Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE FUENGIROLA.
JUICIO ORDINARIO SOBRE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD.
INCIDENTE SOBRE DECLINATORIA DE JURISDICCIÓN.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 886/2020.
AUTO NÚM. 74/2022.
Iltmos. Sres.
Presidente
D. Hipólito Hernández Barea
Magistrados
Dª María Teresa Sáez Martínez
Dª María del Pilar Ramírez Balboteo
En Málaga, a 31 de enero de dos mil veintidós.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Fuengirola, sobre reclamación de cantidad, seguidos a instancia de Doña Zaira y Don Octavio contra la entidad 'European Resorts & Hotels S.L.' y la mercantil 'Club La Costa UK PLC Sucursal en España'; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por los demandantes contra la resolución dictada en el citado juicio.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Dos de Fuengirola dictó auto de fecha 10 de mayo de 2020 en el juicio ordinario del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:
' DECLARO:Estimar la DECLINATORIA y declarar la FALTA DE COMPETENCIA INTERNACIONAL DE ESTE JUZGADOpara el conocimiento del presente procedimiento ABSTENIÉNDOME DE CONOCER, con imposición de costas a la parte actora.'
SEGUNDO.-Contra la expresada resolución interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de los demandantes, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y de resolver.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 7 de enero de 2022.
Fundamentos
No aceptando los del auto recurrido.
PRIMERO.-Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra en esta alzada que acordase declarar la competencia y jurisdicción de los Tribunales Españoles y del Juzgado de Primera Instancia al que fue dirigido el presente procedimiento para conocer de las pretensiones instadas en la demanda, todo ello con expresa imposición de costas a la parte contraria para el supuesto de que se opusiera al presente recurso de apelación. Como cuestión previa invocó un hecho jurisprudencial nuevo acaecido después del dictado del auto recurrido. El reciente auto dictado por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Málaga, proveniente del Juzgado de primera instancia número cinco de Fuengirola, dictado en el seno del rollo de apelación civil número 1275/18, Auto núm. 166/2020, dictado en un caso análogo en el que la empresa vendedora como en el caso que nos ocupa esta domiciliada en Reino Unido, siendo la misma que en el contrato de litis 'CLC UK PLC'. Pacto de sometimiento no exclusivo a tribunales ingleses: 'Asimismo, se pone de relieve que en la clausula S del contrato se recoge: El presente acuerdo se interpretara de acuerdo a la legislación inglesa y estará sometido a la jurisdicción no exclusiva de los Tribunales'. Alegó luego en primer lugar error en la valoración de la prueba que considera flagrante, ya que el Juez no ha aplicado correctamente la normativa que corresponde a la determinación de la jurisdicción y motiva la estimación de la declinatoria sobre tres razones y/o argumentos: que hemos demandado a una empresa que no ha intervenido en el contrato, en concreto a 'Club La Costa (UK) PLC Sucursal en España', cuando el contrato fue suscrito con otra 'CLC UK PLC', la cual tiene domicilio en Reino Unido, en Londres concretamente; que el contrato se ha celebrado fuera de España, los compradores tienen su domicilio en Reino Unido y la entidad vendedora tiene su domicilio fuera de España y está constituida en Reino Unido; y que no existe punto de conexión alguno con los Tribunales Españoles. Pues bien, resulta evidente el error en la valoración de la prueba en el que ha incurrido el Juez ya que, desde el inicio esta parte se ha esforzado en probar y explicar no sólo el entramado de empresas que forman el grupo 'Club La Costa', sino también la vinculación y arraigo del negocio jurídico celebrado entre las partes con España. Esta parte ha demandado a 'Club La Costa (UK) PLC Sucursal en España', en primer lugar, por ser ésta la sucursal desde la que se opera en España y, en segundo lugar, porque ambas empresas pertenecen a un entramado empresarial, en concreto al 'Grupo Club La Costa'; grupo constituido por una serie de sociedades, más de cien, que promueven, venden, comercializan o gestionan todo tipo de bienes y servicios relacionados con los derechos de aprovechamiento por turno y que se utiliza con la intención de dificultar o impedir que los perjudicados vean satisfechos sus legítimos intereses mediante el mecanismo instrumental de diluir los deberes dimanantes del contrato. Por tanto, el uso fraudulento que se hace de las múltiples sociedades con el único fin de perjudicar a terceros debe llevar a aplicar, necesariamente, la teoría del levantamiento del velo. Por otra parte, el juzgador determina que el contrato se ha celebrado fuera de España. Pues bien, de una simple lectura del contrato litigioso se puede comprobar cómo éste fue suscrito para un Resort en dicha población (Mijas). Por tanto, los argumentos vertidos por el juzgador en el auto que estima la declinatoria han quedado desvirtuados con la prueba documental aportada por esta parte con la demanda y que no se tuvo en cuenta o no se valoró a la hora de resolver el incidente planteado. En definitiva, nuevamente se verifica que el grupo 'Club La Costa' utiliza