Auto CIVIL Nº 75/2015, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 118/2015 de 13 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN
SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 118 de 2015
Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Castellón
Juicio Ejecución Hipotecaria número 760 de 2014
AUTO NÚM. 75 de 2015
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don JOSÉ MANUEL MARCO COS
Magistrados:
Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS
Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN
_____________________________________
En la Ciudad de Castellón, a trece de abril de dos mil quince.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres.
referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra el
Auto dictado el día diecisiete de noviembre de dos mil catorce por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado
de 1ª Instancia número 2 de Castellón en los autos de Juicio Ejecución Hipotecaria seguidos en dicho Juzgado
con el número 760 de 2014.
Han sido partes en el recurso, como apelante, Unión de Créditos Inmobiliarios, S.A., representado/a
por el/a Procurador/a D/ª. Dolores Mª Olucha Varella y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Antonio Pérez-
Manglano Ordovas, y como apelados, Don Ezequiel y Doña Rafaela , representado/a por el/a Procurador/
a D/ª. Leopoldo Segarra Peñarroja y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Vicente Sancho Gellida.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don JOSÉ MANUEL MARCO COS.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte Dispositiva del Auto apelado literalmente establece: 'DEBO DECLARAR Y DECLARO abusiva la cláusula de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita en fecha 3 de junio de 2005, que fija los intereses de demora en el 18% anual, y por tanto nula de pleno derecho, y en consecuencia DECLARO PROCEDENTE el despacho de la ejecución sin incluir el importe correspondiente a los intereses de demora, teniendo en cuenta la nulidad acordada, más el 30% para intereses y costas de la ejecución.-'.



SEGUNDO.- Notificado dicho Auto a las partes, por la representación procesal de Unión de Créditos Inmobiliarios, S.A., se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Auto acordando seguir la ejecución por las cantidades reclamadas, incluyendo el importe de las demoras calculadas a un tipo equivalente al triple del interés legal del dinero, al encontrarse incluido dentro del nuevo límite impuesto en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria .

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte Auto confirmando el dictado en primera instancia, con imposición de costas a la parte apelante. Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, que tras tener entrada en el Registro General el día 3 de marzo de 2015 correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 5 de marzo de 2015 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, y por Providencia de fecha 31 de marzo de 2015 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 7 de abril de 2015, llevándose a efecto lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los expuestos en el Auto apelado.


PRIMERO.- Unión de Créditos Inmobiliarios SA EFC (UCI SA en lo sucesivo) recurre en apelación el auto de instancia que, en el proceso de ejecución hipotecaria que promovió contra Don Ezequiel y Doña Rafaela declaró nula la cláusula relativa a los intereses moratorios establecida en la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes el día 3 de junio de 2005 con la consecuencia de que la misma, que fijaba en el 18% anual el interés moratorio aplicable, debe tenerse por no puesta e inaplicable.

Pretende la mercantil recurrente que en esta alzada se deje sin efecto el pronunciamiento judicial, con las peticiones subsidiarias que asimismo articula y a las que nos referimos a continuación.



SEGUNDO.- Sostiene la parte apelante para fundamentar su recurso que el tipo de interés de demora consignado en cada contrato de préstamo fue el libremente pactado y que tan libre pacto no contraviene normativa alguna, que UCI SA puede libremente rebajar el tipo a reclamar y así lo hace ajustándose al art 114 LH , que no es abusivo el tipo de interés reclamado que se atiene a lo prescrito en dicho precepto, que en todo caso procede el recálculo previsto en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 y, para terminar, que en defecto de lo anterior debería admitirse el devengo de los intereses de la mora procesal regulados en el art. 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o, en su defecto los legales a que se refiere el art. 1108 CC .

Examinamos las alegaciones del recurso, que son similares a las contenidas en otros anteriores formulados por la misma entidad financiera, como los resueltos por los Auto de este tribunal núm. 58 de 31 de marzo de 2014 y otros, entre los que cabe mencionar por reciente el Auto núm. 221 de 7 de noviembre de 2014, que resolvió un recurso de apelación cuyos argumentos eran los mismos que los contenidos en el formulado en este procedimiento.

Con tales premisas, no es de extrañar que en esta resolución recordemos lo que dijimos en la que acabamos de citar.

