Auto CIVIL Nº 74/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 19/2014 de 10 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUTO
Rollo núm. 19/2014.
Autos núm. 151/2010.
Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de La Orotava.
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE
Don Pablo José Moscoso Torres.
MAGISTRADOS
Don Emilio Fernando Suárez Díaz.
Doña Pilar Aragón Ramírez.
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En Santa Cruz de Tenerife, a diez de abril de dos mil catorce.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos núm. 151/10 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de La Orotava, promovidos por los trámites del procedimiento Incidente de Impugnación de Liquidación de Intereses, se dictó auto, el cuatro de noviembre de dos mil trece , en cuya parte dispositiva literalmente se acordaba lo siguiente: « PARTE DISPOSITIVA: Acuerdo: Estimar la oposición formulada por la procuradora de los Tribunales Doña Natalia García Trujillo en nombre y representación de Doña Sonsoles . Con expresa imposición de costas a la parte impugnada.».



SEGUNDO.- Notificada debidamente esta resolución, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, BANCO BILBAO VICAYA ARGENTARIA S.A., mediante el que solicitaba que se tuviera por interpuesto por escrito recurso de apelación, con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante, DOÑA Sonsoles , presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



TERCERO.- Remitidos los autos con los escrito del recurso y de oposición al mismo a esta Sala, una vez recibidos se acordó incoar el presente rollo y designar Ponente; seguidamente se señaló el día 9 de Abril de 2014 para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto siendo Ponente don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Fundamentos

PRIMERO.- Procede confirmar la resolución dictada en primera instancia por sus propios fundamentos (que se dan por reproducidos para evitar innecesarias repeticiones), que no han sido desvirtuados por las alegaciones contenidas en el escrito de interposición del recurso. En este sentido, el Tribunal Supremo mantiene (por ejemplo, en Autos de fecha 31 de Julio de 2007 , 14 de Abril de 2.009 y 8 de Enero de 2.013 , amparando su decisión en sentencias del Tribunal Constitucional números 174/87 , 24/96 y 115/96 ), que 'no son incongruentes ni faltas de motivación las sentencias que se remiten a la fundamentación del órgano 'a quo', cuando éste ha resuelto todas las cuestiones ventiladas en el pleito'.



SEGUNDO.- Todas las cuestiones planteadas en el recurso fueron acertadamente tratadas y resueltas por el tribunal de primera instancia.

El criterio sentado al respecto por esta Sala es el que se expone en el auto número 105/13, de 16 de julio, dictado en el rollo de apelación 177/13 , en el que se dice lo siguiente: '. Aunque en alguna ocasión esta Sala ha entrado a analizar determinadas cláusulas contractuales en orden a determinar su posible nulidad en el incidente de liquidación de intereses tramitado dentro del procedimiento de ejecución, lo cierto es que esa posibilidad sólo se abre cuando estamos ante relaciones contractuales a las que le es de aplicación la legislación de protección de los consumidores y usuarios, que es cuando el tribunal puede apreciar de oficio esa cuestión; sin embargo, ello no es posible en los casos en que la relación contractual es puramente mercantil, como ocurre en el presente caso, en que se trata de un préstamo con garantía hipotecaria a un promotor inmobiliario con el fin de construir viviendas destinadas a la venta.'.

En el presente caso, tal y como se desprende del hecho primero y segundo de la demanda ejecutiva, así como de la documentación y testimonio acompañados, estamos ante un préstamo con garantía hipotecaria que si bien fue suscrito inicialmente por una UTE con la finalidad de financiar la construcción de unos inmuebles, posteriormente, una de esas viviendas fue adquirida el 12 de diciembre de 2.002 por los ejecutados (consumidores) con la finalidad de residir en la misma, subrogándose en la parte proporcional del préstamo inicialmente concedido. Por consiguiente, a contario sensu, siendo de aplicación al presente caso la legislación de protección de consumidores y usuarios, procede declarar nula la cláusula sobre intereses moratorios, por ser abusivos los pactados al 18%, que superan en más de cuatro veces el interés legal del dinero, que en el año 2.002, eha de suscripción del contrato, estaba fijado en el 4,25%.