múltiples entidades que intervienen en el negocio jurídico de promoción y venta de derechos de aprovechamiento por turno en España y que posee varias sucursales desde las que opera en España, por tanto, y al amparo del artículo 51 de la LEC, los Tribunales Españoles poseen jurisdicción y plena competencia para conocer del presente litigio. Por último, y sin perjuicio de todo el desarrollo explicativo realizado en la demanda, el cual tiene como objetivo acreditar que efectivamente el Grupo 'Club La Costa' actúa instrumentalizado en nuestro país por medio de unas sucursales abiertas en España, entendemos que la claridad de los documentos arriba expuestos es clara y demuestra la vinculación y el arraigo de la actividad de las demandadas en nuestro país, y por ello, el pleito suscitado debe ser conocido y enjuiciado por Tribunales Españoles. Atendiendo a lo anterior, resulta más que evidente que la entidad 'Club La Costa (UK) PLC Sucursal en España' es la sucursal a través de la que opera el grupo 'Club La Costa' en España, ahora bien, se siguen utilizando en la contratación empresas radicadas en Reino Unido o en Isla de Man en un intento de eludir las responsabilidades que se pudieran derivar de la contratación y/o del negocio jurídico llevado a cabo. Con cita de la sentencia de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Málaga del 27 de febrero de 2019 en el Rollo de Apelación número 104/2018, refiere que dicha resolución resulta clarificadora y explica de forma contundente cómo funciona el grupo 'Club La Costa' y por qué procede levantar el velo, debiéndose, por tanto, entender que la entidad demandada en este procedimiento ostenta legitimación para responder de la acción planteada y, lo más importante, que los Tribunales Españoles ostentan plena competencia y jurisdicción para conocer del presente litigio. El contrato objeto de la presente litis fue suscrito en España estando los demandantes de vacaciones y el objeto del contrato se encuentra sito en Mijas-Costa, en concreto en el complejo denominado 'Club La Costa Paradise', por tanto, resulta más que evidente que el grupo 'Club La Costa' posee sucursales abiertas en España a través de las cuales opera en este país. Queda probado que la demandada posee una Sucursal en España, lugar donde esta parte presume que se firmó el contrato; domicilio éste que consta como el domicilio de la entidad intermediaria en la suscripción del contrato de préstamo; una vez cedidos los derechos por otra entidad que es miembro del Club La Costa y propietaria de los derechos de aprovechamiento por turno que adquieren los demandantes, lo cual hace plenamente aplicable el artículo 7 apartado 5) del Reglamento 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, el cual establece que si se tratase de litigios relativos a la explotación de sucursales, agencias o cualquier otro establecimiento, se podrá litigar en el lugar donde se hallen sitos. No obstante, no debemos olvidar que, a mayor abundamiento, el artículo 18 del Reglamento citado viene a establecer que la acción que el consumidor entable puede interponerse ante los órganos jurisdiccionales del Estado donde esté domiciliada la otra parte. Es por lo que, en consonancia con la normativa comunitaria, la Ley Orgánica del Poder Judicial ampara el fuero elegido por esta parte, toda vez que: La otra parte contratante tiene residencia en España y se entablan acciones relativas a la explotación de una sucursal. En conclusión, la jurisdicción es de los tribunales españoles por los siguientes motivos incuestionables: en el contrato litigioso no interviene ninguna sociedad española, pero puede aplicarse el foro de su sucursal en España; incurre el juzgador en error en la consideración del domicilio registral de la sucursal en España de la vendedora, que es en Mijas (Málaga); también en error respecto de la no consideración del domicilio social del grupo de las demandadas en España (Miijas- Málaga); siendo aplicable el art. 4 del Reglamento 1215/12; del mismo modo, error por inaplicación del criterio de elección de foro en los contratos de consumo, cuando el consumidor y el empresario están domiciliados en estados miembros distintos; y concurre la legitimación 'ad causam' de todas las empresas que participaron en el proceso de venta de los derechos. Del mismo modo incurre el juzgador en error por inaplicación de la ley aplicable española y por indebida aplicación de la analogía en el caso de autos. Es, en cambio, de aplicación el art. 7.5º del Reglamento 1215/12 (lugar donde radica la sucursal o agencia) para fijar la competencia de la jurisdicción española. Por último, conviene resaltar que son múltiples los autos que se han dictado, no sólo por los distintos Juzgados de este partido judicial, sino también por otros Juzgados y Audiencias de España que conocen de litigios idénticos al presente en el que interviene el grupo Club La Costa; siendo que en todos ellos se declara la competencia de los Tribunales Españoles para conocer de la acción entablada, precisamente, por disponer la entidad demandada de sucursal abierta en territorio español. Por último, se da por reproducido por razones de economía procesal lo ya manifestado en el escrito de demanda y en el de oposición a la declinatoria, y por ende el sometimiento al tribunal al que dirigimos la presente acción.
