Auto CIVIL Nº 74/2018, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 74/2018 de 27 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
AUTO: 00074/2018
Modelo: N10300
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24
Equipo/usuario: MLR
N.I.G. 19130 42 1 2014 0001557
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000074 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.1 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen: EJH EJECUCION HIPOTECARIA 0000264 /2014
Recurrente: Camilo
Procurador: SANTOS PASCUA DIAZ
Abogado: ALFONSO ABEIJON MARTINEZ
Recurrido: BANCO DE CASTILLA LA MANCHA SA
Procurador: MARTA MARTINEZ GUTIERREZ
Abogado: ALBERTO PEREDA SOURROUILLE
ILMA. SRA. PRESIDENTE:
Dª ISABEL SERRANO FRÍAS
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
A U T O Nº 74/2018
En GUADALAJARA, a veintisiete de junio de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Guadalajara, con fecha 25 de mayo de 2017, se dictó auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se desestima el recurso de revisión interpuesto por el Procurador don Santos Pascua Díaz, en representación de don Camilo , contra el decreto de 6-4-2016'.



SEGUNDO. Notificada dicha resolución a las partes personadas, por la representación de D. Camilo se presentó recurso de apelación contra la misma. Admitido que fue, puesta de manifiesto la causa a las demás partes, se remitieron las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, llevándose a efecto la deliberación y fallo.



TERCERO. En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO.

Fundamentos

PRIMERO. Resumen de los antecedentes del recurso de apelación. La representación de Camilo se alza contra el auto de fecha 25 de mayo de 2017 que desestima el recurso de revisión interpuesto contra el decreto dictado el 30 de enero de 2017 por el que se denegaba la calificación de vivienda habitual atribuida al inmueble objeto del proceso de ejecución hipotecaria seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Guadalajara, basando el recurso en los mismos argumentos ya expuestos en el recurso de revisión, es decir, en la vulneración de los arts 281.3 y 4 de la Lec; 130 de la Ley Hipotecaria; 16.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local; 54.1 del Real Decreto 439/2007 de 30 de marzo; y 317 y 319 de la Lec; a los que añade la indebida aplicación de la Ley 1/2013, al ser posterior a la constitución hipotecaria y perjudicial para el deudor en este punto; y errónea valoración de los domicilios fijados en la escritura pública, debiendo concluirse que la finca hipotecada era y es la vivienda habitual del recurrente.

La representación del Banco de Castilla La Mancha SA, parte ejecutante, se opone al recurso e insta la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO. Primer motivo del recurso de apelación: vulneración del art. 281.3 y 4 de la Lec.

(i). En primer lugar, en la exposición del primer motivo, la parte recurrente señala que no precisa acreditar que la finca hipotecada es su vivienda habitual, por aplicación del art. 281.3 y 4 de la LEC pues no ha sido discutido por la parte contraria que la misma es el domicilio del ejecutado a efectos de notificaciones y requerimientos.

Los artículos que se dicen infringidos regulan los supuestos que están exentos de prueba por existir plena conformidad de las partes o por ser notorios, no siendo de aplicación al presente supuesto pues el hecho de que en la escritura pública de constitución de la hipoteca se designase el local hipotecado como domicilio para requerimientos y notificaciones, lo que no es discutido, no lo convertía en vivienda habitual del demandado en el momento del otorgamiento de la escritura, tal como expresa acertadamente la resolución recurrida, y como se verá en los apartados siguientes, siendo ésta la cuestión controvertida.

En consecuencia, dicha alegación debe ser desestimada.

(ii). En segundo lugar, el recurrente sigue diciendo, que en la finca hipotecada le ha sido realizado otro requerimiento de otro procedimiento, lo que acredita que es su vivienda, no debiendo perjudicarle el hecho de que, por error del Juzgado, en los presentes autos, fuera requerido en la vivienda de su madre.

Una mera revisión de los autos, como también se recoge en el Decreto del que trae origen el auto que ahora se recurre, lleva a una conclusión bien diferente a la defendida por el recurrente pues el requerimiento positivo en el domicilio de la localidad de Cabanillas del Campo no fue por error del Juzgado, sino consecuencia del resultado negativo de los numerosos intentos efectuados en la finca hipoteca, designada por ley a los efectos de notificaciones (ex art. 686 de la LEC), no encontrándole allí ni recogiendo los avisos dejados, tanto por el Banco al realizarle el requerimiento extrajudicial el 18 de diciembre de 2013, como por el Juzgado de Primera Instancia al realizárselo en junio, julio y septiembre de 2014, llegando a figurar como desconocido en dicho lugar.