1. Decir, como hace la apelante, que nada puede reprocharse a la cláusula Sexta del contrato, reguladora de los intereses de demora, al haber sido libremente pactada y no contravenir norma alguna, es ignorar el carácter tuitivo de la legislación protectora de consumidores y usuarios, que es disciplina legal imperativa y no dispositiva y que bien puede complementarse con la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación, cuyo artículo 1.1 dispone que tienen el carácter de condiciones generales las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

Añade el art. 1.2 que el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de dicha Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión. Dice la STS de 9 de mayo de 2013 que son requisitos de las condiciones generales de la contratación los de contractualidad, predisposición, imposición y generalidad, resultando irrelevante la autoría material y que el adherente sea profesional o consumidor.

Por otra parte, puesto que no se cuestiona que los prestatarios sean consumidores, es de aplicación la legislación protectora, actualmente contenida en el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007. Y entendiéndose por cláusula preredactada impuesta aquella respecto de la cual no ha habido posibilidad real de negociación o influencia por parte del adherente consumidor, ha de tenerse en cuenta que la carga de probar la existencia de una real y efectiva negociación incumbe al empresario, tanto por lo que dispone el art 82.2 TRLCU cuando se trata de contrato con consumidor, como por el criterio de facilidad probatoria del art. 217.7 LEC como, en fin, en virtud del art.

3.2 'in fine' de la Directiva 93/13/CEE del Consejo y por el principio de aplicación del derecho nacional de conformidad con la normativa comunitaria, pues dice dicho art. 3.2 que ' El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba '.

No hay en el caso de autos prueba de la existencia de una negociación individualizada de las cláusulas controvertidas. Y si no hay negociación individualizada, habremos de concluir que el contenido de las cláusulas fue impuesto por una de las partes, la acreedora en el presente caso.

2. Partimos del innegado carácter de consumidores de los ejecutados ( art. 3 TR Ley de Consumidores ), por lo que recordamos que el control del carácter eventualmente abusivo de las cláusulas en contratos con consumidores viene permitido tanto por el art. 82 TRLCU, como por el art. 8.2 LCGC.

Por lo demás, es abusiva la cláusula contractual que establece unos intereses moratorios del 18% anual.

Recordamos que el art 85.5 del TR LCU dice que lo son ' las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones ' (en el mismo sentido, apartado 1.e del Anexo de la Directiva comunitaria 93/13/CEE), partimos del hecho de que en el año 2006 en que se firmó la escritura que constituye título ejecutivo el interés legal del dinero era el 4% anual.

Pues bien, ya se tome como referencia el límite fijado en 2,5 veces el interés legal por el art. 19.4 de la Ley 7/1995 de Crédito al Consumo vigente al firmarse el contrato, ya el triple del legal a que se refiere el art.

114 de la Ley Hipotecaria tras la reforma por la Ley 1/2013, es abusiva la cláusula que fija interese de demora del 18%, que excede del triplo del legal del dinero (4% anual).

En este sentido se viene expresando este tribunal en, por ejemplo, el Auto núm. 49 de 10 de marzo de 2014 y en el núm. 58 de 31 de marzo de 2014 ya citado. Cabe añadir que en la Jornada de Unificación de criterios de esta Audiencia Provincial celebraba en fecha 24 de mayo de 2.013 se acordó en Junta no Jurisdiccional de Magistrados, en relación a los préstamos hipotecarios, que debe considerarse abusiva una cláusula que establezca un interés que supere el triple del interés legal del dinero, de conformidad con el artículo 114 de la Ley Hipotecaria .

No empece a ello el que, como es sabido y dice la recurrente, los moratorios son intereses punitivos, no remuneratorios, pues dicho carácter no obsta a que se consideren abusivos cuando son excesivos, como es el caso.

3. Consecuencia de lo que acaba de decirse es la conclusión judicial de que dichos intereses moratorios deben considerarse abusivos por los criterios ya expuestos, lo que conlleva la nulidad de la respectiva cláusula contractual, tal como se ha acordado en la instancia.

Carece de virtualidad el alegato de que no tiene sentido dicha declaración de abusividad, con la correspondiente consecuencia anulatoria, una vez que la ejecutante renuncia a su aplicación y para la interposición de la reclamación aplica unos intereses de demora del 12% y con arreglo a esta porcentaje practica la liquidación.

La razón de ello es que la nulidad que se declara deriva del carácter abusivo de las cláusulas contractuales y que sus efectos no pueden aminorarse porque la entidad acreedora efectúe un recálculo cuya evidente finalidad es evitar que sea efectiva la nulidad consecuencia de la abusividad de aquéllas cláusulas.

Citamos en este sentido el Auto de este tribunal núm. 53 de 12 de marzo de 2014 , que resolvió un recurso de apelación interpuesto por la misma UCI SA que ahora recurre y cuyo contenido se reproduce en otros en que se da respuesta a las mismas alegaciones del recurso.