SEGUNDO.-Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación del auto recurrido por sus propios fundamentos de derecho, con desestimación del recurso y acordando la expresa condena en costas a la parte apelante, añadiendo que se citan varias resoluciones de la Audiencia Provincial de Málaga en asuntos en que, al igual que en el presente, en el contrato litigioso no intervino ninguna sociedad española y confirman la falta de competencia judicial internacional de los Tribunales españoles en el seno de una demanda similar a la que nos ocupa. A mayor abundamiento, estas resoluciones de la Audiencia Provincial dejan sentado que para decidir sobre la cuestión de competencia judicial internacional no procede aplicar la doctrina del levantamiento del velo. Por tanto, tratándose éste de un caso idéntico a los resueltos en las resoluciones citadas, debería resolverse el asunto en igual sentido, máxime cuando se ha sentado criterio sobre la no aplicación de la doctrina del levantamiento del velo en esta sede, y por tanto deviene infructuosa la intencionada estrategia de la apelante consistente en formular la demanda frente a una pluralidad de demandados con el único fin de asegurarse la jurisdicción española. En nada obsta que una sociedad no interviniente en el contrato, 'Club La Costa UK PLC' (domiciliada en Londres), haya establecido en diciembre de 2015 una sucursal en España. Principalmente, porque no interviene en el contrato que, además, se celebró en Londres, y como ha sentado nuestra Audiencia no procede entrar en la doctrina del levantamiento del velo en sede de competencia judicial internacional. En definitiva, el asunto que nos ocupa debe decidirse en el mismo sentido que las últimas resoluciones de la Audiencia Provincial de Málaga que se citan, las cuales resultan plenamente de aplicación al caso que nos ocupa, siendo de invocar los arts. 14 y 24 de la Constitución Española, toda vez que de lo contrario se contravendría el propio criterio de la Audiencia Provincial a la que nos dirigimos.
TERCERO.-Considerando que expresa el Juez 'a quo' en el auto ahora revisado que se plantea, por la entidad demanda, declinatoria de jurisdicción entendiendo que este tribunal carece de competencia internacional para conocer de la cuestión controvertida; a la que se oponen los actores. Y sobre el asunto litigioso razona el juzgador que esta cuestión ha sido resuelta de forma definitiva mediante el cambio de criterio jurisprudencial consolidado por la AP Málaga en el auto de 13 septiembre de 2018, 'resolución marco', y en otros autos en el mismo sentido, fijando de forma definitiva el criterio de AP Málaga sobre las cuestiones litigiosas discutidas, criterio que con posterioridad ha sido mantenido en el mismo sentido en un recurso apelación contra un auto de este mismo Juzgado por un contrato muy similar. En concreto, reproduce textualmente el reciente auto de 12 de septiembre de 2019, de la Sección Cuarta contra la misma entidad demandada, indicando que comparte el juzgador su fundamentación acogiendo el cambio de criterio. Por ello - añade el Juez -, dado que las entidades demandadas no intervienen en el contrato cuya nulidad se solicita, pues el contrato acompañado como documento con la demanda se suscribe con la entidad 'Club la Costa UK PLC' que no ha sido demandada - y no con la entidad 'Club La Costa UK PLC, Sucursal en España' - entidad que tal y como se expresa en el mismo está constituida en Inglaterra, número de registro 68668479, con domicilio social, en Athene House 86 Brodway, Mill Hill, Londres, que los demandantes son ingleses y residen en Reino Unido, conforme al poder aportado, que los pagos se hacen en libras esterlinas, no existe punto de conexión alguno con los tribunales españoles, y procede declarar la falta de competencia internacional de este juzgado y estimar la declinatoria, citando a estos efectos los autos citados de 17 de julio y de 2 de mayo de 2019, y 23 septiembre de 2019, donde efectivamente la Audiencia Provincial declara la falta de jurisdicción de los tribunales españoles, y aplica el criterio ya señalado en la anterior resolución marco de 3 de septiembre de 2018, y, precisamente en aplicación de dicha normativa, entiende que los tribunales españoles no son competentes, cuando el contrato se ha celebrado fuera España, los compradores tienen su domicilio en Reino Unido y la entidad vendedora tiene su domicilio fuera de España, y está constituida en Reino Unido. Respecto de las costas, dada la unificación de criterios existente en el momento actual, de conformidad con el art. 394.1 de la LEC se imponen a la actora. En definitiva, el juzgador estima la declinatoria y declara la falta de competencia internacional del Juzgado para el conocimiento del presente procedimiento, absteniéndose de conocer del mismo, con imposición de costas a la parte actora.