A mayor abundamiento, tras la averiguación domiciliaria que se efectuó por el Juzgado a través del Punto Neutro Judicial ante la imposibilidad de ser encontrado en la finca hipotecada, se pudo ver que el domicilio que le constaba en la Agencia Tributaria, en la Dirección General de Tráfico, en el Servicio de Empleo Estatal, en el Cuerpo Nacional de Policía, y en la Tesorería General de la Seguridad Social era en Cabanillas del Campo y no en la Plaza Santo Domingo (finca hipotecada), figurando solo éste en el Catastro, por ser titular de la finca, y en Instituto Nacional de Estadística por estar empadronado.

Conforme a lo expuesto, el Juzgado no ha cometido ningún error al notificarle y requerirle en el domicilio de Cabanillas del Campo y no en la finca hipotecada, no realizándose aquí por no estar ocupada, por lo que procede también la desestimación de la alegación.



TERCERO. Segundo motivo del recurso de apelación: vulneración del art. 130 de la LH.

Por la parte recurrente se alega que, de conformidad con el art. 130 de la LH, el procedimiento hipotecario debe desarrollarse en los extremos contenidos en el título que se haya recogido en el asiento registral, deduciendo del mismo que el ejecutado era vecino de Guadalajara, con domicilio en Plaza de Santo Domingo, siendo, en consecuencia, éste su domicilio habitual.

(i). Es cierto y ello no se discute, que el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados debe hacerse, como establece el artículo 130 de la Ley Hipotecaria, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se haya recogido en el asiento respectivo.

También lo es que en el asiento del Registro de la Propiedad de la finca hipotecada se puede leer que el prestatario-ejecutado tiene su domicilio en la finca hipotecada, pero ello no implica que lo establezca como su domicilio habitual, a diferencia de lo que defiende el recurrente. Al contrario, teniendo en cuenta que los asientos del Registro de la Propiedad se forman a partir de la transcripción del contenido de la escritura pública que recoge el acto jurídico inscribible, es evidente que la finca hipotecada se establece como domicilio en el asiento registral a efectos de requerimientos y notificaciones -pero no como vivienda habitual- como así se recoge expresamente en la escritura pública de constitución del préstamo hipotecario de 4 de marzo de 2004, que le sirve de base para la inscripción, al haber sido así designado por el propio prestatario.

No puede darse una interpretación distinta a esa designación de domicilio, como pretende la parte recurrente, pues ello, además de ir en contra de la voluntad del prestatario y del tenor literal del propio título, sería contrario a su contenido pues en esta escritura pública, al identificar a las partes que comparecen a su otorgamiento, como dato del recurrente, D. Camilo , se refleja que es 'vecino de Cabanillas del Campo (Guadalajara), calle De los Pinos, 24' y no de Guadalajara, Plaza de Santo Domingo.

Así pues, es el propio título constitutivo de la garantía hipotecaria el que distingue entre el domicilio a efectos de requerimientos y notificaciones y la vecindad del recurrente, designando ubicaciones distintas.

(ii). A mayor abundamiento y en aplicación del art. 130 de la LH, atendiendo al contenido de la escritura pública de constitución de la hipoteca anteriormente referenciada y del asiento registral, la ejecución hipotecaria seguida en este procedimiento tiene que versar sobre un local que tiene la consideración de 'oficina' -y no de vivienda habitual- como expresamente establece el punto I de dicho título, al indicar que la finca hipotecada es la ' urbana- local octavo destinado a OFICINA...' integrada por 'un despacho, un cuarto de baño y una terraza', lo que urbanísticamente no se configura como una edificación destinada a vivienda.

Ello no es susceptible de ninguna interpretación y es totalmente contradictorio que se pretenda decir que se le atribuyó la condición de vivienda habitual cuando se le destina a oficina y se describe el lugar como despacho.

Por ello, el motivo del recurso debe ser desestimado.



CUARTO. Tercer motivo del recurso de apelación: vulneración del art. 16.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local.

El recurrente señala que lleva empadronado en la finca hipotecada desde el año 2003, antes de haber otorgado el préstamo hipotecario, por lo que debe considerarse, de conformidad con el art. 16.1 de la Ley 7/1985, reguladora de las Bases del Régimen Local, su domicilio habitual, siendo la certificación de empadronamiento un documento público y fehaciente que constituye prueba del domicilio habitual, existiendo una presunción de que el mismo esta revisado conforme al art. 17.2 y que, si bien admite prueba en contrario, no se ha presentado por la parte contraria ninguna prueba al respecto.

