Auto CIVIL Nº 74/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 1210/2015 de 19 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCION CATORCE
ROLLO Nº 1210/2015
Procedimiento Ejecución Hipotecaria 674/2012 Mg
Juzgado de Primera Instancia nº 2 Vic
AUTO Nº 74/2019
PRESIDENTE
Agustin Vigo Morancho
MAGISTRADOS
ESTEVE HOSTA SOLDEVILA
SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
En , Barcelona, a 19 de marzo de 2019

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los Antecedentes de hecho del Auto dictado el 19/10/15 por el Iltmo. Sr.

Magistrado Juez del Juzgado de 1ª instancia 2 de Vic, en los autos de Ejecución Hipotecaria nº 674/12 promovidos por CAIXABANK S.A. contra Guillerma , Matilde , y Herencia Yacente de Isabel ; siendo la parte dispositiva del auto apelado del tenor literal siguiente : ' Estimando parcialmente la oposición formulada por la ejecutada y acuerdo la no aplicación por abusivas y nulas de las cláusulas suelo y de intereses moratorios, debiendo de continuar la ejecución por 185.000 euros de capital y por los intereses remuneratorios devengados y no pagados pero sin aplicación del límite del 4,25% previsto en el contrato y con la consiguiente presentación por la ejecutante en el plazo de cinco días hábiles de una nueva propuesta de cálculo de los mismos, sin aplicación de los intereses moratorios pactados ni aplicados ni de ningún otro tipo de interés en sustitución de aquellos, sin que la ejecución siga por la cantidad reclamada en concepto de comisiones, y todo ello más un 5% del principal en concepto de costas calculadas provisionalmente y que por el momento y hasta que se apruebe el importe de interreses remuneratorios será de 9.250 euros.

No se hace imposición de costas por este incidente de oposición'

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación contra el anterior auto por la parte actora-apelante, se admitió el mismo en ambos efectos, siendo elevados los autos originales a esta Audiencia, y seguidos los demás trámite procesales, tuvo lugar la deliberación de la presente apelación el día 8/11/18 . En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Agustin Vigo Morancho de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO. - 1. El recurso de apelación, interpuesto por la entidad CAIXABAN, SA, se funda en los siguientes motivos: 1) La cláusula suelo es plenamente lícita, atendiendo a lo acordado por la Sta. del TS 241/2013, de 9 de mayo , relativa a la abusividad o no de la cláusula suelo. 2) En cuanto a los intereses de demora, se vulnera la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 1/2013 , pues tratándose de una hipoteca constituida el 16 de noviembre de 2007 y modificad el 21 de octubre de 2009, y, por tanto, anterior a la entrada en vigor de la ley 1/2013, parece clara o que es de aplicación el interés de demora prevista en la nueva redacción del artículo 114 LH ., conforme al cual los iintereses de demora no podrán ser superiores a 3 veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. 3) En su defecto, solicita la aplicación del interés del artículo 1.108 CC y la mora procesal del art. 576LEC 2. En el Auto de 19 de octubre de 2015 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vic , estima parcialmente de la oposición formulada por la ejecutada y ACUERDA la no aplicación de las cláusulas suelo y de intereses moratorios, debiendo continuar la ejecución por 185.000 € de capital y por los intereses remuneratorios devengados y no pagados, pero sin aplicación del límite del 4,25% previsto en el contrato y con la consiguiente presentación por la ejecutante en el plazo de 5 días hábiles de una nueva propuesta de cálculo de los mismos, sin aplicación de los interese moratorios pactados, ni aplicados, ni ningún otro tipo de interés en sustitución de aquellos, sin que la ejecución siga por la cantidad reclamada en concepto de comisiones, y todo ello más un 5% del principal en concepto de costas calculadas provisionalmente y que, por el momento y hasta que se apruebe el importe de intereses remuneratorios será de 9.250 €.