CUARTO.-Considerando que, como se ha expresado, entiende la parte apelante que la jurisdicción corresponde a los tribunales españoles, concretamente al partido judicial de Fuengirola, por varios motivos: la empresa vendedora de los Derechos opera en España a través de una sucursal; el domicilio social del Grupo demandado, y que es el que se debe tener en cuenta a efectos de considerarse 'domicilio real y efectivo' se encuentra en Mijas-Málaga; nos encontramos ante contratos de consumo en los que impera la elección del foro por la parte más débil, el consumidor. Entrando a resolver sobre la competencia de los tribunales españoles en el asunto planteado en la demanda que por el Juzgado se rechaza a instancia de la demandada, debe decir la Sala de entrada que, conforme al artículo 18.1 del Reglamento UE 1215/2012 y al 54.2 de la LEC (exclusión de aplicación del pacto de sumisión expresa en contratos de consumo), si la empresa demandada es española, el razonamiento de que es una mera mandataria - Agente de Ventas - resulta absolutamente prematuro en este momento procesal, y no debe servir de excusa - prácticamente exclusiva en la oposición al recurso deducido de contrario - para que pueda prosperar la declinatoria, ya que, no obstante, el artículo 23.5 de la Ley 4/2012, de 6 de julio, establece que 'lo dispuesto en este Título se aplicará al propietario, promotor y a cualquier persona física o jurídica que participe profesionalmente en la transmisión o comercialización de derechos de aprovechamiento por turno'; asimismo, debe operar en cuanto a determinación de la Ley aplicable al contrato, el principio 'Lex Rei Sitae' ( artículo 10 del Código Civil) pues el Resort donde los demandantes adquirieron la propiedad, y en el cual se deben cumplir las obligaciones contractuales que se derivan del contrato - sin perjuicio de que por la naturaleza del mismo pudieran algunos periodos del Aprovechamiento consumirse en otros Resorts en el extranjero -, se encuentra ubicado en España, a efectos de acreditar los elementos de conexión del contrato con Tribunales Españoles; por aplicación del artículo 63 del Reglamento Bruselas I Bis, en relación con las personas jurídicas, se establece en dicho precepto que hay tres lugares a elección de la parte actora, el domicilio estatutario, el lugar de la administración central y el centro de actividad principal, y cualquiera se puede utilizar como domicilio a efectos procesales; por no ser de aplicación el artículo 7.1 del Reglamento en cuanto a la relevancia jurisdiccional del lugar del pago, al parecer Reino Unido, puesto que dicho artículo contempla el supuesto de hecho en el que el consumidor es el demandado, no siendo éste el caso. Por otra parte, la demandada es sociedad dependiente o participada del 'Grupo Club La Costa', que se constituye para desarrollar una actividad concreta dentro de las distintas fases o áreas en que se desarrolla la actividad del Grupo, y dentro de cada una se distingue en atención a la zona geográfica donde se encuentra el Resort; y el domicilio consignado como social en el Reino Unido de todas las empresas del grupo 'Club La Costa', es un domicilio virtual y general donde se ubica un despacho, sin indicación alguna relativa a ninguna concreta empresa del grupo 'Club La Costa'. Siendo el domicilio social no más que una pantalla, debemos partir de una realidad incuestionable para dirigirnos hacia la determinación del centro operativo y de actividad, es decir, la propia existencia del Resort y de la actividad diaria que en el mismo se desarrolla, incluso por mercantiles con sede social en el Reino Unido. Esta Audiencia Provincial de Málaga - y también la de Valencia y luego la de Tenerife - recoge que el centro de administración y gestión de esta mercantil se encuentra en Mijas, Málaga, Urbanización 'Marina del Sol'. Dicho lo anterior en tanto tales razonamientos son compartidos por este Tribunal es preciso, con carácter previo a resolver la cuestión planteada - la declinatoria de jurisdicción -, hacer constar que tanto la Sección 4ª de esta Audiencia como esta misma Sección 5ª han tenido ocasión de pronunciarse sobre la misma cuestión que constituye el objeto del presente recurso de apelación, concretamente la determinación de la jurisdicción internacional aplicable para el conocimiento de pretensiones de nulidad contractual - y consiguiente reclamación de cantidad - formulada respecto de contratos con el mismo contenido que el que aquí nos ocupa, referidos incluso al mismo Resort o complejo turístico, y suscritos con diversas entidades mercantiles. Se trata de numerosos autos que no se han pronunciado en el mismo sentido, sino que han declarado en unas ocasiones la competencia de los Tribunales Españoles y la han rechazado en otras, lo que indica que la cuestión no es pacífica ni en el seno de esta misma Audiencia, aunque es verdad que las últimas resoluciones de este Tribunal y los dictámenes del Ministerio Fiscal convergen en otorgar la competencia a los tribunales españoles, por las razones que seguidamente se expondrán. A la vista de los antecedentes del caso y de la ya expresada realidad de diversos pronunciamientos de esta Sala y de otras de esta Audiencia Provincial sobre la misma cuestión aquí debatida, hemos de reseñar que la preservación del derecho de tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 de la CE, interpretado en los términos que han quedado expuestos en anteriores resoluciones, queda salvaguardada mediante la decisión del presente recurso de apelación, aun cuando los términos de la misma no se muestren coincidentes con las consideraciones jurídicas y conclusiones alcanzadas en las resoluciones precedentes, al haberse constatado - y así se ha expuesto motivadamente - que el criterio del domicilio de la entidad demandada ('...Sucursal en España') responde a la correcta interpretación de lo dispuesto en el Reglamento UE 1215/2012, tanto en lo relativo a la consideración específica y autónoma que del concepto domicilio de la persona jurídica se establece en la norma, como desde la perspectiva del