Añadimos a lo dicho que, una vez constatado el carácter abusivo, la consecuencia es la supresión de la cláusula de continua mención, sin que quepa la integración o moderación del contrato, tal como viene sosteniendo este tribunal en múltiples resoluciones (por ejemplo, Auto núm. 134 de 12 de julio de 2012 , Sentencia núm. 367 de 12 de julio de 2012 , Scia núm. 437 de 21 de septiembre de 2012 , Scia núm. 623 de 21 de diciembre de 2012 , Sentencia de 22 de octubre de 2013 , Sentencia núm. 478 de 12 de diciembre de 2013 y Auto núm. 16 de 30 de enero de 2014, además de otros, entre ellos los también citados más arriba).

Este es el criterio mantenido por las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2012 (asunto C-618/10 ) y 30 de mayo de 2013 (asunto C488/11 ). Dice esta resolución que ' El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no permite al juez nacional, cuando haya determinado el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, limitarse a moderar el importe de la pena contractual impuesta por esa cláusula al consumidor, como le autoriza el Derecho nacional, sino que le obliga a excluir pura y simplemente la aplicación de dicha cláusula al consumidor '. Señala esta STJUE que ' los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. El contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas ', y abunda en que ' si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva ya que la mencionada facultad debilitaría el efecto disuasorio '.

La misma doctrina mantiene el Tribunal de la UE de Luxemburgo en la Sentencia de 30 de abril de 2014, en el asunto C 26/13 : ' 77. El Tribunal de Justicia ha juzgado que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una regla del Derecho nacional que permite al juez nacional, cuando éste constata la nulidad de una cláusula abusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, integrar dicho contrato modificando el contenido de dicha cláusula (sentencia Banco Español de Crédito, EU:C:2012:349, apartado 73).

78. Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, que se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, y tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con su vigésimo cuarto considerando, dicha Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores» (véase la sentencia Banco Español de Crédito, EU:C:2012:349, apartado 68).

79. Pues bien, si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, ya que los profesionales seguirían estando tentados de utilizar esas cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse la invalidez de las mismas, el contrato podría ser integrado no obstante por el juez nacional en lo que fuera necesario, protegiendo de este modo el interés de dichos profesionales (sentencia Banco Español de Crédito, EU:C:2012:349, apartado 69).' Por lo tanto, atendiendo al principio de primacía del Derecho de la Unión Europea, no puede acordarse en sede judicial la aplicación de tipo alguno de interés moratorio una vez declarada la nulidad de la cláusula contractual correspondiente porque, como dice el Tribunal de Luxemburgo, ello debilitaría el efecto disuasorio.

A mayor abundamiento, téngase en cuenta que, tras la modificación introducida por la Ley 1/2013, dice ahora el art. 561.3 LEC que ' Cuando se apreciase el carácter abusivo de una o varias cláusulas, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas '.

4. No se trata de que el interés consistente en el triplo del legal del dinero sea abusivo. No lo es, pues se atiene a lo que dispone el art. 114 de la Ley Hipotecaria tras la reforma operada por la Ley 1/2013.

Sucede que la razón de que ni siquiera deba aplicarse dicho máximo legal en el presente caso reside en que no procede ello porque, como se ha dicho, la constatación del carácter abusivo de la cláusula da lugar a su inaplicación sin más, mientras que la aplicación del triplo del legal supondría una moderación o integración contraria a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a lo que nos referimos a continuación.

5. Tampoco procede el recálculo de los intereses contemplado en la Disp. Transitoria Segunda de la citada Ley 1/2013, que con carácter subsidiario invoca la parte apelante y que establece que ' La limitación de los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual prevista en el artículo 3 apartado Dos será de aplicación a las hipotecas constituidas con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley .-Asimismo, dicha limitación será de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos.-En los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de esta Ley, y en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución o la venta extrajudicial, el Secretario judicial o el Notario dará al ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule aquella cantidad conforme a lo dispuesto en el apartado anterior .».

El criterio de esta Sala, tal como hemos expuesto en el Auto núm. 290 de 18 de diciembre de 2013 , el dictado el 28 de enero de 2014, o los más recientes núm. 39 de 25 de febrero de 2014 y núm. 49 de 10 de marzo de 2014 y núm. 53 de 12 de marzo de 2014, es que frente a la norma invocada debe prevalecer el contenido de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con los consumidores, tal como ha sido interpretada por la citada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, de forma que en cuanto a los intereses de demora, si la cláusula que los impone es declarada abusiva, no cabe aplicar un intereses inferior al pactado, siendo la consecuencia su no aplicación, por lo que no cabe su moderación, que es definitiva lo que supondría la aplicación de la norma citada.

