Auto CIVIL Nº 714/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 655/2015 de 09 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

ROLLO núm. 655/15 - (K) -
A U T O número 714/15
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION NOVENA
Ilmos. Sres.:
Dª Rosa María Andrés Cuenca
Dª María Antonia Gaitón Redondo
Dª Purificación Martorell Zulueta
En la ciudad de Valencia, a 9 de noviembre de 2015.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Magistrado Ponente
la Ilma. Sra. Dª María Antonia Gaitón Redondo, el presente Rollo de Apelación número 655/15, dimanante
de los Autos de Juicio Ejecución hipotecaria 738/13, promovidos ante el Juzgado de Primera Instancia
número 5 de Sueca, entre partes; de una, como apelante, Nicolasa , representada por la Procuradora
Laura De los Santos Martínez, y asistida por el Letrado Francisco Jiménez Gámez, y de otra, como apelado,
CAIXABANK, SA, representada por la Procuradora Elena Medina Cuadros.

Antecedentes

PRIMERO.- El Auto apelado, pronunciado por el señor Juez de Primera Instancia número 5 de Sueca, en fecha 29 de abril de 2015 , contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA: 'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO íntegramente los motivos de oposición alegados por Dª Nicolasa , debiendo continuar su curso la presente ejecución.'

SEGUNDO.- Que contra el mismo se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, remitiéndose los autos a esta Audiencia, tramitándose la alzada, con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En autos de ejecución hipotecaria se dictó resolución por el Juzgado de la instancia, por la que se desestimaba la oposición formulada por la representación de Nicolasa frente a la ejecución instada por la entidad CAIXABANK SA.

Interpone recurso de apelación contra dicha resolución la Sra. Nicolasa , reiterando los motivos planteados en la instancia: 1) Falta de legitimación pasiva y falta de litisconsorcio pasivo necesario, al haberse dirigido la demanda solo contra ella pese a que en el préstamo hipotecario también intervinieron Balbino , en calidad de prestatario, y Cesareo y Carlos María como fiadores. 2) Existencia de cláusulas abusivas en el contrato de préstamo hipotecario, en particular las relativa a los intereses retributivos, la inexistencia de límites a la variación del tipo de interés, comisiones por impago e intereses de demora, fijados al 20'50%. 3) También alega la nulidad del título ejecutivo por su carácter 'extraescriturario', pues la carga sigue inscrita a favor de la Caixa d'Estalvis de Barcelona. 4) Infracción de la tutela judicial efectiva, al no resultar el procedimiento hipotecario español ajustado a la normativa de consumidores. Termina solicitando nueva resolución por la que se acuerde la 'suspensión del actual proceso de ejecución y por tanto se decrete la moratoria de la misma y el consecuente desahucio por aplicación del Real Decreto-Ley 27/2012'.

La representación procesal de la parte ejecutante solicitó la confirmación de la resolución dictada en la instancia, con arreglo a las alegaciones contenidas en el correspondiente escrito de oposición al recurso unido a los autos.



SEGUNDO.- Dados los términos del suplico del recurso de apelación, necesario es indicar que ninguno de los motivos que se formulan en el mismo podría dar lugar a un acuerdo como el que se pretende por la parte apelante, sin perjuicio de lo cual, la presente resolución ha de proceder al análisis de las cuestiones planteadas ( art. 456 LEC ), lo que, en su caso, determinará el pronunciamiento que corresponda con arreglo a Ley.

Con carácter previo se examinará en la presente resolución las excepciones de falta de legitimación pasiva y correlativa falta de litisconsorcio pasivo necesario, que se fundan en el hecho de haberse dirigido la ejecución sólo contra la Sra. Nicolasa , y lo que, en definitiva, no es sino la alegación de falta de legitimación activa por encontrarse el préstamo hipotecario objeto de autos inscrito en el Registro de la Propiedad a favor de la entidad Caixa d'Estalvis de Barcelona.