3. Las cuestiones objeto de análisis en este recurso de apelación se circunscriben a la validez de dos cláusulas abusivas, que como tales se pueden apreciar incluso de oficio por los Jueces y Tribunales. Estas cláusulas, cuya validez debemos examinar, son la denominada clausula suelo/techo y la cláusula de interés moratorio. Ambas cuestionen ya han sido resueltas por esta Sección en varias resoluciones, siguiendo los criterios de la actual jurisprudencia del Tribunal Supremo.



SEGUNDO. - Cuestiones sobre la cláusula suelo. Criterio de la Sentencia del 21 de diciembre de 2016 del TJUE.

1. Respecto la nulidad por abusiva de la cláusula suelo esta Sección ya se había pronunciado en varias ocasiones acordando que la cláusula suelo debe considerarse abusiva y por no puesta en el contrato, ya que afecta al principio de transparencia tal como lo señalo la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , que declaró: " En el caso enjuiciado, para decidir sobre la retroactividad de la sentencia en el sentido apuntado por el Ministerio Fiscal, es preciso valorar que: 'a) Las cláusulas suelo, en contra de lo pretendido por la demandante, son lícitas.

b) Su inclusión en los contratos a interés variable responde a razones objetivas -el IBE indica como causas de su utilización el coste del dinero, que está constituido mayoritariamente por recursos minoristas (depósitos a la vista y a plazo), con elevada inelasticidad a la baja a partir de determinado nivel del precio del dinero, y los gastos de estructura necesarios para producir y administrar los préstamos, que son independientes del precio del dinero-.

c) No se trata de cláusulas inusuales o extravagantes. El IBE indica en el apartado 2 referido a la cobertura de riesgo de tipos de intereses que en España'[...] casi el 97% de los préstamos concedidos con la vivienda como garantía hipotecaria están formalizados a tipo de interés variable'.

d) Su utilización ha sido tolerada largo tiempo por el mercado -su peso, afirma el IBE, ya en los años anteriores a 2004, alcanzaba casi al 30% de la cartera-.

e) La condena a cesar en el uso de las cláusulas y a eliminarlas por abusivas, no se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos -en cuyo caso procedería la nulidad de las cláusulas suelo sin más-, sino en la falta de transparencia.

f) La falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna, sino de la insuficiencia de la información en los términos indicados en el apartado 225 de esta sentencia.

g) No consta que las entidades crediticias no hayan observado las exigencias reglamentarias de información impuestas por la OM de 5 de mayo de 1994.

h) La finalidad de la fijación del tope mínimo responde, según consta en el IBE a mantener un rendimiento mínimo de esos activos (de los préstamos hipotecarios) que permita a las entidades resarcirse de los costes de producción y mantenimiento de estas financiaciones.

i) Igualmente según el expresado informe, las cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en las cuotas iniciales a pagar, tenidas en cuenta por los prestatarios en el momento de decidir sus comportamientos económicos.

j) La Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios, permite la sustitución del acreedor.

k) Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las cláusulas controvertidas'".

2. Posteriormente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 , se refiere al control de incorporación de la cláusula suelo a los efectos de analizar su transparencia, y declara: "a efectos del control de transparencia, lo determinante es que la cláusula en cuestión no se ha acreditado que fuera negociada individualmente, sino que fue impuesta y predispuesta por la entidad prestamista. Como dijimos en la Sentencia del Pleno núm. 241/2013, de 9 de mayo ' el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente'. Así como que ' la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato'. En relación al objeto principal del contrato, la transparencia garantiza que el cliente conozca o pueda conocer la carga económica que el contrato supone para él y la prestación que va a recibir de la otra parte, y, además, garantiza la adecuada elección del consumidor en aquello cuya determinación se confía al mercado y la competencia, lo que supone que más allá de la mera exigencia de claridad de los términos de las cláusulas, se pretende asegurar que el consumidor tenga una posibilidad real de comparar las distintas ofertas y alternativas de contratación del producto ( SSTS 406/2012, de 18 de junio , 221/2013, de 11 de abril y 241/2013, de 9 de mayo ). En consonancia con ello, la jurisprudencia de esta Sala sobre cláusulas suelo, tras[e-A-V1] resolver que las mismas forman parte de los elementos esenciales del contrato (precio/prestación), ha establecido que lo que debe controlarse en cada caso concreto es la transparencia. Es decir, dado que las cláusulas que se refieren a los elementos esenciales del contrato no se someten al control del contenido, la cuestión es decidir cuándo son transparentes y cuándo no.

