Auto CIVIL Nº 72/2016, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1000/2015 de 18 de Abril de 2016

Encabezamiento

A U T O Nº 72
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª. Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS .
Dª Mª Esperanza Pérez Espino
D. Rafael Morales Ortega
En la ciudad de Jaén, a dieciocho de Abril de dos mil dieciséis
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos sobre
Ejecución Hipotecaria, seguidos en primera instancia con el nº 130/2015, por el Juzgado de Primera Instancia
nº Cinco de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1000/2015 , a instancia de UNICAJA BANCO,
S.A.U. representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Francisco R. Perales Medina y
defendido por el Letrado D. Francisco Moreno Medina, contra D. Jesús Manuel y Dª Aida , representados
en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Elena Arcos Quesada y defendidos por el Letrado
D. Ramón Martínez Rus, Dª Elisa y D. Avelino , representados en la instancia y en esta alzada por el
Procurador D. Juan Antonio Jaraba García y defendidos por el Letrado D. José María Guillén Pascual y contra
AISLAMIENTOS Y ESCAYOLAS GARCA, S.L. .
ACEPTANDO los antecedentes de hecho del auto apelado, dictado por el Juzgado de Primera Instancia
nº Cinco de Jaén, con fecha 27 de julio de 2015 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado y en la fecha referida se dictó Auto que contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA: ' QUE ESTIMO la oposición a la ejecución formulada frente al auto de fecha 11 de febrero de 2015 declarando la nulidad de las actuaciones por haberse despachado ejecución con base en una copia sin efectos ejecutivos, procediendo el archivo de los autos, con imposición de costas a la parte ejecutante'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso por la representación de la entidad ejecutante, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso y en el que solicita la desestimación de la oposición y la continuación de la ejecución despachada.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la representación de los demandados de ejecución, solicitando su desestimación y la confirmación de la resolución; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes, que turnadas a esta Sección Primera formó el rollo correspondiente; personadas las partes, quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 13 de abril de 2016, en que tuvo lugar, quedando la actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Elena Arias Salgado Robsy.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, salvo en lo que se oponen a los siguientes.

Fundamentos

Primero .- Versa el recurso de apelación objeto de esta resolución sobre el motivo de oposición estimado por la resolución recurrida, concretamente, la carencia de fuerza ejecutiva del título que sirve de base a la ejecución, al constar en la copia de la escritura aportada con la demanda que la misma se expide sin tal carácter, y ello al haber sido objeto de una previa demanda de ejecución hipotecaria dirigida a la reclamación del préstamo dado a la entidad promotora AISLAMIENTOS Y ESCAYOLAS GARCA S.L..

Al igual que hace la resolución recurrida, debe constatarse aquí que en esa anterior ejecución hipotecaria seguida en el Juzgado nº 3 de Jaén, se detectó la existencia de terceros poseedores, compradores de las fincas registrales NUM000 ( una plaza de aparcamiento ) y NUM001 ( una vivienda), que formaban parte de la promoción para cuya construcción se otorgaba el préstamo hipotecario, distribuyéndose la responsabilidad hipotecaria entre los distintos elementos de la obra nueva constituida en propiedad horizontal.

En dicho procedimiento, y según consta en el documento aportado constituido por el Auto de 23 de abril de 2013, se declaró la nulidad parcial del despacho de ejecución y en relación a dichas fincas, al no haber sido demandados los propietarios adquirentes de las mismas con posterioridad a la inscripción de la hipoteca, en escrituras de fechas 21 de diciembre de 2007 y 11 de febrero de 2008, cuando constaba en las propias certificaciones registrales acompañadas a la demanda de ejecución dichas transmisiones, lo que motivó que se les diera traslado para alegar lo que estimaran oportuno, decretándose dicha nulidad parcial al estimar el entonces Juzgador que se había generado indefensión al no haberse realizado requerimiento extrajudicial alguno, no haber podido realizar negociación o en su caso pedir responsabilidades a la ejecutada, vendedora a la que consta en las escrituras de compraventa se había pagado el precio íntegro de las fincas adquiridas estando libres de cargas y sólo pendientes de la cancelación formal de la hipoteca, o incluso al Banco CAM con el que en relación a la finca NUM001 los adquirentes formalizaron otro préstamo hipotecario para pagar el precio íntegro con cancelación de la hipoteca que ahora se pretende ejecutar.