Se plantea como petición subsidiaria que se aplique la DT 2ª de la Ley 1/2.013, moderando los intereses moratorios al límite de tres veces el interés legal del dinero, según lo previsto en el artículo 114 de la LH, reformado por la Ley antes citada , aplicando el tipo del 12,75%. Tampoco puede estimarse esa petición en virtud del criterio que mantiene esta Sala al respecto y que ampliamente se detalla, entre otros, en el auto número 22/2.014, de 12 de febrero, dictado en el Rollo de apelación 457/13, ya conocido por la entidad ejecutante, y que a continuación pasamos a transcribir: "
PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación el pronunciamiento del auto que acuerda, ante la solicitud de ejecución de una póliza de préstamo con garantía hipotecaria destinada a la adquisición de vivienda familiar, estimar nula la cláusula referida a los intereses moratorios por ser abusivos los pactados al 19%, y despachar ejecución tan solo por el resto reclamado. El ejecutante, tras ser requerido por el juzgado (cumpliendo lo ordenado en auto número 138/13, de 23 de julio, dictado por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, que acordaba que se tramitara la ejecución conforme a las normas legales vigentes, para que las partes se manifestasen sobre el posible carácter abusivo de la cláusula de intereses moratorios), manifestó tan solo que de conformidad con la Ley 1/2.013 se liquidaran los mismos al 12%. En el recurso mantiene que lo acordado en el auto recurrido contradice lo acordado en el auto de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, que ordenaba la acomodación del procedimiento de ejecución a la Ley 1/2.013, lo que ha cumplido escrupulosamente, recalculando los intereses moratorios al 12% (tres veces el interés legal del dinero), por lo que no existe integración contractual sino acomodación a la Ley, concretamente, a lo que dispone su DT 2ª, en relación con el artículo 3.2 de la misma.

SEGUNDO.- El auto de la Sección Tercera no hacía referencia alguna de los intereses moratorios, ni mucho menos, a su liquidación o recalculo, sino que, tal y como señala su fundamento jurídico tercero, la adecuación del procedimiento a la nueva Ley solo se refería a que el auto recurrido había declarado nula por abusiva la cláusula sobre intereses moratorios sin oír a las partes, sin aplicar lo dispuesto en el artículo 552 de la LEC reformado por la Ley 1/2.013, y para no contravenir los principios de audiencia y contradicción que rigen el procedimiento civil. Con independencia de ello, en la misma línea marcada en el auto recurrido, cuyos fundamentos jurídicos, esencialmente, se dan por reproducidos, hemos de señalar lo siguiente: El marco normativo y jurisprudencial de la cuestión sometida a debate viene determinado por la normativa comunitaria sobre consumidores y usuarios, la jurisprudencia del TJUE al respecto y la transposición de la Directiva 93/13, de 5 de abril de 1.993 , a la legislación nacional española. La Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores establece un sistema de protección basado en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, tanto en capacidad de negociación como en el nivel de información, y que esta situación le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas. De esa normativa, en lo que afecta a la cuestión debatida en el recurso, cabría citar el artículo 1.2, que dispone que las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas no están sometidas a la Directiva; su artículo 3.1, que señala que las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se consideran abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes; o el artículo 3.2, que define el concepto de cláusula abusiva y que hay que poner el relación con el Anexo, al que se remite el artículo 3.3, que menciona como ejemplo de cláusulas abusivas, las que impongan al consumidor que no cumpla sus obligaciones una indemnización desproporcionadamente alta. En el derecho español la protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas estaba garantizada por la Ley 26/1.984 ; General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (LGDCU), modificada por la Ley 7/1.998, sobre condiciones generales de contratación, que adaptó el Derecho interno a la Directiva 93/13/CEE, y, por último, el RD Legislativo 1/2.007, que aprobó el Texto Refundido (TR) de la LGDCU. El artículo 83 de dicha Ley establece como regla general que las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas, pero matiza que la parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva. A estos efectos, el juez que declare la nulidad de dicha cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario, y sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá el juez declarar la ineficacia del contrato. Ese era el criterio que venía aplicando este tribunal en los casos en que se consideraba que los intereses moratorios impuestos por los Bancos u otras entidades de crédito eran abusivos, procediendo a moderarlos, normalmente, conforme a lo que disponía el artículo 19 de la Ley de Crédito al Consumo para los intereses de descubierto en cuenta corriente, que los fijaba en dos veces y media el interés legal del dinero.

