Auto CIVIL Nº 75/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 6/2016 de 06 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCION OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNION EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 6 (M-2) 16
PROCEDIMIENTO Ejecución título judicial 391/14
JUZGADO de lo Mercantil num. 3 Alicante
AUTO Nº 75/16
Ilmos.
Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera
Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual
Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán
En la ciudad de Alicante, a seis de mayo del año dos mil dieciséis
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al
margen, ha visto en Rollo de Apelación nº 6/M-2/2016, recurso de apelación contra resolución desestimatoria
de recurso de revisión frente al Decreto de conclusión del proceso liquidatorio y de la ejecución de la sentencia,
seguida en instancia ante el Juzgado de lo Mercantil número 3 de los de Alicante con el número 391/14, y de
los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por D. Borja , representado en este
Tribunal por el Procurador Dª. Verónica Arjona Peral y dirigido por el Letrado D. Luis Romero Santos.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil número tres de los Alicante, en los referidos autos tramitados con el número 391/14, se dictó en fecha 26 de junio de 2015, Decreto en cuya parte dispositiva se acordaba lo siguiente: ' 1.- Declarar terminado el presente procedimiento de ejecución seguido a instancia de Eulogio frente a Oriola Dental y Borja . 2.- Notifíquese a las partes personadas y al liquidador designado. 3.- Archivar el presente procedimiento. '.

Recurrido dicho Decreto por la representación legal de D. Borja , se dictó Auto con fecha 15 de octubre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' 1.- Desestimar el recurso de revisión interpuesto por la representación procesal de Borja , contra el Decreto de fecha 26-06-2015, que se mantiene en su integridad.' .



SEGUNDO.- Contra dicho auto se interpuso recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a las partes del proceso que no formularon oposición. Concluso dicho trámite, se les emplazó y se elevaron las actuaciones en fecha 4 de enero de 2016 a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 6/M-2/16, en el que se acordó por Auto de este Tribunal de 18 de enero de 2016 , denegar la unión de los documentos aportados con su escrito por el apelante, señalándose seguidamente para la deliberación, votación y fallo el día 5 de mayo de 2016 en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO .- Antecedentes.- Presentada por D. Eulogio demanda ejecutiva para dar cumplimiento a la sentencia de 27 de diciembre de 2013 JO 405/13 , de Mercantil 3, sobre la disolución de la mercantil Oriola Dental S.L. con la apertura de la fase de liquidación previo nombramiento de liquidador en la forma estipulada en la Sentencia, se despachó ejecución, procediéndose al nombramiento de liquidador que, designado, aceptó el cargo.

El liquidador designado, previa celebración de Junta General extraordinaria para la aprobación del balance de liquidación, presentó rendición de cuentas que, junto a la copia del acta de la junta general y el balance de situación, quedó unida a los autos.

Trasladados dichos documentos a las partes para alegaciones, en fecha 26 de junio de 2015, sin que se presentara alegación alguna, se dictó Decreto por el que se declaró terminado el procedimiento ejecutivo, presentándose recurso de revisión por la representación legal de D. Borja por infracción de los art. 383 a 388 LSC, impugnándose el contenido del informe de liquidación y las actividades desarrolladas por el liquidador.

Por Auto de 15 de octubre de 2015 se desestima el recurso de revisión en la consideración que con la designación de liquidador y presentación por éste de su informe, se ha dado cumplimiento a la Sentencia, sin perjuicio de las acciones que competan, conforme a la LSC, a la parte.

Y es en desacuerdo con dicha resolución, que se formula recurso de apelación.



SEGUNDO.- Motivos recurso apelación.- Motivación del Auto impugnado.

Promueve la representación legal del Sr. Borja la revocación del Auto de revisión y el Decreto revisado de archivo del procedimiento ejecutivo y de nulidad del proceso liquidatorio invocando cinco motivos, a saber, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art.24 CE por falta de motivación de la resolución recurrida, sobre la existencia de innumerables irregularidades durante el proceso de liquidación de Oriola Dental S.L., sobre la vulneración de lo dispuesto en la LSC en relación a las responsabilidades del liquidador y, finalmente, sobre la falta de imparcialidad del liquidador en el proceso de liquidación de Oriola Dental S.L.

Sin perjuicio de detallar cada uno de los restantes motivos, analizaremos en primer término el primero -falta de motivación de la resolución judicial- de los referenciados respecto del que no cabe sino su desestimación.