Dicha resolución quedó firme, y la entidad ejecutante formula nueva demanda de ejecución hipotecaria en relación a las referidas fincas registrales demandando a la entidad prestataria y a los adquirentes, como terceros poseedores, y para hacerse pago de las cantidades del préstamo aseguradas por dichos bienes, pendientes de pago a la fecha del cierre por vencimiento anticipado de la cuenta del préstamo ante el impago de cuotas, el día 16 de junio de 2011, que se concretan según las escrituras de acta complementaria de otra de determinación de saldo de fecha 18 de junio de 2014, en relación con la finca NUM001 , en 133.765,37 euros de capital y 4.172,63 euros ( total 136.938,00 euros), y en relación con la finca NUM000 , en 11.102,33 euros de capital y 348,93 euros de intereses, (total de 11.451,26 euros), expresando que no se reclaman intereses moratorios.

El Juzgado despachó la ejecución interesada sin diferenciar las cantidades referidas, frente a todos los demandados, por el total de 148.389,26 euros de principal más 44.000 euros para intereses y costas por Auto de 11 de febrero de 2015, que a instancia de la parte ejecutante fue rectificado por otro de 16 de febrero d 2015 en el sentido de requerir de pago por las cantidades correspondientes a los propietarios de cada finca y a la deudora por el total; y frente a la misma se alzan los terceros poseedores, en sendos escritos de oposición figurando entre los motivos alegados la falta de legitimación activa que en el Auto objeto de apelación se rechaza, y la falta de fuerza ejecutiva del título, que es lo que motiva la estimación de la oposición y se recurre por la entidad ejecutante, sin entrar dicha resolución a analizar los restantes motivos de oposición alegados, entre los que se encuentran defectos procesales y el pago o extinción de la garantía.

Segundo.- El fundamento de tal resolución lo encuentra la Juzgadora, en resumen, en la propia diligencia que obra en la copia de la escritura aportada como título ejecutivo, en la que consta que se trata de segunda copia sin efectos ejecutivos, siendo que según la redacción del artículo 17.1. 4º de la Ley del Notariado , tras la reforma producida por la Ley 36/2006, y del artículo 233 del Reglamento de la Organización y Régimen del Notariado , modificado por el RD 45/2007, de 19 de enero, a los efectos del artículo 517.2.4º de la LEC , se considera título ejecutivo aquella copia que el interesado solicite se expida con tal carácter. Se justifica la aplicación al caso de autos de tal norma al ser la copia obtenida y aportada posterior a la reforma legal, y al hecho de constar en el procedimiento que ya se siguió otro procedimiento anterior del que se desconoce el estado en que se encuentra, las cantidades cobradas por la ejecutante y en definitiva si ha visto satisfecho su crédito, al no haberse aportado la totalidad de las actuaciones y sólo determinadas resoluciones; y sin que estime aplicable al caso la especialidad prevista en el artículo 685 y 688 de la LEC que prevé en la ejecución hipotecaria que basta la presentación de la certificación del Registro que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca, pues en cualquier caso no se cumple el presupuesto de que no se haya seguido anterior procedimiento de ejecución en base al mismo título.

Frente a dicha resolución se alza la parte ejecutante argumentando que se infringe el artículo 685.4 de la LEC al haberse acreditado la subsistencia de las hipotecas que se pretenden ejecutar y constar igualmente acreditado como se decretó la nulidad parcial de la anterior ejecución hipotecaria en relación precisamente a los bienes que ahora se pretende ejecutar, de lo que se deduce claramente que no existe el obstáculo contemplado en el fundamento de la resolución.

El motivo debe estimarse por cuanto ciertamente de las actuaciones se deduce lo que se alega. Es claro que el fundamento de la exigencia de copia expedida con carácter ejecutivo o de certificación de la vigencia de la hipoteca, en el supuesto especial aludido en el precepto, se encuentra en lo que afirma la Juzgadora, esto es, evitar una doble ejecución simultánea en base a un único título. Y en el caso lo que se ha acreditado es que la seguida inicialmente por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jaén, fue anulada desde el despacho de ejecución, esto es, fue dejada totalmente sin efecto alguno. Otra cosa sería que allí se hubiera seguido el procedimiento en relación a dichos bienes, o incluso entrado a resolver sobre los motivos de oposición alegados por los terceros poseedores, lo que efectivamente podría producir, como alegan los apelados, una suerte de cosa juzgada que impidiera el ejercicio de la acción hipotecaria; antes bien, al no haber sido recurrido aquél auto, cuyo efecto es anular el despacho de ejecución en relación a las fincas de autos, es claro que la acción ejecutiva derivada del préstamo hipotecario contra los bienes que lo aseguran no se está ejercitando en aquél procedimiento en el que no pueden ejecutarse los bienes que en éste se pretenden ejecutar.