En el examen de validez de las condiciones generales insertas en contratos celebrados con consumidores, el primer control es el de incorporación, a fin de comprobar que se cumplen los requisitos para que la cláusula quede incorporada al contrato (aceptación por el adherente, claridad, completitud, legibilidad y entrega de un ejemplar -arts. 5 y 7 LCGC), pero con ello no acaba el análisis. Una cláusula 'incorporable' e 'incorporada' al contrato, cuando se refiere a los elementos esenciales del mismo, puede no ser válida porque se considere que no es transparente. En el caso concreto de las cláusulas suelo, dijimos en la Sentencia 241/2013, de 9 de noviembre , que debe existir una proporción entre la 'comunicación' que haya hecho el predisponente del contenido de la cláusula y 'su importancia en el desarrollo razonable del contrato'. Y constatamos, en ese y en los demás casos sometidos posteriormente a nuestra consideración, que se daba a la cláusula suelo una relevancia 'secundaria': ' (las) propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato'. La razón de que la cláusula suelo deba ser objeto de una 'especial' comunicación al cliente es que su efecto -más o menos pronunciado según los tipos en vigor y según la 'altura' del suelo- es que 'convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés mínimo fijo, que no podrá beneficiarse de todas las reducciones que sufra el tipo de referencia (el euribor)'. Es decir, la cláusula suelo puede inducir a error al cliente sobre un aspecto fundamental del contrato y llevarle a adoptar una decisión irracional, esto es, elegir una oferta cuyo tipo variable es inferior pero que, por efecto de la cláusula-suelo, en realidad lo es a un tipo superior durante la vida del contrato que otra oferta del mercado a tipo variable 'puro' con un diferencial superior, pero que se aprovecha de las bajadas en el tipo de referencia ilimitadamente.".

Por último, en cuanto a la eficacia o efecto retroactivo de la cláusula suelo, se ha pronunciado el TJUE en la Sentencia de 21 de diciembre de 2016, en sus fundamentos jurídicos 72 a 74, declaró: " 72 la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

73. De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).

74. En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C 173/09, EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C 441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C 614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C 554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70).

75. De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión".

3. En el presente caso, en la escritura de préstamo hipotecario de 16 de noviembre de 2007 (pp. 40-75) entre MONTE PIEDAD Y CAJA DE AHORROS DE SAN FERNANDO DE HUELVA, JÉREZ y SEVILLA, por un lado, y Doña Isabel , que actuaba en nombre propio y en el de sus dos hijas, que le habían apoderado, se pactó un capital de 356.000 €, con unos intereses ordinarios del 5,90% entre el día de la escritura y el día 11 de diciembre de 2008, a partir del cual, el interés sería variable (cláusula tercera). Por otro lado en la cláusula tercera bis, relativa al tipo de interés variable, que se fijó el Tipo Medio de las Cajas de Ahorro de los préstamos hipotecarios a más de 3 años para la adquisición de vivienda libre; o bien, como índice sustitutivo el Tipo Activo de Referencia de las Cajas de Ahorro de la Confederación Española de Cajas de Ahorro; y, en su defecto, sería el 15% nominal actual. Ahora bien, seguidamente en la letra d) de la cláusula tercera bis se estableció (cláusula suelo/techo) que el tipo de interés en ningún caso será inferior al 4,25% ni superior al 15% . Por último, en la cláusula cuarta bis se estableció que el tipo de interés anual equivalente es del 6,26%.