Por lo que se refiere a la primera cuestión, falta de legitimación pasiva y falta de litisconsorcio pasivo necesario, es preciso tener en cuenta que el artículo 542.3 de la LEC -aplicable a toda ejecución- determina que cuando en el título ejecutivo aparezcan varios deudores solidarios -como es el caso de autos-, podrá pedirse que se despache ejecución, por el importe total de la deuda, más intereses y costas, frente a uno o alguno de esos deudores o frente a todos, siendo, por tanto, la parte ejecutante la que determinará si el proceso de ejecución se dirige contra todos o alguno de los deudores solidarios. Resulta así de imposible estimación el motivo de apelación a que nos venimos refiriendo.

En segundo lugar, y por lo que se refiere a la falta de legitimación activa, que la parte apelante identifica como supuesto de nulidad del título ejecutivo de carácter 'extraescriturario', por encontrase la garantía hipotecaria inscrita a favor de la entidad Caixa d'Estalvis de Barcelona, ha de tenerse en cuenta que consta como documento de la demanda inicial de ejecución la acreditación de la inscripción registral a favor de la entidad hoy ejecutante, por lo que no cabe más que rechazar tal motivo de apelación.



TERCERO.- Pasando ya al examen de la alegación relativa a la nulidad de determinadas cláusulas contenidas en el contrato de préstamo hipotecaria, son de tener en cuenta las siguientes consideraciones: a/ Cláusula reguladora de los intereses retributivos (Pacto Tercero Bis) : El trámite de oposición a la ejecución no es cauce adecuado para plantear la nulidad de la cláusula relativa a los intereses remuneratorios, pues como tiene dicho este Tribunal, por todos Auto de 13 de noviembre de 2014 (R.A 531/14 ; Pte. Sra. Andrés): ' (c) no entendemos procedente el análisis de abusividad... relativo al 'precio' del contrato, esto es, al interés retributivo, como ha efectuado el Juzgado, fundándose en la falta de claridad de la cláusula. Sin entrar a valorar tal extremo, porque entendemos es claramente improcedente su análisis por esta vía, apuntaremos que: -El tipo de interés es una cuestión esencial y negociada entre las partes. No puede alegarse oscuridad ni ocultación, porque los términos del contrato, en este aspecto, son determinantes del precio del contrato.

-El notario habría de clarificar cualquier aspecto oscuro, porque es elemento contractual fundamental.

- ... El control de transparencia tal y como ha sido admitido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, primero obiter dicta en Sentencia 406/2012, de 18 de junio , y posteriormente en la Sentencia 241/2013, de 9 de mayo , tiene su justificación en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , según el cual el control de contenido no puede referirse 'a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible '. Esto es, cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente.

Aquí consideramos que no hay abusividad ( lo que impide su análisis por esta vía), y que la valoración de falta de transparencia vinculada a las condiciones generales de contratación es absolutamente improcedente, por lo que ha de revocarse la resolución recurrida, rechazando la oposición, y ordenando la continuación de la ejecución'.

Consideraciones estas que igualmente son de aplicación al supuesto de autos, por lo que ha de ser rechazado tal motivo de oposición a la ejecución.

b/ Inexistencia de límite respecto del interés retributivo (Pacto Tercero F) : Igualmente ha de ser desestimado tal motivo, pues sin perjuicio del importe a que se refiera la garantía hipotecaria, en cualquier caso la responsabilidad del deudor es ilimitada de conformidad con lo establecido en el artículo 1911 del Código Civil , 'del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros'.

c/ Cláusula reguladora de las comisiones (Pacto Cuarto) : Con arreglo a lo establecido en el artículo 695.1.4ª de la LEC - en redacción dada por la Ley 1/2013-, podrá alegarse como motivo de oposición a la ejecución hipotecaria, el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible, sin que la cláusula reguladora de las comisiones tenga tal carácter, pues ni ha servido de fundamento a la ejecución, ni ha determinado la cantidad exigible, por lo que no es posible acoger tal motivo de oposición.

d/ Cláusula reguladora de los intereses moratorios (Pacto Sexto) Con carácter previo a la formulación de la oposición, el Juzgado de la instancia dio el trámite de audiencia previsto en el artículo 552.1 LEC , que dio lugar al Auto de 23 de junio de 2014, por el que se acordaba seguir adelante con la ejecución inicialmente despachada, al estimar que la parte ejecutante, no obstante la existencia de un interés de demora del 20'50% fijado en el contrato, había limitado el tipo de interés al 12%.