No obstante lo anterior, también debe constatarse que con la demanda no se acompañaba testimonio ni copia siquiera del Auto dictado por el Juzgado nº 3 de Jaén, que se aporta sólo después de formularse la oposición por los demandados, lo que debió dar lugar a la inadmisión de aquella al constar en la copia de la última escritura de 4 de abril de 2007 aportada que se trataba de segunda copia sin carácter ejecutivo, y constar en la misma diligencia expresiva de que se había expedido otra con tal carácter ejecutivo el día 12 de agosto de 2011, lo que ad initio hacía inaplicable la especialidad del artículo 685.4 de la LEC .

Tercero.- La estimación del motivo supone ya la revocación del Auto recurrido si bien esta Sala debe entrar a conocer de los restantes motivos de oposición formulados por los demandados que resultaron imprejuzgados en la instancia y sobre los que se insiste por los mismos al oponerse al recurso de apelación.

Y debe iniciarse el examen por los motivos formales o procesales, por cuanto ciertamente y aún no previstos en la normativa específica dedicada a la ejecución hipotecaria, debe convenirse que se trata de presupuestos de orden público del proceso de ejecución hipotecaria, y, por ende, susceptibles de un control de oficio por el órgano jurisdiccional y también de denuncia por el ejecutado, aplicándose a tal fin por analogía el trámite previsto para la oposición por defectos procesales en la ejecución ordinaria, como ya hemos tenido ocasión de resolver en supuestos similares.

Se alegó por la representación de los demandados Dª Elisa y D. Avelino , adquirentes de la finca registral NUM001 , constituida por una vivienda y sus anejos, la nulidad del despacho de ejecución por infracción del artículo 685.2 en relación con el 573.1 de la LEC , al no acompañarse a la demanda el extracto de partidas de cargos y abonos que determina la cantidad exigible, ni el acta de determinación del saldo.

Como recuerda el Auto de la Sección 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 15 de febrero de 2016 , ' En esta materia deben tenerse presentes, de un lado los arts. 572.2 LEC (Cantidad líquida. Ejecución por saldo de operaciones), conforme al cual 'También podrá despacharse ejecución por el importe del saldo resultante de operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida por corredor de comercio colegiado, siempre que se haya pactado en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio título ejecutivo.', 573.1.2º LEC (Documentos que han de acompañarse a la demanda ejecutiva por saldo de cuenta), según el cual: 'En los casos a que se refiere el apartado segundo del artículo anterior, a la demanda ejecutiva deberán acompañarse, además del título ejecutivo y de los documentos a que se refiere el artículo 550, los siguientes:....2.º El documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo', y el art. 574 LEC (Ejecución en casos de intereses variables), que dice '1. El ejecutante expresará en la demanda ejecutiva las operaciones de cálculo que arrojan como saldo la cantidad determinada por la que pide el despacho de la ejecución en los siguientes casos......:2. En todos los casos anteriores será de aplicación lo dispuesto en los números segundo y tercero del apartado primero del artículo anterior y en los apartados segundo y tercero de dicho artículo.'; y, de otro lado, la regulación notarial del documento fehaciente, RD 45/2007, de 29 enero 2007, Sección Cuarta. 'Subsección 6.ª Documento fehaciente de liquidación' , cuyo art. 218 establece que ' Cuando para despachar ejecución por el importe del saldo resultante de las operaciones derivadas de contratos formalizadas en escritura pública o en póliza intervenida, conforme al artículo 572.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sea necesario acompañar a la demanda ejecutiva, además del título ejecutivo el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en dicho título, tal como establece el artículo 573.1.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el notario lo hará constar mediante documento fehaciente en el que se exprese la liquidación, que se regirá por las normas generales y especialmente, por las siguientes:..... 3.º El notario deberá comprobar, y expresar en el documento fehaciente que en el título ejecutivo las partes acordaron emplear el procedimiento establecido en el artículo 572.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para fijar la cuantía líquida de la deuda', 4.º Con los documentos contables presentados el notario comprobará si la liquidación se ha practicado, a su juicio, en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo. .... Si el saldo fuere correcto, el notario hará constar por diligencia el resultado de su comprobación expresando' entre otros extremos que ' b) Que, a su juicio, la liquidación se ha efectuado conforme a lo pactado por las partes en el título ejecutivo. Asimismo podrá hacer constar cualquier precisión de carácter jurídico, contable o financiero que el notario estime oportuno'.