régimen jurídico específico aplicable a los demandantes consumidores, y que las resoluciones contradictorias, al igual que la apelada, vienen a apoyarse en precedentes autos de estas Salas, entre ellos el de fecha 30 de junio de 2014, en el que tanto el régimen jurídico del contrato como el aplicable para la determinación de la competencia difieren de los que concurren en este caso y las cuestiones suscitadas no se centraron entonces en la consideración específica que del domicilio de la persona jurídica demandada se establece en el referido Reglamento. Esta Sala, examinando nuevamente las cuestiones planteadas, no puede sino compartir y hacer suyos los fundamentos de derecho contenidos en recientes resoluciones dictadas en supuestos similares declarando la competencia de los Tribunales españoles para resolver las acciones ejercitadas en la demanda, que se reproducirán en esta resolución como fundamento de la decisión adoptada. Como punto de partida ha de establecerse que la decisión de la cuestión controvertida, concretada en la determinación de la jurisdicción competente para el conocimiento de la presente demanda, ha de llevarse a cabo en atención a las previsiones del Reglamento UE 1215/2012, de 12 de diciembre, sobre Reconocimiento y Ejecución de Resoluciones Judiciales en materia Civil y Mercantil en la UE (Reglamento 1215/2012 en lo sucesivo), que viene a suceder al anterior Convenio de Bruselas, aplicado en las resoluciones judiciales tenidas en cuenta en la resolución ahora apelada, en especial alguna de las sentencias que se transcriben en el auto ahora revisado. El Reglamento UE 1215/2012 es aplicable a partir del 10 de enero de 2015, con excepción de los artículos 75 y 76, que serían aplicables a partir del 10 de enero de 2014, siendo desde entonces obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en los Estados miembros con arreglo a los Tratados ( artículo 81). Constando la concurrencia de los presupuestos, de índole material, personal y temporal, que condicionan la aplicación del Reglamento, en atención a lo dispuesto en sus artículos 1.2 y 80.2. Lo expuesto se corresponde con lo establecido en el artículo 36 de la LEC, según el cual la extensión y límites de la jurisdicción de los Tribunales civiles españoles se determinará por lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte. Por otro lado, con independencia de que la representación de los apelantes reproduzca o no en el recurso su argumentación sobre el carácter de derecho real de propiedad del objeto del contrato, lo cierto es que han de resolverse en este auto cuestiones suscitadas a propósito de la jurisdicción de los Tribunales españoles en este tipo de contratos que, por su fecha, ya no están sujetos materialmente a la Ley 42/1989, de 6 de julio, de Contratos de Aprovechamiento por Turno de Bienes de Uso Turístico - la llamada inicialmente 'Multipropiedad' -, sino que a estos efectos es aplicable la normativa de la disposición legal que la sucedió, la citada Ley 4/2012, de 6 de julio, 'de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias', por lo que hemos de confirmar, al hilo de lo que declara el Tribunal Supremo en su sentencia 16/2017, de 16 de enero, que del propio contenido del contrato litigioso se desprende que, en realidad, estamos ante un contrato por el que se constituye un derecho de uso sin que se exprese que tenga carácter real o personal, y que, según su contenido objetivo, no supondría indubitadamente la constitución de un derecho real sobre un bien inmueble concreto y diferenciado, en la medida en que, como se recoge en el mismo contrato, los puntos fraccionados objeto de adquisición confieren a los titulares el derecho a intercambiarlos por semanas de vacaciones, no solo en complejos sitos en España, sino también en diferentes 'Resorts' en otros lugares del mundo, sin que los puntos fraccionados transfieran ni otorguen el derecho de uso de ninguna propiedad asignada, y ello aun cuando se describa el objeto de identificación y se señale un Resort en particular. Los derechos de aprovechamiento por turnos deben recaer sobre alojamientos concretos, y es evidente que en el caso que nos ocupa nada se especifica en el contrato o acuerdo firmado, por lo que nos encontramos ante una indeterminación absoluta, también del periodo de semana a la que tenían derecho a disfrutar los actores. En consecuencia, 'prima facie' y a los solos efectos de determinar si la jurisdicción española es la competente, debe concluirse que no cabe la invocación de la competencia exclusiva que se contempla en el artículo 24.1 del Reglamento 1215/2012, con arreglo al cual en materia de derechos reales inmobiliarios y de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles, los órganos jurisdiccionales donde radica el inmueble ostentan competencia exclusiva y excluyente. Así resulta, además, de lo resuelto por el TJUE en sentencia de 13 de octubre de 2005 (asunto C-73/04), en la que dicho Tribunal declara que un contrato que no se refiere únicamente al derecho de utilización de un inmueble en régimen de tiempo compartido, sino que se refiere igualmente a la prestación de distintos servicios de un valor superior al del derecho de utilización del inmueble no constituye un contrato de arrendamiento de un bien inmueble en el sentido del artículo 3, apartado 2, letra a), de la Directiva 85/577 del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, por lo que respondió a la cuestión prejudicial planteada en el sentido de que el artículo 16, número 1, letra a), del Convenio de Bruselas, que establecía el mismo criterio que el artículo 24.1 del Reglamento 1215/2012, debe interpretarse en el sentido de que 'no es aplicable a un contrato de adhesión a un club que, en contrapartida del pago de una cuota, que constituye el elemento dominante del precio total, permite a los socios adquirir y ejercer un derecho de utilización, en régimen de tiempo compartido, de un bien inmueble designado únicamente por su tipo y situación, y prevé la afiliación de sus socios a una organización en la que pueden intercambiar