Así ha de ser, con arreglo a los principios de efecto directo y de primacía del derecho de la Unión Europea, en cuya virtud no debe ser aplicada la normativa estatal interna que sea contraria a la disciplina legal comunitaria. Con arreglo al principio de primacía, el Derecho europeo tienen un valor superior a los Derechos nacionales de los Estados miembros. Se trata de un principio fundamental del Derecho europeo que, como el de efecto directo, no está inscrito en los tratados, pero ha sido consagrado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) desde la Sentencia Costa contra Enel de 15 de julio de 1964 , al declarar que el Derecho procedente de las instituciones europeas se integra en los sistemas jurídicos de los Estados miembros, obligados a respetarlo y que, en virtud de la primacía del derecho europeo, si una norma nacional es contraria a una disposición europea, las autoridades de los Estados miembros deben aplicar la disposición europea; ello no supone la anulación o derogación del Derecho nacional, sino que su carácter obligatorio queda suspendido.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea tiene dicho, al interpretar la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, que el tribunal nacional debe aplicar, incluso de oficio y tanto en la instancia, como en apelación, el carácter abusivo de las cláusulas del contrato, como también -lo que venimos reiterando- que la nulidad de la cláusula abusiva debe dar lugar a la inaplicación de la misma, sin que deba integrarse moderarse ( SSTJUE de 14 de junio de 2012 y 30 de mayo de 2013 ).

Desde la perspectiva que la anterior doctrina ofrece y en el ámbito de contratos celebrados con consumidores, una norma como la que, contenida en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 , ofrece un cauce para el recálculo de los intereses de demora, es contraria al derecho y a la jurisprudencia comunitaria, en la medida en que permite la integración de la cláusula de intereses abusivos y por lo tanto puede ser inaplicada por el tribunal.

Podría decirse que lo correcto, en lugar de inaplicar la ley nacional que establece el recálculo, sería el planteamiento por parte de este tribunal de la cuestión prejudicial prevista en el art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , pidiendo al Tribunal de Justicia de Luxemburgo que se pronuncie acerca de si la Disp. Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 que permite el recálculo de los intereses de demora se adecua a la normativa comunitaria contenida en la Directiva 93/13/CEE.

Consideramos que no es necesario el planteamiento de la cuestión prejudicial comunitaria, lo que podría fundadamente dar lugar a su expeditiva resolución mediante Auto del Tribunal de Luxemburgo, en la medida en que la respuesta puede ' deducirse claramente de la jurisprudencia ' ( art. 99 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia -2012/C 337/01-). En el mismo sentido, en el apartado 13 de las Recomendaciones a los órganos jurisdiccionales nacionales, relativas al planteamiento de cuestiones prejudiciales (2012/C 338/01) se indica que ' un órgano jurisdiccional nacional puede decidir por sí mismo cuál es la interpretación correcta del Derecho de la Unión y su aplicación a los hechos que considere probados, en especial cuando estime que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia proporciona indicaciones suficientes '.

Este bien puede ser el caso presente, en que este tribunal considera que la jurisprudencia del Tribunal de la Unión Europea es bastante para la resolución del recurso en el sentido indicado.

No obstante, en los Asuntos acumulados C 482/13, C 484/13, C 485/13 y C 487/13 del Tribunal de Luxemburgo se planteó una cuestión prejudicial sobre el tema de referencia, que ha sido resuelta por la Sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el día 21 de enero de 2015.

Dice en su resolución que ' en lo que se refiere a las consecuencias que deben extraerse de la apreciación del carácter abusivo de una cláusula de un contrato que vincula a un consumidor y un profesional, de la redacción del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, ese mantenimiento del contrato sea jurídicamente posible (sentencias Banco Español de Crédito, C618/10, EU:C:2012:349, apartado 65, y Asbeek Brusse y de Man Garabito, C488/11, EU:C:2013:341, apartado 57)'. Añade que 'En particular, la citada disposición no puede interpretarse en el sentido de que permita al juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, en lugar de excluir plenamente la aplicación a éste de la referida cláusula (sentencia Asbeek Brusse y de Man Garabito, EU:C:2013:341, apartado 59) '.

Sostiene que ' si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar tales cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales (sentencias Banco Español de Crédito, EU:C:2012:349, apartado 69, y Kásler y Káslerné Rábai, EU:C:2014:282, apartado 79) '.