Pues bien, de lo estipulado en la letra d) de la cláusula tercera bis se desprende la cláusula suelo infringe el principio de transparencia, por lo que debe mantenerse su nulidad. Esta nulidad implica que producirá sus efectos inherentes (es decir, si se hubiera aplicado, la nulidad tendrá efectos retroactivos a todas las cuotas en que se haya subsumido la cláusula suelo), lo que presupone que deberá practicarse una nueva liquidación en la fase de ejecución.



TERCERO. - Cuestiones sobre la cláusula de interés moratorio.

1. El Tribunal Supremo ha clarificado las cuestiones suscitadas en cuanto a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de interés moratorio. En concreto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 ha declarado: "1.- La Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, reformó el art. 114 de la Ley Hipotecaria , añadiéndole un tercer apartado, que establece un máximo legal al pacto de intereses moratorios en los contratos de préstamo para la adquisición de vivienda habitual, de manera que no pueden ser superiores al triple del interés legal del dinero. A su vez, la Disposición Transitoria Segunda de la misma Ley permitía el recalculo de los intereses moratorios establecidos en aquellos contratos concertados con anterioridad, con la finalidad de ajustarlos al mencionado tope legal.

2.- No obstante, conforme a la jurisprudencia del TJUE, el artículo 114.3 LH prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la ' imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones' , en los términos del artículo 85.6 TRLGDCU.

3.- Así, el auto del TJUE de fecha 11 de junio de 2015 (Asunto C- 602/13 ), no admite que, una vez declarada la abusividad de la cláusula de intereses moratorios sea directamente aplicable el interés previsto en el citado art. 114.3 LH , al decir: ' ...El contrato de que se trate debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, (el juez no puede)... reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, en lugar de excluir plenamente la aplicación a éste de la referida cláusula ..., si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el art. 7 de la Directiva 93/13 (al)... eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar tales cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales.... Es cierto que el Tribunal de Justicia también ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir la cláusula abusiva 'por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato''.

4.- Y la sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015 (asuntos acumulados C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 ) ha negado la posibilidad del juez nacional de aplicar supletoriamente la normativa nacional, salvo para los casos en que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligara al juez a anular el contrato en su totalidad en detrimento de la posición jurídica del consumidor, diciendo: 'Es cierto que el Tribunal de Justicia también ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. No obstante, esta posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización'.

5.- En este mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , al decir: '[l]a consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato mediante los criterios establecidos, en el Derecho español, en el art. 1258 del Código Civil , salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor, lo que no es el caso de las cláusulas que establecen el interés de demora, cuya supresión solo conlleva la minoración de la cantidad a pagar por el consumidor al profesional o empresario'.

Asimismo, el antes referido Auto TJUE de 11 de junio de 2015 ha dispuesto: '...Así pues, el ámbito de aplicación de la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 y del art. 4, apartado 1, del Decreto- ley 6/2012 se extiende a todo contrato de préstamo hipotecario, mientras que el ámbito de aplicación del art.

1108 del Código Civil se extiende a todo contrato consistente en un crédito dinerario, de modo que estos dos ámbitos de aplicación son distintos del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, el cual se refiere únicamente a las cláusulas abusivas contenidas en los contratos celebrados entre un profesional y un particular. De ello se deduce que la aplicación de las citadas disposiciones nacionales no prejuzga en modo alguno la apreciación por el juez nacional del carácter abusivo de una cláusula que fija los intereses moratorios.

Así pues, no cabe sino considerar que, en la medida en que las normas nacionales a que se refiere el Juzgado remitente no impiden que el juez nacional, al conocer sobre una cláusula abusiva, pueda cumplir su función y dejar sin efecto dicha cláusula, la Directiva 93/13 no se opone a la aplicación de tales normas nacionales.