sus derechos de utilización'. Encuadrada la cuestión en el régimen jurídico establecido en el Reglamento UE 1215/2012, sobre Reconocimiento y Ejecución de Resoluciones Judiciales en materia Civil y Mercantil en la Unión Europea, a la luz de los motivos de impugnación formulados por la representación de los apelantes, ha de pronunciarse la Sala sobre si las conclusiones alcanzadas por el juzgador se corresponden con una correcta aplicación de la normativa jurídica aplicable, a cuyo efecto este Tribunal tiene que constatar, con carácter de dato esencial, la concurrencia en los demandantes de la condición de consumidores, a los efectos de ser destinatarios de la protección que a éstos brinda el ordenamiento jurídico, con reflejo en las disposiciones del propio Reglamento. Para ello ha de acudirse al Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, norma que viene a transponer las directivas comunitarias en materia de protección de los consumidores y usuarios. La Exposición de Motivos del RDL 1/2007 se pronuncia en el sentido de que el consumidor y usuario, definido en la Ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros. En este sentido, el artículo 3º establece la siguiente definición: A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Siendo patente que la expresada definición de consumidor resulta plenamente aplicable a los contratantes hoy demandantes y ahora apelantes. Concretamente, en el ámbito de los contratos celebrados entre un consumidor y un empresario/profesional las normas de competencia tienen carácter imperativo, de manera que sólo pueden considerarse prevalentes los acuerdos de sumisión en los supuestos previstos en el propio Reglamento (artículo 19), sin que en este caso sean aplicables las normas generales sobre prórroga de la competencia (artículo 25), lo que encuentra justificación en los considerandos del Reglamento que, en lo que atañe a los contratos celebrados por los consumidores, expresan que debe protegerse a la parte más débil mediante normas de competencia más favorables a sus intereses de lo que disponen las normas generales (considerando 18). Pues bien, en primer lugar y con carácter previo a entrar en otras consideraciones, hemos de decir que un acuerdo de sumisión a los Tribunales de otro Estado, para que excluya la competencia de los Tribunales españoles ha de cumplir estos dos requisitos: el acuerdo ha de ser válido conforme a las normas de Derecho interno del Estado miembro designado en el acuerdo; y ha de tratarse de un acuerdo que atribuya la competencia 'con carácter exclusivo' a dichos Tribunales. El primero de los requisitos tiene importancia en estos casos, puesto que se trata de un contrato de adhesión con un condicionado general suscrito por consumidores con la empresa demandada, de manera que, si bien es cierto que, como ya ha quedado dicho, conforme al Reglamento 1215/2012, habría que estar a las normas de derecho interno del Estado miembro designado, tal y como se señala en el considerando vigésimo, según el cual 'La cuestión de si un acuerdo atributivo de competencia en favor de un órgano jurisdiccional determinado de un Estado miembro o de sus órganos jurisdiccionales en general es nulo de pleno derecho en cuanto a su validez material debe decidirse con arreglo al Derecho del Estado miembro del órgano jurisdiccional o de los órganos jurisdiccionales designados en el acuerdo, incluidas las normas sobre conflictos de leyes de dicho Estado miembro'; lo que tiene su reflejo en el artículo 19.3) 'in fine', puesto que establece que prevalecerán, y tendrán efecto derogatorio del resto de los criterios establecidos en la Sección Cuarta, los acuerdos entre el consumidor y el otro contratante, domiciliados ambos o con residencia habitual en el mismo Estado miembro en el momento de la celebración del contrato, que atribuyan competencia a los órganos de dicho estado, pero siempre que la ley de este Estado no prohíba tales acuerdos. Lo cierto es que, sin embargo, la representación de la demandada - que se dice mandataria de 'CLC Resort Developments Limited', domiciliada en Reino Unido - que sustenta su defensa de la competencia de los tribunales ingleses sobre el pacto de sumisión contractual, no acredita que la legislación del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte no prohíba pactos con consumidores, ni la parte apelante acredita tampoco el contenido y significado de la legislación británica, por lo que, habiendo de resolver esta Sala conforme a los términos planteados por la parte que formuló la cuestión de competencia, que ni siquiera se atuvo a lo dispuesto en el apartado cuarto del artículo 22-ter de la LOPJ, solicitando, en virtud de este acuerdo, la suspensión del procedimiento a la espera de pronunciamiento de los tribunales del Reino Unido, sino que interesó que se declinara la competencia, y es lo que ha acogido el auto apelado, sin que conste, por otra parte, que se haya promovido procedimiento alguno en el Reino Unido para que se pronuncien los tribunales de dicho Estado miembro, la decisión del recurso aboca necesariamente a lo dispuesto en el artículo 67 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, según el cual 'La ley aplicable a los contratos celebrados con consumidores y usuarios se determinará por lo previsto en el Reglamento (CE) nº 593/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), así como por las demás disposiciones del Derecho de la Unión Europea que les sean de aplicación', pero 'cuando no se haya podido determinar el contenido de la ley extranjera, se aplicará subsidiariamente la ley material española', de manera que habría que aplicar dicha normativa tuitiva de los consumidores, en lo que abunda el apartado segundo del mismo artículo disponiendo que: 'Las normas de protección frente a las cláusulas abusivas contenidas en los artículos 82 a 91, ambos inclusive, serán aplicables a los consumidores y usuarios, cualquiera que sea la ley elegida por las partes para regir el contrato, cuando éste mantenga una estrecha relación con el territorio