Pese al tenor de dicha resolución, y en tanto la parte ejecutada apelante reproduce su alegación de nulidad por estimar la cláusula abusiva, este Tribunal ha de entrar a valorar tal motivo, ya que el Juzgado de la instancia lo ha desestimado por vía de remisión al contenido del Auto de 23 de junio de 2014.

Este tribunal, como ya ha dicho en resoluciones anteriores -por todas Auto de 17 de febrero de 2014 (R.A 817/13)-, no puede aceptar la decisión del Juzgador de la instancia de permitir la mera reducción del tipo de interés moratorio en atención a las siguientes consideraciones: la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, establece en su artículo 3, apartado dos, una nueva redacción del artículo 114 de la LH , que queda redactado del siguiente modo 'los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

Dicho precepto se modifica para introducir mejoras en el mercado hipotecario, tal y como se indica en la Exposición de Motivos de la Ley 1/2013, y, ciertamente, la Disposición Transitoria Segunda de dicha Ley establece que la limitación de los intereses de demora que se establece en el artículo 3 apartado 2 ( art. 114 LH ), será de aplicación también para los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos, estableciendo a continuación un mecanismo para el recalculo de tales intereses en los procedimientos de ejecución iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de la Ley; pero obviamente tal supuesto ha de partir de una premisa inicial, y es que la valoración que merezcan los intereses moratorios establecidos en el préstamo hipotecario no sea la de intereses abusivos.

Si los intereses moratorios pactados merecen la calificación de abusivos, la norma aplicable no será la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 1/2013 que permite el recalculo, sino aquella otra que expresamente prevé las consecuencias de tal declaración, cual es el artículo 695. 3 en su apartado segundo de la LEC - según redacción también dada por la Ley 1/2013- conforme al cual de estimarse la causa 4ª de oposición a la ejecución hipotecaria, -'el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible'-, la ejecución se continuará con inaplicación de la cláusula abusiva, efecto éste al que expresamente se hace referencia en la Exposición de Motivos de la Ley 1/2013 al indicar que se 'recoge también la modificación del procedimiento ejecutivo a efectos de que, de oficio o a instancia de parte, el órgano judicial competente pueda apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y, como consecuencia, decretar la improcedencia de la ejecución o, en su caso, su continuación sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas', añadiendo que 'dicha modificación se adopta como consecuencia de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 , dictada en el asunto por el que se resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona respecto a la interpretación de la Directiva 93/13 /CEE del consejo, de 5 de abril de 1993'.

Entre otras consideraciones, señalaba la citada STJUE de 14 de marzo de 2013 , lo siguiente: ' (44)...procede recordar de inmediato que el sistema de protección que establece la Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información (sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 39).

45. Habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva dispone que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Según se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 40 y jurisprudencia citada).

46. En este contexto, el Tribunal de Justicia ha subrayado ya en varias ocasiones que el juez nacional deberá apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello (sentencias antes citadas Pannon GSM, apartados 31 y 32, y Banco Español de Crédito, apartados 42 y 43)'.

Y en cuanto a las consecuencias derivadas de la consideración de la existencia de una cláusula abusiva, ya la STJUE de 14 de junio de 2012 había establecido las siguientes consideraciones: ' (61)... en lo que atañe a las consecuencias que deben deducirse de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, es preciso remitirse tanto a la letra del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 como a la finalidad y sistemática de esta última (véanse, en este sentido, las sentencias de 3 de diciembre de 2009 , AHP Manufacturing, C#482/07, Rec. p . I# 7295, apartado 27 , y de 8 de diciembre de 2011 , Merck Sharp & Dohme, C#125/10 , Rec. p. I-0000, apartado 29). .../...

65. Así pues, del tenor literal del apartado 1 del citado artículo 6 resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible.

66. Esta interpretación viene confirmada, además, por la finalidad y la sistemática de la Directiva 93/13. .../...

69. Pues bien, en este contexto es preciso señalar que, tal como ha indicado la Abogado General en los puntos 86 a 88 de sus conclusiones, si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, el auto Pohotovost', antes citado, apartado 41 y jurisprudencia citada), en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales.