Sin embargo, los pronunciamientos del TJUE en torno a la Directiva ( SSTJUE de 27-6-2.000, asunto Océano Grupo Editorial y Salvat Editores ; 21-11-2.002, caso Cofidis ; 26-10-2.006, asunto Mostaza Claro ; 4-10-2.009, caso Pannon GSM ; y, definitivamente, las sentencias de 14-6-2012, caso Banesto (que considera que en los contratos celebrados con consumidores el tribunal puede examinar de oficio su contenido y pronunciarse, tan pronto disponga de los elementos de juicio necesario para ello, sobre la existencia de cláusulas abusivas, y que la defensa de los consumidores y usuarios requiere, con la finalidad de subsanar el desequilibrio existente entre consumidor y profesional, proscribir toda posible integración por el juez de las cláusulas declaradas abusivas, cuyo efecto ha de ser inexorablemente su no aplicación), y la de 21-02-2013, caso Baniff Plus Bank, y, principalmente, la de 14-3-2013, caso Aziz (que tras reiterar la doctrina sentada en la sentencia de 14 de junio de 2.012 , señala que se opone a la Directiva la normativa de un Estado miembro que no permite que el juez que conoce de una demanda examine de oficio el carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora contenida en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, cuando éste no haya formulado oposición, concluyendo que el artículo 695 de la LEC no se ajusta al principio d efectividad, en la medida que hace imposible o excesivamente difícil, en los procedimientos de ejecución hipotecaria, en que los consumidores sean parte ejecutada, aplicar la protección que dispensa la Directiva), 30-5-2013, caso Aegon Magyarország Hitel Zrt, y 3-10-2013, asunto Duarte (algunas de ellas citadas, transcritas parcialmente y comentadas en el auto recurrido, y que por conocidas y sobradamente comentadas e interpretadas por este tribunal, damos por reproducidas), han desbordado radicalmente, con vocación general, el marco procesal español, confiriendo una fuerza inusitada a la Directiva, hasta el punto de que, al menos en lo que se refiere a su vertiente jurídica, han sido determinantes de que se apruebe la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que se publicó en el BOE de 15-5-2013. Así, su misma Exposición de Motivos justifica la reforma en la necesidad de acomodar el ordenamiento nacional español a la STJUE de 14-3-2013, asunto Aziz : '(...) Este capítulo recoge también la modificación del procedimiento ejecutivo a efectos de que, de oficio o a instancia de parte, el órgano judicial competente pueda apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y, como consecuencia, decretar la improcedencia de la ejecución o, en su caso, su continuación sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas. Dicha modificación se adopta como consecuencia de la STJUE, de 14 de marzo de 2.013 , dictada en el asunto, por la que se resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Barcelona respecto a la interpretación de la Directiva 93/13 , del Consejo, de 5 de abril de 1.993'. Entre las modificaciones más significativas introducidas por dicha Ley, y en lo que a la resolución de este recurso interesa, conviene destacar: El artículo 3.2 modifica el artículo 114 de la Ley Hipotecaria , en el sentido de que 'los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero, y solo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la LEC .'. El artículo 552 de la LEC , queda así: 'Cuando el tribunal apreciare que alguna de las cláusulas incluidas en un título ejecutivo de los citados en el artículo 557.1 pueda ser calificada de abusiva, dará audiencia por cinco días (ahora quince) a las partes. Oídas éstas acordará lo procedente en el plazo de los cinco días siguientes, conforme a lo previsto en el artículo 561.1,3º'. Este precepto, queda redactado así: '3º Cuando se apreciare el carácter abusivo de una o varias cláusulas, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma, sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas'. Conviene también citar el apartado 1 del artículo 695 de la LEC , que queda así: 'En los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas: (...) 4. El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible'.