Y concluye la sentencia resolviendo que ' el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposición nacional con arreglo a la cual el juez nacional que conoce de un procedimiento de ejecución hipotecaria está obligado a hacer que se recalculen las cantidades debidas en virtud de la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija intereses de demora calculados a partir de un tipo superior a tres veces el interés legal del dinero con el fin de que el importe de dichos intereses no rebase ese límite, siempre que la aplicación de la disposición nacional: -no prejuzgue la apreciación por parte de dicho juez nacional del carácter abusivo de tal cláusula y -no impida que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que aprecie que es «abusiva» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva '.

La consecuencia de la anterior doctrina es que, como viene sosteniendo este tribunal, la apreciación del carácter abusivo de la clausula de intereses moratorios solo puede dar lugar a su supresión y la exclusión del recálculo de los mismos. La supresión radical de la cláusula, sin moderación alguna, se atiene a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y a los principios de primacía y efecto directo.

Dicho lo anterior, procede examinar la vertiente subsidiaria del recurso, que versa sobre si procede el devengo de algún tipo de interés.

6. No se devengan los intereses de la mora procesal regulados en el art. 576.1 LEC (interés legal incrementado en dos puntos), que con carácter subsidiario de las anteriores peticiones solicita la recurrente.

En primer lugar, porque supondría la indebida integración del título, que debe excluirse en aplicación de la jurisprudencia del Tribunal comunitario de Luxemburgo, tal como antes se ha dicho.

Por otra parte, téngase en cuenta que la disciplina legal del proceso de ejecución de título no judicial carece de una norma análoga a la del art. 816.2 in fine LEC , que al regular el proceso monitorio prevé la aplicación de los intereses del art. 576.1 LEC . En el presente proceso de ejecución la parte formuló su pretensión con arreglo a lo previsto en el art. 681.1 LEC , que remite a su vez a las normas del Título IV (de la ejecución dineraria) del Libro III del a ley procesal civil y reclamó los intereses moratorios contemplados en el contrato, con arreglo a lo previsto en el art. 575 LEC . Y la consecuencia de la nulidad de la cláusula contractual referida a dicho recargo, en relación con la exclusión de su integración, da lugar a que no pueda devengarse ningún interés por el concepto de mora.

Finalmente, no debe asimilarse la resolución que decide un incidente en el proceso de ejecución con la que pone fin a una controversia sustanciada en un proceso declarativo, pues en el de ejecución que ahora nos ocupa los intereses a pagar por el deudor no son los del artículo 576, sino los del art. 575 de la ley procesal que le precede, que en el presente caso han sido depurados por el tribunal con arreglo a la jurisprudencia comunitaria citada en el auto que se pretende complementar. Por lo tanto, no tiene virtualidad la cita que se hace en el recurso de la Sentencia de este tribunal de 25 de junio de 2013 en la que, como en supuestos similares, se acordó tras la anulación de la cláusula abusiva de interés moratorio, la aplicación de los intereses de la mora procesal; en tal caso procedía al tratarse de un juicio declarativo y ser de aplicación el art. 576 LEC , pero no cabe en el presente, proceso de ejecución en que, como acabamos de decir, el precepto pertinente es el citado artículo 575 de la ley procesal civil .

El que acaba de exponerse es el criterio que viene manteniendo esta Sala en sus resoluciones, entre las que citamos el Auto núm. 32 de 14 de febrero de 2014.

7. Tampoco procede que se devenguen los intereses legales del art. 1108 del Código Civil , pues viene sosteniendo este tribunal que, no siendo posible la moderación o integración de la cláusula abusiva, su aplicación exigiría como presupuesto que la parte hubiera formulado la correspondiente solicitud en la demanda para constatada dicha petición, poder examinar su procedencia.

Procede, por lo dicho, la confirmación de la resolución apelada.



TERCERO.- La desestimación del recurso que se sigue de lo dicho da lugar a la imposición a la parte recurrente de las costas causadas por su recurso ( art. 398 LEC ) y a la pérdida de la cantidad consignada para su tramitación (D. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Unión de Créditos Inmobiliarios, S.A., contra el Auto dictado por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Castellón en fecha diecisiete de noviembre de dos mil catorce, en autos de Juicio Ejecución Hipotecaria seguidos con el número 760 de 2014, debemos confirmar y CONFIRMAMOS la resolución recurrida e imponemos a la parte apelante las costas del recurso.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir , puesto que se desestima el recurso de apelación.

Notifíquese el presente Auto y remítase testimonio del mismo, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por este nuestro Auto, del que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.