Los arts. 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a normas nacionales que prevean la facultad de moderar los intereses moratorios en el marco de un contrato de préstamo hipotecario, siempre que la aplicación de tales normas nacionales: - no prejuzgue la apreciación del carácter 'abusivo' de la cláusula sobre intereses moratorios por parte del juez nacional que conozca de un procedimiento de ejecución hipotecaria relacionado con dicho contrato, y - no impida que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que llegue a la conclusión de que es 'abusiva' en el sentido del art. 3, apartado 1, de la citada Directiva'".

Más adelante la referida Sentencia perfila los efectos de la nulidad de la cláusula de interés moratorio cuando se la considera abusiva al declarar: 'Dado que el recurrente se refiere a las normas dispositivas de Derecho nacional, nuevamente resulta pertinente la cita del tan mencionado auto TJUE de 11 de junio de 2015, en cuanto distingue entre las normas 'especiales' previstas para los préstamos hipotecarios, introducidas por la Ley 1/2013, y la norma 'general' constituida por el art. 1.108 del Código Civil . Conforme a la doctrina establecida por dicha resolución, el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 de la Ley Hipotecaria (triplo del interés legal del dinero) no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que, según resaltamos también en la sentencia 265/2015 , son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula, tales como: la comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles. De tal manera que el límite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas. Así como también constituir un óbice para el planteamiento de demandas en que se pida el cumplimiento forzoso del contrato de préstamo o se ejecute la garantía, en las que no se podrá reclamar un interés moratorio superior al indicado tope legal'.

Este criterio ha sido confirmado y ratificado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 que, en su fundamento jurídico tercero, al tratar de las consecuencias de la declaración de abusividad de estas cláusulas, ha declarado: 'En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora por su carácter abusivo, son los mismos que respecto de los préstamos personales establecimos en la Sentencia 265/2015, de 22 de abril , tal y como declaramos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero '.

Por lo tanto, si el interés moratorio pactado es superior en dos puntos al interés nominal dicha cláusula será abusiva. En el presente caso, en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria se fijó que el tipo de interés moratorio era 10 puntos porcentuales sobre el interés nominal, lo cual implica la nulidad de esta cláusula por abusiva y, conforme lo expuesto por el Tribunal Supremo, deberá devengarse el interés remuneratorio pactado.

2. No obstante, la cuestión ha quedado claramente delimitada después de la Sentencia del TJUE de 7 de agosto de 2018, que confirma el criterio fijado por el Tribunal Supremo, quien en la reciente Sentencia 63/2019, de 31 de enero , en su fundamento jurídico Sexto, ha declarado: "1 .- Esta sala había estudiado desde el año 2015 el control de abusividad de los intereses de demora en los préstamos personales e hipotecarios firmados por consumidores. En las sentencias dictadas a partir de ese año había considerado que, ante la falta de una previsión legal que fijara el criterio aplicable para el control de su abusividad, el interés de demora no podía exceder de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si se superaba este porcentaje, la cláusula se consideraba abusiva y la consecuencia era la supresión total del recargo que el interés de demora supone respecto del interés remuneratorio. Sin embargo, este seguía devengándose por el capital pendiente de devolución.

Esa doctrina jurisprudencial fue cuestionada por diversas resoluciones en las que se pretendía que el TJUE declarara que no era conforme con el Derecho de la Unión Europea. El TJUE decidió en su sentencia de 7 de agosto de 2018 que la jurisprudencia de la Sala Primera se ajusta al Derecho de la Unión y, en particular, a la Directiva 93/13, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, 2. La sentencia 671/2018, de 28 de noviembre , en un caso similar al presente en el que el interés de demora era del 25%, ha abordado por primera vez la abusividad de los intereses de demora en préstamos concertados con consumidores, después de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) respaldara la doctrina jurisprudencial de la sala sobre esta materia.

Con arreglo a la doctrina de la sala, que ha quedado refrendada por el TJUE, por ser conforme con el Derecho de la Unión Europea, no es correcta la solución ofrecida por ninguna de las sentencias de la instancia, ni de la primera instancia ni la de apelación.