TERCERO.- La cuestión litigiosa se plantea en torno a la aplicación de la Disposición Transitoria 2 ª ( DT2ª) de dicha Ley , que regula el régimen transitorio para los intereses de demora, y más concretamente, respecto a si la limitación de los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual, prevista en el artículo 3.2, será de aplicación también a los préstamos constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieren sido satisfechos. En primer lugar, hay que señalar que no estamos ante una norma imperativa, pues la DT2ª ni ordena que en el supuesto que regula no quepa aplicar la norma general que contempla el artículo 561.1,3º, ni impone que en el caso de que proceda el recalculo, su consecuencia sea, necesariamente, aplicar el triple del interés legal. Por el contrario, estamos ante una disposición que se limita a señalar el régimen transitorio de aplicación del limite que establece para los intereses moratorios en el caso particular de que el préstamo con garantía hipotecaria tenga como finalidad la adquisición de una vivienda habitual.

Así pues, no hay contradicción entre dicha Disposición y lo dispuesto en el artículo 561.1 , 3º, pues ambos preceptos legales regulan supuestos distintos: A) El articulo 561.1 , 3º de la LEC es el que determina, en base a los propios razonamientos recogidos en la Exposición de Motivos de la Ley y de la jurisprudencia dictada por el TJUE, concretamente, de la sentencia que motiva la reforma, las consecuencias de la apreciación de la existencia de una cláusula abusiva, que solo pueden ser, o bien la improcedencia de la ejecución o bien despachar la misma sin aplicación de la cláusula considerada abusiva. B) La DT2ª, como no podía se de otra forma, regula un régimen transitorio para unos casos particulares (préstamo hipotecario para la adquisición de vivienda habitual), que solo es de aplicación a los supuestos en que no se haya declarado nula por abusiva la cláusula de intereses moratorios. Lo contrario, conduciría al absurdo de colocar en peor condición al deudor hipotecario (consumidor) que ha adquirido un inmueble con la finalidad de dedicarlo a vivienda habitual frente a otro consumidor que la haya adquirido con otra finalidad, o que haya constituido la garantía sobre la vivienda habitual, pero con posterioridad a su adquisición. La protección y amparo del deudor hipotecario que haya adquirido un inmueble como vivienda habitual constituye el fundamento y razón de ser de la limitación de los intereses moratorios y, en general, de toda la reforma introducida por la Ley 1/2.013, y si esa es la finalidad, resultaría contraproducente imponer, por imperativo legal, al juez 'integrar' la cláusula, estableciendo los intereses moratorios en el límite máximo de lo legalmente permitido. En el presente caso, poniendo los preceptos legales citados en relación con el artículo 695.1 de la LEC , lo que procede es despachar la ejecución sin aplicar la cláusula sobre intereses moratorios, ya que la cláusula abusiva constituye una de las partidas que ha determinado la cantidad exigible en la solicitud de ejecución, pero no declarar la improcedencia de la ejecución, supuesto que solo está reservado para aquellos casos en que la cláusula contractual afectada por la nulidad constituya el fundamento de la ejecución, como sería el caso de la cláusula que permite el vencimiento anticipado. En parecido sentido se pronunció el auto número 213/13, de 21 de noviembre, de la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, que considera que si la cláusula es abusiva, solo procede su no aplicación, sin que quepa integrar la misma mediante la aplicación del tipo de interés máximo establecido en la Ley 1/2.013 para ese tipo de operaciones, tipo que será de aplicación, conforme al texto legal, cuando la cláusula referida a los intereses de demora no sea abusiva, pese a superar el tipo de interés fijado, tres veces el legal.".



TERCERO.- En consecuencia, pese a que en la impugnación de la liquidación de intereses la parte ejecutada impugnante lo que solicita es que esa partida se reduzca a 11.878,31 euros por aplicación del límite de 2,5 veces el interés legal del dinero en la fecha de la firma del préstamo, lo que supone un interés del 10%, lo cierto es que en base a lo dicho y por imperativo legal lo que procede es anular esa partida de la liquidación presentada por la entidad ejecutante, ascendente a 21.674,95 euros.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las costas del recurso de apelación se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones impugnatorias.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., confirmar el auto dictado en primera instancia y condenar a la parte apelante a pagar las costas del mismo.

Esta resolución es firme.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.