo por mandamiento del Juzgado Central de Instrucción n° 6 de Madrid, procedimiento Diligencias Previas 85/14.

Alegación que no encuentra acomodo en los supuestos de hechos previstos en los artículos 40 y 569 ni, especialmente, en el 697 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no guardar relación alguna los hechos investigados en esa causa criminal con el título ejecutivo esgrimido en este proceso.



CUARTO.- El siguiente motivo de oposición combate la liquidación de intereses remuneratorios practicada por cuanto se dice que no se ha realizado conforme a lo pactado entre las partes en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria.; siendo las diferencias son sustanciales y sin que la entidad acreedora aporte ni justifique como ha extraído el Euribor, en que fechas, que períodos comprende. Simplemente declara que los intereses son los que dice, 'por sí y ante sí', sin presentar un principio de prueba como le incumbía.

El llamado 'pacto de liquidez', que es la cláusula mediante la cual se asume que la certificación expedida por la entidad financiera se considere prueba suficiente de la cantidad reclamada, a los efectos de lo dispuesto en el art. 572.2 LEC , fue expresamente declarado válido por la STS 16 de diciembre de 2009 , con los siguientes términos: 'El denominado 'pacto de liquidez -o 'de liquidación'- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma - SSTS de 30 de abril y 2 de noviembre de 2.002 , 7 de mayo de 2.003 , 21 de julio y 4 de noviembre de 2.005 ; arts.

520.1 , 550.1 , 4 º, 572.2 y 573.1 , 3º LEC -. Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución-, y, por lo tanto no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas de carga de la prueba'.

Procediendo también su desestimación al no acreditar que la certificación conteniendo la liquidación, intervenida por un fedatario público que reconoce, tras analizar la documentación facilitada donde se recoge el capital amortizado, la variación de tipos de interés y las cuotas impagadas, que la misma se ha llevado a cabo conforme a los pactos contenidos en la escritura; sea errónea, máxime cuando la sociedad ejecutada recoge en su oposición tipos distintos a los pactados en las sucesivas novaciones operadas del inicial préstamo hipotecario.



QUINTO.- Por último, mantiene la ejecutada que el contrato no se ajusta a las normas vigentes a la fecha de su celebración sobre la transparencia pero no concreta en qué concretas cuestiones se infringe esa normativa.

Insistiendo a continuación en la falta de transparencia de la cláusula suelo conforme a los criterios jurisprudenciales aplicados a los consumidores que, sostiene, son también extensibles a los profesionales.

Cuestión analizada por la sentencia número 41/2017, de 20 de enero del Tribunal Supremo , y las en ella citadas, que señala: El control de las condiciones generales de contratación en contratos celebrados con profesionales o empresarios. Caracterización legal y jurisprudencial.

1.- La doctrina general sobre este tema ha sido formulada por la sentencia del Pleno de esta Sala 367/2016, de 3 de junio , en la que se compendian todos los pronunciamientos previos. Como decíamos en esa resolución, la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade: «Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios».

Sin embargo, lo expresado en la exposición de motivos carece de desarrollo normativo en el texto legal, lo que, suscita el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores.

2.- A su vez, la Sentencia de esta Sala 241/2013, de 9 de mayo , como no podía ser menos dada la meritada previsión legal, rechazó expresamente en su fundamento jurídico 233 c) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Pero igualmente en el fundamento jurídico 201 recordó que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no, al decir: «En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, 7 LCGC -'[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'-».

Esta diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor la han resaltado también, en similares términos, las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; y 688/2015, de 15 de diciembre . Esta última, además, respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales, afirmó que: «[l]a exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores».

La sentencia 246/2014, de 28 de mayo , fijó la siguiente doctrina jurisprudencial: «La compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación».

Y en fin, la sentencia 227/2015, de 30 de abril , estableció: «[e]n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente» [...] «las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC».



CUARTO.- Improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores.

1.- Excluida la posibilidad del control de abusividad en contratos en que el adherente no es consumidor, la antes citada sentencia 367/2016, de 3 de junio , afrontó el problema de si les era aplicable el denominado control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado o material.

2.- Como concluimos en dicha sentencia de Pleno, tal control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 241/2013, de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre ; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre ).

Como recordamos en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 138/2015, de 24 de marzo , que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical: «[c]onforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo».

3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Conexión entre transparencia material y abusividad que ha sido resaltada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ) , al decir en su parágrafo 49 que: «el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ». Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es lo que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.

4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un tertium genus que no ha sido establecido legislativamente, porque no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.



SEXTO.- Procediendo, por lo expuesto, la estimación del recurso de apelación interpuesto, lo que conlleva, a tenor de lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la no imposición de las costas causadas en esta alzada, así como la expresa condena de la entidad ejecutada al abono de las costas originadas en la instancia por la desestimación de su demanda de oposición ( artículos 394.1 y 561.1.

de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'Banco de Castilla La Mancha, S.A.' contra el auto de 1 de julio de 2.016 dictado en los autos civiles 783/2015 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Alcorcón , revocando íntegramente esa resolución; acordando, en su lugar: 1º) Desestimar la demanda de oposición formulada por la representación procesal de la entidad ejecutada 'Aranan Gestión de Patrimonio Inmobiliario, S.L.' frente al auto por el que se despachó ejecución a instancia de la representación procesal de 'Banco de Castilla La Mancha, S.A.'; declarando procedente que la ejecución siga adelante por la cantidad despachada.

2º) Condenar a la entidad ejecutada al abono de las costas originadas en la instancia por la desestimación de su demanda de oposición.

3º) No hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario ni extraordinario alguno de acuerdo con el artículo 477 de la LEC .

Así por este nuestro Auto, del que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.