de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo'. Enmarcada esta primera cuestión sobre la validez del acuerdo contractual, por tanto, en el régimen establecido en la referida Ley, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, con arreglo al artículo 90, el pacto no carecería de validez puesto que no establece sumisión expresa a Juez o Tribunal distinto del que corresponde al domicilio de los consumidores demandantes, puesto que residen en el Reino Unido. No obstante lo anterior, lo cierto es que la sumisión a los tribunales ingleses se establece con carácter 'no exclusivo', es decir, conforme a la voluntad expresa de las partes, y se destruye la presunción de exclusividad en los términos que previene el propio Reglamento 1215/2012 en su artículo 25, en el que se viene a decir que los acuerdos de sumisión se considerarán exclusivos, salvo pacto en contrario entre las partes, como es el caso. Ello significa que, en este caso, un acuerdo de sumisión no exclusiva a los tribunales ingleses no es excluyente de la jurisdicción de los Tribunales españoles, y ello concuerda con lo establecido en el artículo 36.2.2ª de la LEC, con arreglo al cual los Tribunales civiles españoles se abstendrán de conocer los asuntos que se les sometan cuando, en virtud de un tratado o convenio internacional en el que España sea parte, el asunto se encuentre atribuido 'con carácter exclusivo a la jurisdicción de otro Estado'. Así se decía ya en el auto de fecha 7 de julio de 2014, en el Rollo de apelación 133/2014 de esta Sala, y se reitera en otros autos posteriores y también ahora que, si el pacto estableciera la competencia exclusiva (en este caso, de los tribunales ingleses), éstos serían los únicos llamados por ese pacto, derogando la competencia del resto de tribunales que podrían tenerla en principio; pero si el acuerdo de sumisión es 'no exclusivo' no entrañará esa eficacia derogatoria, sino que supone que las partes se someten a los tribunales ingleses, pero sin excluir la competencia de los tribunales españoles si la tuvieran con arreglo a las disposiciones del propio Reglamento y a las de la LOPJ. Como quiera que el pacto invocado por la demandada, e incluido como condición general en el contrato de adhesión establece la sumisión 'no exclusiva' a los tribunales ingleses, no puede considerarse un pacto excluyente de la jurisdicción de los tribunales españoles ni que, con arreglo al artículo 19 del Reglamento 1215/2012, excluya la aplicación del resto de los criterios establecidos en la Sección Cuarta del mismo; de modo que, de conformidad con el artículo 18.1, ya citado, dado que los demandantes, si bien son consumidores, están domiciliados en el Reino Unido de la Gran Bretaña, resulta esencial la determinación del domicilio de la demandada. Y en este punto queda acreditado que la Propietaria de los Derechos es la mercantil 'CLC Resort Developments Limited', y que la vendedora - en este caso 'Club La Costa Leisure Limited' - está domiciliada registralmente en Reino Unido; por lo que, en el caso de autos, siendo sociedad participada de 'Club La Costa Resort Developments Limited', propietaria de los Derechos, al ser equiparable a una Sociedad de Responsabilidad Limitada en Derecho español y disponer de su principal establecimiento y explotación en territorio español (Mijas, Málaga) se debe entender, por tanto, en atención al artículo 9º de la Ley de Sociedades de Capital, que su domicilio se encuentra en España. En cuanto al pacto de sumisión, es preciso traer a colación el auto dictado por esta Sala en fecha 7 de febrero de 2019: 'En cuanto al pacto contractual de sumisión expresa (cláusula 5 del contrato) que establece que el contrato se interpretará de conformidad con la Ley inglesa y se someterá a la jurisdicción exclusiva de los Tribunales ingleses, el artículo 25-R establece que, si las partes, con independencia de su domicilio, han acordado que un órgano jurisdiccional o los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro sean competentes para conocer de cualquier litigio que haya surgido o que pueda surgir con ocasión de una determinada relación jurídica, tal órgano jurisdiccional o tales órganos jurisdiccionales serán competentes, a menos que el acuerdo sea nulo de pleno derecho en cuanto a su validez material según el Derecho de dicho Estado miembro. Esta competencia será exclusiva, salvo pacto en contrario entre las partes. Sin embargo, el apartado 4º establece que no surtirán efecto los acuerdos atributivos de competencia ni las estipulaciones similares de documentos constitutivos de un 'trust' si son contrarios a las disposiciones de los artículos 15, 19 o 23, o si excluyen la competencia de órganos jurisdiccionales exclusivamente competentes en virtud del artículo 24. Es decir, siendo consumidor el actor y optando por el fuero del domicilio de la mercantil demandada, únicamente pueden prevalecer sobre esta disposición (artículo 19) los acuerdos: 1º) posteriores al nacimiento del litigio; 2º) que permitan al consumidor formular demandas ante órganos jurisdiccionales distintos de los indicados en la presente sección; o, 3º) que habiéndose celebrado entre un consumidor y su contratante, ambos domiciliados o con residencia habitual en el mismo estado miembro, atribuyan competencia a los órganos jurisdiccionales de dicho estado miembro, a no ser que la ley de éstos prohíba dichos acuerdos'. Por tanto, si bien el artículo 22-ter.4 de la LOPJ permite la exclusión mediante acuerdo de elección de foro a favor de un Tribunal extranjero de la competencia establecida conforme al artículo 1 - domicilio en España del demandado y contratos celebrados en materia de consumidores -, debe entenderse, cuando este acuerdo es válido, y el acuerdo o sumisión que nos ocupa, tal y como consta pactado en el contrato (no se ha practicado prueba alguna sobre esta cláusula), es contrario a lo establecido en el Reglamento, dado que ambas partes contratantes (demandante y demandada) no tienen su domicilio en Inglaterra (ni el acuerdo es posterior a la celebración del contrato), y, en consecuencia, no puede prevalecer