En el caso se trata de la ejecución de un préstamo hipotecario sometido a intereses variables, lo que supone la exigencia de la referida documentación, por razones obvias, y a fin de poder comprobar no sólo los demandados sino el propio Juzgador, la exigibilidad y liquidez de la deuda reclamada; máxime, cuando siendo los demandados terceros poseedores sólo resultan obligados en los términos que consten en la inscripción registral correspondiente, conforme al artículo 130 de la Ley Hipotecaria , en cuanto dispone que 'el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo.' Y comprobada la documentación aportada con la demanda, efectivamente debe convenirse que entre la misma no se encuentra otra cosa que unas certificaciones de la entidad crediticia, unida a las actas notariales 'complementaria de determinación de saldo' en las que se certifica la cantidad adeudada por capital, sin distinguirse siquiera la que es objeto de vencimiento anticipado y la impagada en sus plazos, y por tanto vencida a la fecha del cierre de la cuenta el día 16 de junio de 2011, y la cantidad adeudada por intereses, haciendo referencia que dicho saldo aparece reflejado en el extracto de las partidas de cargo y abono, y que la liquidación de intereses se ha realizado según establece la escritura y se detalla en el documento resumen del cálculo de intereses. Pero sin acompañarse ni en dicha acta ni en otro instrumento el extracto de partidas de cargo y abono ni el documento del cálculo de intereses. Datos necesarios por cuanto las fincas en cuestión responden únicamente de 24 meses de intereses ordinarios, según las certificaciones registrales acompañadas a la demanda.

Ello debió provocar en su momento la inadmisión de la demanda en la que tampoco se cumple el requisito contemplado en el artículo 574, aplicable conforme al 685.2 de la LEC , de expresarse las operaciones de cálculo que arrojan como saldo la cantidad determinada por la que se pide el despacho de ejecución cuando se trate de un préstamo con intereses variables, como es el de autos, máxime cuando se trataba de la ejecución de bienes inmuebles transmitidos a terceros, ajenos por completo a la relación contractual entre actora y prestataria, y sin acceso por tanto a las cuentas del préstamo hipotecario, y de otro lado ni siquiera se expresan las cuotas impagadas a sus vencimientos, limitándose en la misma a hacer una mención de los saldos adeudados por el préstamo correspondiente a cada una de las fincas.

Lo anterior determinará la estimación de la oposición por motivos procesales, que afectan a todos los demandados en el presente procedimiento, y a su vez determina la nulidad y archivo del procedimiento, aún por causa distinta a la contenida en el Auto recurrido, y la imposición de las costas a la entidad ejecutante, conforme se dispone en el mismo.

Cuarto.- Conforme permite el artículo 398 de la LEC , no debe hacerse expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante, pues en definitiva aún desestimándose el recurso de apelación en cuanto pretende la continuación del procedimiento se estima justificada la impugnación de la resolución, siendo que se mantiene el pronunciamiento de archivo del procedimiento pero por causa distinta a la contemplada en el auto objeto de apelación.

Quinto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN ACUERDA: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de Jaén, con fecha 27 de Julio de 2015 en autos sobre Ejecución Hipotecaria, seguidos en dicho Juzgado con el nº 130/15, debemos confirmar la resolución en cuanto estima un motivo de oposición y archiva el procedimiento con imposición de las costas del incidente a la parte ejecutante, si bien por causa distinta, esto es por el defecto formal consignado en el fundamento tercero de la presente resolución, sin hacer expresa imposición de las costas del recurso, y con pérdida del depósito consignado para su admisión a trámite.

Comuníquese esta resolución por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto, previa notificación a las partes con indicación de que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por este Auto, lo acuerdan, mandan y firman, los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen de lo que doy fe.