70. Por esta razón, aunque se reconociera al juez nacional la facultad de que se trata, ésta no podría por sí misma garantizar al consumidor una protección tan eficaz como la resultante de la no aplicación de las cláusulas abusivas. .../...

71. Así pues, de las precedentes consideraciones resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no puede entenderse en el sentido de que permite, en el supuesto de que el juez nacional constate la existencia de una cláusula abusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, que dicho juez modifique el contenido de la cláusula abusiva, en lugar de limitarse a dejarla sin aplicación frente al consumidor. .../...

73. A la luz de cuanto antecede, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva.' En definitiva, ni la norma procesal española - articulo 695.3 LEC -, ni la jurisprudencia europea recaída sobre la interpretación de la Directiva 93/13/CEE, dejan lugar a dudas sobre las consecuencias que derivan de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, que no puede ser más que su inaplicación, que es el supuesto de autos.

Efectivamente, el préstamo con garantía hipotecaria fue suscrito para la adquisición de su vivienda habitual por Nicolasa y Balbino , que ostentan la condición de consumidor, fijándose un interés de demora del 20'50%. En tales circunstancias, y teniendo en cuenta además los criterios del legislador en la limitación de tal tipo de intereses en negocios con consumidores (triple del interés legal del dinero en los préstamos hipotecarios sobre vivienda, artículo 114 Ley Hipotecaria y artículo 20 de la Ley de Crédito al Consumo ), la sanción impuesta es desproporcionada habida cuenta el interés legal del dinero en a la fecha de la constitución del préstamo hipotecario, 15 de diciembre de 2006 (4%) y la importante diferencia con el retributivo convenido (Euribor más 1 punto), por lo que ha de calificarse de interés abusivo de conformidad con lo establecido en el artículo 85.6 del Real Decreto Legislativo 1/2007 .

No obstante ello, la consecuencia de la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula reguladora de los intereses moratorios no supone que no haya lugar a devengo alguno de intereses por mora. En este sentido ha de traerse a colación el Auto dictado por este tribunal en fecha 19 de noviembre de 2013 (R.A 545/13 ; Pte.

Sra. Andrés) en el que expresábamos lo siguiente: 'Declarada la nulidad de la cláusula que fija los intereses moratorios,..., han de aplicarse, por imperativo legal, los intereses del artículo 576 LEC , que se devengan desde que se dicta cualquier resolución de condena al pago de determinada cantidad -lo que entendemos ha de incluir el auto despachando ejecución- y sin necesidad de su petición expresa, al devengarse ope legis. No se trata de integrar una cláusula nula -lo que sí se produciría en el supuesto de reducción del interés moratorio para acomodarlo al límite legal máximo- sino de inaplicar aquella, devengándose, en su lugar, los intereses legalmente previstos. La razón de tal apreciación no es otra que evitar un tratamiento idéntico en supuestos de cumplimiento o de incumplimiento, lo que acontecería si, con la declaración de nulidad producida, no se estableciera, sin embargo, la aplicación de un interés legal que, como la propia LEC indica, no requiere, siquiera, petición expresa al efecto'.

Tales consideraciones son de plena aplicación al presente caso, por lo que se ha de incluir el devengo del interés legal previsto en el artículo 576 LEC , con la consiguiente estimación parcial del recurso de apelación.



CUARTO.- Conforme a lo establecido en el artículo 398 de la LEC , no se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Nicolasa , contra el Auto de fecha 29 de abril de 2015, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Sueca en autos de ejecución hipotecaria nº 738/13, revocamos parcialmente dicha resolución, y en su lugar, SE DECLARA LA NULIDAD, por abusiva, de la CLÁUSULA DE LOS INTERESES MORATORIOS, acordando el devengo de los intereses del artículo 576 LEC , sobre el principal y desde el auto despachando ejecución, en cuyos términos seguirá adelante el curso de la ejecución.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en la alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin ulterior declaración, procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio al Juzgado de procedencia para constancia y ejecución, uniéndose certificación al Rollo.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.