sobre lo establecido en el mismo, esto es, el derecho del consumidor a demandar a la otra parte contratante, ante el órgano jurisdiccional del Estado miembro en que está domiciliada dicha parte (España), consideraciones por las que, en definitiva, el recurso habrá de ser estimado al ser competentes los tribunales españoles (y por extensión el Juzgado de Primera Instancia cuya resolución fue apelada). Por otra parte, ya en los considerandos del Reglamento 1215/2012 se dice que 'las normas de competencia judicial deben presentar un alto grado de previsibilidad y deben fundamentarse en el principio de que la competencia judicial se basa generalmente en el domicilio del demandado. La competencia judicial debe regirse siempre por este principio, excepto en algunos casos muy concretos en los que el objeto del litigio o la autonomía de las partes justifique otro criterio de conexión', y que 'Respecto de las personas jurídicas, debe definirse el domicilio de manera autónoma para incrementar la transparencia de las normas comunes y evitar los conflictos de jurisdicción'; de forma que para la determinación de la jurisdicción aplicable se erige en dato esencial el domicilio de las partes contratantes, siendo objeto de definición específica dicho domicilio cuando la demandada es una persona jurídica, estableciendo el artículo 63 que: '1. A efectos del presente Reglamento, se entenderá que una sociedad u otra persona jurídica está domiciliada en el lugar en que se encuentra: a) su sede estatutaria; b) su administración central; o, c) su centro de actividad principal. 2. Para Irlanda, Chipre y el Reino Unido, la expresión 'sede estatutaria' se equiparará a la 'registered office' y, en caso de que en ningún lugar exista una 'registered office', al 'place of incorporation' (lugar de constitución) o, a falta de tal lugar, el lugar conforme a cuya legislación se haya efectuado la 'formation' (creación) de la sociedad o persona jurídica'. Bajo este prisma, tratándose del ejercicio de una acción de nulidad contractual, la válida constitución de la relación jurídica procesal impone que el litigio se sustancie entre quienes sean partes en el contrato cuya nulidad se postula; y estamos aquí ante un contrato denominado 'acuerdo de adquisición' que tiene por objeto la adquisición de puntos fraccionados, definiendo su objeto como sistema flexible para reservar vacaciones en ubicaciones distribuidas en todo el mundo. Por otra parte, según la documentación presentada, la demandada pertenece al Grupo de empresas 'Club La Costa', cuyo Centro de Administración y Gestión se encuentra en Mijas Málaga, Urbanización 'Marina del Sol', en Carretera de Cádiz, Km 206, tal y como así lo recogen diversas sentencias de esta Audiencia y Sala y resoluciones de otros Tribunales como la Audiencia Provincial de Valencia, de la que se citan en el recurso varios autos. Todo ello ha determinado que en resoluciones anteriores se haya declarado que los tribunales españoles son competentes. Presentándose, por tanto, con la demanda indicios de actividad relevante en territorio español, lo cierto es que, conforme al principio de facilidad y disponibilidad probatoria que se establece en el artículo 217 de la LEC, a la demandada no le hubiera supuesto dificultad alguna acreditar que, al margen de que el domicilio social registrado o sede estatutaria de su matriz se halle formalmente en Londres, en el domicilio en España, como se dice, no radica efectivamente su administración central y el centro de actividad principal, destruyendo así la presunción de hecho que resulta de la existencia de ese grupo de empresas cuya su actividad, domicilio y administración se encuentra fuertemente vinculada a la que, según incluso la propia documentación publicitaria que presenta la parte demandada, sería matriz del grupo, lo que impide, incluso, comprobar si sus administradores difieren de los que lo son del resto de la sociedades referidas. En consecuencia, a efectos de competencia de los Tribunales españoles, en este caso en que se estableció en el contrato de adhesión un pacto de sumisión no exclusiva a los tribunales ingleses, han de considerarse amparados los demandantes como consumidores en lo dispuesto en el artículo 63 del Reglamento 1215/2012, en relación con el 18.1, para plantear su acción ante los Tribunales españoles, por lo que procede la estimación del recurso de apelación y la revocación del auto apelado. Al desestimarse la declinatoria formulada en la instancia, las costas correspondientes a la misma han de ser impuestas a la parte cuyas pretensiones han sido desestimadas, atendiendo al artículo 394.1 de la LEC que consagra en materia de gastos procesales el criterio objetivo del vencimiento.
QUINTO.-Considerando que, al prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, no debe hacerse especial atribución de las causadas con la apelación.
Vistos los preceptos citados y demás de aplicación general.
Fallo
Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Zaira y Don Octavio contra la resolución de fecha diez de mayo de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Fuengirola en sus autos civiles 1002/2019; y en su virtud revocar el auto apelado, cuyos pronunciamientos quedan sin efecto, declarando la competencia de los órganos jurisdiccionales españoles, y de entre ellos la competencia de los órganos correspondientes al orden jurisdiccional civil, concretamente la del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Fuengirola, para el conocimiento del presente proceso, que continuará por los trámites legales correspondientes. Todo ello sin expresa imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia, y condenando a la parte promotora de la declinatoria a abonar las devengadas en la primera instancia de este incidente.
Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.
Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.
Así lo acordaron, mandaron y firman los Iltmos. Sres. Magistrados que componen la Sala consignados al margen, conmigo, la Letrada de la Administración de Justicia, de lo que certifico.