(i). Es cierto, como señala la parte recurrente, que, según, las prescripciones de la Ley 4/1996, de 10 de enero, por la que se modifica la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, en relación con el padrón municipal, resulta que salvo para los extranjeros (art. 18.2), los datos del padrón constituyen prueba de la residencia en el municipio y del domicilio habitual en el mismo y que los certificados, tienen el carácter de documento público y fehaciente para todos los efectos administrativos (art. 16.1). Sin embargo, éste no es el único medio de prueba del domicilio habitual y es pacífico, según reiterada jurisprudencia de la Sala 3ª del TS, que los datos del empadronamiento suponen una presunción iuris tantum que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario respecto a la efectividad o certeza de la residencia habitual de una persona en un determinado municipio ( art. 385 LEC), debiéndose destacar asimismo al respecto, que desconocer inequívocas pruebas en sentido contrario comportaría desconocer en sede jurisdiccional el derecho fundamental subjetivo a la prueba, derecho constitucional este consagrado como tal derecho fundamental subjetivo de una protección jurisdiccional reforzada por el artículo 24.2 de la Constitución española en los precisos términos que al respecto ha venido acotando una ya consolidada doctrina constitucional (entre otras, STC 246/2000, de 16 de octubre).

(ii). Sentado lo anterior, no se está conforme con la parte recurrente en cuanto que no hay prueba de que el empadronamiento de Camilo en la Plaza de Santo Domingo de Guadalajara desde el 2003 no coincide con su domicilio real.

Así es, de las actuaciones resulta: 1. Que, bien en la escritura de préstamo figuraba dicho inmueble, sujeto a garantía, como 'domicilio' del ejecutado a efectos de notificación el de la finca hipoteca, a fecha de las reclamaciones extrajudiciales previas de la ejecutante (Banco), en diciembre de 2013, se advertía la desocupación del inmueble, no siendo atendidos los burofaxes remitidos al efecto.

2. Que ello se constata igualmente al resultar negativos los numerosos intentos de notificación y citación al ejecutado por el órgano judicial en los meses de junio, julio y septiembre de 2014, siendo desconocido en el lugar.

3. Que, en los datos incorporados en los diferentes registros administrativos con posterioridad al empadronamiento, en concreto en la Agencia Tributaria, en la Dirección General de Tráfico, en el Servicio de Empleo Estatal, en el Cuerpo Nacional de Policía, y en la Tesorería General de la Seguridad Social figura como su domicilio, el de Cabanillas del Campo.

4. Que, en la propia escritura de constitución de la hipoteca, otorgada el 4 de marzo de 2004, con posterioridad al empadronamiento, el propio prestatario designa como su domicilio en Cabanillas, diferenciándolo del fijado a efectos de notificaciones.

5. Que la finca donde se encuentra empadronado es un local destinado a oficina, integrado por un despacho y un cuarto de baño, no acondicionado como vivienda.

Así pues, el empadronamiento prueba una situación administrativa pero no existe prueba sobre el calificativo de 'habitual'. Hay prueba suficiente, incluida la propia manifestación del ejecutado en la escritura de constitución de la hipoteca, para tener desvirtuada cualquier presunción que se pudiera derivar de su empadronamiento, sin que, por otra parte, el recurrente haya aportado prueba para sustentar esa presunción y contrarrestar la prueba existente en su contra, como recibos de suministros que acreditasen que el local se encontraba habitado de forma continuada, certificación del presidente de la comunidad o testimonio de vecinos del inmueble que avalen la ocupación real y efectiva como vivienda del mismo.

En consecuencia, atendiendo a lo expuesto, la conclusión a la que llega el auto recurrido, en cuanto a que el lugar de empadronamiento no constituye su domicilio real, es totalmente acertada, debiendo ratificar todos sus acertados argumentos, por lo que el motivo debe ser desestimado.



QUINTO. Quinto motivo del recurso de apelación: vulneración del art. 54.1 del Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y se modifica el Reglamento de Planes y Fondos de Pensiones aprobado por Real Decreto 304/2004.

La parte recurrente, sobre la base de que lleva empadronado en la finca hipotecada desde 2003, pretende que sea considerada su vivienda habitual en aplicación de la norma tributaria (reglamento del impuesto de la renta de las personas físicas), en cuanto define la vivienda habitual como aquella edificación que constituya su residencia durante un plazo continuado de, al menos, tres años.