La primera solución no es correcta.

Había sustituido el interés de demora abusivo por el triple del interés legal del dinero.

Pero tampoco puede aceptarse la pretensión de que no se abone interés alguno, porque el interés remuneratorio fijado en el contrato sigue cumpliendo su función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución, por lo que debe continuar su devengo.

3.- La citada sentencia 671/2018 , que hace un exhaustivo planteamiento de la cuestión, afirma, en lo que queremos destacar, lo siguiente: (i) En concreto, cuando se declara abusiva una cláusula que fija el interés de demora en un contrato de préstamo, el TJUE en su sentencia de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C-482/13 , Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE GALDAR. INSTITUTO MUNICIPAL DE TOXICOMANIA , C-485/13 y C-487/13 , caso Unicaja y Caixabank , con cita de la sentencia de 30 de mayo de 2013, asunto C- 488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito , ha declarado improcedente la integración del contrato, pues tal declaración de abusividad no puede acarrear consecuencias negativas para el consumidor, ya que los importes en relación con los cuales se iniciaron los procedimientos de ejecución hipotecaria serán necesariamente menores al no incrementarse con los intereses de demora previstos por dichas cláusulas.

El juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, no puede reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, pues debe excluir plenamente su aplicación.

Por esas razones, la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula que fija el interés de demora es su supresión, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria del Derecho nacional, y sin que pueda integrarse el contrato, pues no se trata de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato en beneficio del consumidor.

(ii) Concluimos en aquellas sentencias que lo que procede anular y suprimir completamente, privándola de su carácter vinculante, es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en el pago de las cuotas del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que sigue cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.

Debe recordarse que el recargo que supone el interés de demora sobre el interés remuneratorio comienza a devengarse cuando el prestatario incurre en mora porque deja de pagar las cuotas del préstamo en las fechas convenidas, sin necesidad de que el banco dé por vencido el préstamo anticipadamente y proceda a 'cerrar la cuenta' del préstamo.

Y carece de lógica que el interés remuneratorio deje de devengarse cuando, transcurrido un cierto periodo de tiempo durante el que el prestatario se encuentre en mora, el prestamista haya hecho uso de la facultad de vencimiento anticipado, porque el ejercicio de esta facultad no afecta a la función que tiene el interés remuneratorio de retribuir la prestación del prestamista de modo que, anulada la cláusula abusiva, el interés remuneratorio continúa devengándose respecto del capital pendiente de devolución.

4.- Por tanto, la solución, conforme a esa doctrina, es que declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, cuando el prestatario incurra en mora el capital pendiente de amortizar sigue devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato".

Por lo tanto, si el interés moratorio pactado es superior en dos puntos al interés nominal dicha cláusula será abusiva. En el presente caso, en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria se fijó que el tipo de interés moratorio era del 22,48% nominal anual, devengado diariamente, lo cual implica la nulidad de esta cláusula por abusiva y, conforme lo expuesto por el Tribunal Supremo, deberá devengarse el interés remuneratorio pactado.



CUARTO. - Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, dado que se modifican esencialmente los pronunciamientos sobre la cláusula suelo y el interés de demora, cuyos efectos deben examinarse de oficio, no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada ( artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la entidad CAIXABANK SA contra el Auto de 19 de octubre de 2015, dictado por el Ilmo. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vic y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, efectuando los siguientes pronunciamientos: 1) Se confirma el carácter abusivo de la cláusula suelo, si bien con sus efectos inherentes (es decir, si se hubiera aplicado, la nulidad tendrá efectos retroactivos a todas las cuotas en que se haya subsumido la cláusula suelo), lo que presupone que deberá practicarse una nueva liquidación en la fase de ejecución.

2) Se mantiene la nulidad de la cláusula de interés moratorio, pero fijando que se devengará el interés remuneratorio pactado en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria.

No se efectúa especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Así, por este Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.