(i). El artículo 54.1 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas define la vivienda habitual : '1. Con carácter general se considera vivienda habitual del contribuyente la edificación que constituya su residencia durante un plazo continuado de, al menos, tres años.(...)' Ahora bien, su apartado 2, al que el recurrente no hace referencia, establece que ' Para que la vivienda constituya la residencia habitual del contribuyente debe ser habitada de manera efectiva y con carácter permanente por el propio contribuyente, en un plazo de doce meses, contados a partir de la fecha de adquisición o terminación de las obras.' A tenor de lo expuesto, si se pretende aplicar la normativa tributaria para que el local hipotecado sea considerado vivienda habitual del recurrente, debe acreditarse que ha sido habitada de manera efectiva y con carácter permanente, correspondiendo al recurrente la carga de la prueba en virtud del artículo 217.2 de la LEC que dispone ' Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención'; añadiendo en su apartado 7 que ' Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

Así pues, ya se siga el concepto tributario o el que se viene entendiendo a efectos de ejecución hipotecaria, la vivienda habitual es aquella que habitualmente se habita, en la que la mayor parte del tiempo se reside y se desarrollan los hábitos de la vida doméstica.

(ii). Trasladando lo expuesto al presente supuesto, es claro que el local hipotecado no es la residencia habitual del deudor hipotecario, pues no se ha acreditado que lo habite de forma permanente y real para el desarrollo de su vida doméstica.

No es admisible como prueba de ello el simple dato del empadronamiento, como pretende el recurrente, ya que el concepto de residencia habitual, como antes hemos indicado, hace referencia a la situación real o de hecho de permanecer o de morar en una vivienda concreta, habiendo quedado acreditado en el punto anterior que dicho inmueble no constituye su domicilio real. El dato del consumo eléctrico hubiera sido un dato muy significativo y relevante a los efectos de acreditar dicha circunstancia, y también hubiera podido aportar a los autos los documentos acreditativos de otros consumos que hubiera podido realizar en el inmueble, de los que se pudiera inferir su ocupación, así el consumo de agua o el consumo de gas, en el caso de que exista este suministro, u otros justificantes, contando sólo con sus manifestaciones, que no rebaten el resto de prueba existente. A mayor abundamiento, en el presente supuesto, dado que urbanísticamente se califica el inmueble como un local, el recurrente tenía que haber acreditado que la edificación había sido acondicionada como vivienda, lo que no consta.

Tampoco le otorga esa condición de vivienda habitual, como ya se ha indicado, que se designase como domicilio a efectos de notificaciones, pues dicho concepto es muy reducido y no abarca, en modo alguno, el desarrollo en el lugar de la actividad diaria.

En consecuencia, no habiéndose acreditado por el recurrente que el local hipotecado reúna los requisitos urbanísticos necesarios para ser vivienda, ni que sea la residencia efectiva y permanente del Sr.

Camilo , el motivo del recurso debe ser desestimado.



SEXTO. Sexto motivo del recurso de apelación: vulneración de los art. 317 y 319 de la Lec.

Por la parte recurrente se indica que en la nota registral de la inscripción de la constitución de la hipoteca se hace constar como domicilio del recurrente la finca hipotecada, lo que coincide con el certificado de empadronamiento, por lo que debería concluirse que es su vivienda habitual.

Como ya se ha expuesto en el Fundamento Jurídico tercero (ii), si bien en el asiento del Registro de la Propiedad de la finca hipotecada se indica que el prestatario tiene su domicilio en la finca hipotecada, no implica que sea su domicilio habitual, debiéndose integrar el mismo con el título que le sirve de base para la extensión del asiento, donde expresamente se refiere que es afecto de notificaciones, que en modo alguno puede equipararse con que sea su domicilio o vivienda habitual pues ello no le atribuye los requisitos de permanencia ni de ser el centro de su vida doméstica.

Lo dicho por si solo sirve para desestimar la alegación del recurso.

SEPTIMO. Séptimo motivo del recurso de apelación: indebida aplicación de la Ley 1/2013, ya que es posterior a la constitución de la hipoteca, que lo fue en el año 2004.

(i). Pues bien, lo cierto es que a la fecha de la constitución de la hipoteca (2004) no se exigía la constancia en la escritura de la condición de vivienda habitual o no de la finca, siendo dicho requisito introducido en el art. 21 de la LH y en la redacción del apartado tercero del art. 671 de la LEC, por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que entró en vigor antes de la presentación de la demanda de Ejecución Hipotecaria que da origen a los presentes autos. Es evidente que en las escrituras de préstamos hipotecarios anteriores a la entrada en vigor de la Ley 1/2013 no podía constar, por razones obvias, si era o no vivienda habitual, aunque las ventajas que otorga dicha norma son aplicables a las hipotecas constituidas con anterioridad a dicha ley, siempre que se trate de vivienda habitual del deudor hipotecario. Por lo tanto, ante la ausencia de indicación expresa sobre la condición de vivienda habitual y si se pretende que ello se aplique, debe ser el deudor el que acredite, como regla general, que el procedimiento de ejecución hipotecario afecta a su vivienda habitual, que deberá probar por todos los medios admitidos en derecho.

Ahora bien, el art. 21.3 de la LH establece una presunción: ' En las escrituras de préstamo hipotecario sobre vivienda deberá constar el carácter, habitual o no, que pretenda atribuirse a la vivienda que se hipoteque.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que en el momento de la ejecución judicial del inmueble es vivienda habitual si así se hiciera constar en la escritura de constitución.'. El precepto referido establece una presunción iuris tantum de que la vivienda es la habitual del deudor, cuando se haya hecho constar tal dato o circunstancia en la escritura de hipoteca, dicha presunción, como todas las presunciones iuris tantum, admite prueba en contrario, por lo que si no se hizo constar en la escritura de constitución de la hipoteca que es la vivienda habitual del deudor, este podrá probar en el seno del procedimiento hipotecario lo contrario, y viceversa, si en la escritura de constitución de la hipoteca se hizo constar que era la vivienda habitual del deudor, y después ha dejado de serlo, la entidad hipotecaria podrá en el seno del proceso acreditar o probar lo contrario.

(ii). Trasladando lo anterior al presente supuesto, si bien este precepto y presunción legal, por la propia fecha de su publicación, no es aplicable al presente caso ya que la escritura de autos fue otorgada en el año 2004, examinada la misma resulta que no se hizo constar que la finca hipotecada era la vivienda habitual del deudor, por lo que el deudor hipotecario no goza de la presunción que se le reconoce en el art. 21.3 LH y por tanto le corresponde a él la acreditación de la condición de vivienda habitual en el procedimiento judicial si pretende la aplicación de las medidas previstas en la Ley 1/2013. Lo que no ha hecho, como hemos expuesto en los puntos anteriores.

Pero es que, además, hizo constar que no tenía la condición de vivienda habitual al indicar expresamente que era un local destinado a oficina, formado por un despacho y un cuarto de baño.

Es por las razones expuestas que el recurso debe ser desestimado ya que la finca ejecutada no constituye la vivienda habitual del deudor.

OCTAVO. Octavo motivo del recurso de apelación: valoración errónea de los domicilios fijados en la escritura pública, debiendo concluirse que la finca hipotecada era la vivienda habitual del recurrente en el momento de constituir el préstamo con garantía hipotecaria.

Finalmente, el recurrente señala que el auto recurrido hace una valoración errónea de los dos domicilios que constan en la escritura pública, el designado para notificaciones y requerimientos y el designado para otorgarle la vecindad de un lugar.

Este argumento es una reiteración de lo indicado en los puntos tercero y sexto de la presente resolución, a los que nos remitirnos, concluyendo que no existe esa errónea valoración, siendo dos conceptos de domicilio distintos, que se ubican por el propio prestatario en lugares distintos, no atribuyendo al local hipotecado la condición de vivienda habitual.

Por todo lo expuesto, el recurso debe ser desestimado y confirmar la resolución recurrida por los acertados argumentos que son totalmente suscritos por esta Sala.

NOVENO. Costas de la alzada. Al desestimarse el recurso, procede la imposición al recurrente de las costas procesales de la segunda instancia de conformidad con lo establecido en el art. 398.1, en relación con el art. 394, ambos de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Santos Pascua Díaz, en nombre y representación de Camilo , contra el auto dictado el 25 de mayo de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Guadalajara, en los autos del procedimiento de Ejecución Hipotecaria 264/2014 y en consecuencia se confirma la resolución apelada.

Se imponen al apelante las costas devengadas por su recurso.

La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para apelar. Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a transferir el depósito constituido para recurrir, conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno ni recurso de casación.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen la Sala, doy fe.