En efecto, en absoluto está inmotivado el Auto recurrido y por tanto, en absoluto se infringe el art. 120-3 y 24 CE y art 209-3 y 218-2 LEC , no siendo cierto que dicha resolución contenga argumentos genéricos aplicables a cualquier asunto.

Como declara, entre otras la STS 11/11/2010, recurso núm. 2048/2006 , debe entenderse la motivación como la exigencia de expresar los criterios esenciales de la decisión, o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi [razón decisoria] ( SSTC 119/2003, de 16 de junio ; 75/2005, de 4 de abril ; 60/2008, de 26 de mayo ), siendo su finalidad la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permitir así su eventual control jurisdiccional - SSTS de 1 de junio de 1999 y de 22 de junio de 2000 -, así como la crítica de la decisión y su asimilación por el sistema jurídico interno y externo, garantizando el cumplimiento del principio de proscripción de la arbitrariedad que incumbe a todos los poderes públicos. ( STS 04/12/2007, RC n.º 4051/2000 ).

Pero basta con que la motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del derecho ajena a toda arbitrariedad y permita su eventual revisión jurisdiccional, como es caso ya que la sentencia impugnada ha exteriorizado suficientemente las razones en las que se basa la decisión judicial. Como declaran las SSTC 66/2009, de 9 de marzo y 114/2009, de 14 de mayo , el juicio de suficiencia de motivación ha hacerse atendiendo no solo al contenido de la resolución judicial considerada en sí misma, sino también dentro del contexto global del proceso, en el conjunto de actuaciones y decisiones que han conformado el debate procesal, valorando las circunstancias concurrentes que singularicen el caso concreto, tanto las que estén presentes, explícita o implícitamente en la resolución recurrida, como las que no estándolo, constan en el proceso.

Aplicada esta doctrina al caso de autos hemos de señalar que el Auto recurrido, de forma clara y expresa está motivado, con razonamiento sobre el fundamento de la decisión adoptada, cuando establece que la razón de la desestimación del recurso de revisión que la parte formula contra el Decreto de archivo se sustenta, primero, en los límites de control de la ejecución conforme al tenor argumental de la Sentencia ejecutada, que por cierto indicaba lo evidente, es decir, la inexistencia de procedimiento de ejecución civil en la Ley de Enjuiciamiento Civil para la liquidación de una sociedad mercantil y, en segundo lugar, que se ha dado cumplimiento al título de ejecución, es decir, que se nombró liquidador y que éste ha presentado informe de rendición de cuentas, aspectos ambos con que constituyen el cumplimiento de aquél título.

Ni argumento genérico ni falta de razonamiento. Es evidente que la parte está diametralmente opuesto a la decisión del Tribunal de instancia, pero en absoluto su desacuerdo puede constituirse en argumento a favor de la inmotivación de la resolución judicial.

En suma, sin perjuicio de que la motivación sea o no aceptable, es forzoso declarar que sí ha existido una explicación razonable de los motivos de la decisión judicial.



TERCERO.- Lo que en síntesis pone de manifiesto el apelante en sus otros tres motivos de impugnación, es su desacuerdo con la labor desempeñada por el liquidador, del que plantea dudas no sólo profesionales sino éticas al imputarle falta de imparcialidad en el ejercicio de su labor que podría justificar determinadas actuaciones que son contra rias al desempeño responsable, leal y propio de un buen administrador, de todo liquidador.

Denuncia en su escrito de revisión, que de forma mayoritaria se reformula en el recurso de apelación, que el liquidador no ha justificado las operaciones llevadas a cabo, que no ha acreditado las operaciones de liquidación desempeñadas en siete meses y que se han incumplido los deberes y facultades de los liquidadores conforme a la LSC. Y tales afirmaciones las concreta en 1) que se expulsó de forma violenta a la directora de Oriola Dental, Sra. Asunción , con agresión física, 2) que no es cierto que la actividad de la clínica en su denominación Vitaldent, se haya mantenido hasta el día 30 de abril de 2015 como dice el informe, sino que trabajó durante el mes de mayo, 3) que durante el tiempo que el liquidador ha gestionado la empresa, no ha realizado las gestiones administrativas de forma correcta en relación a clientes y Cetelem, 4) que se atribuye sin justificación alguna, deudas a Borja , 5) que yerra el liquidador con lo manifestado sobre los vehículos, sobre la falta de información, 6) que también se equivoca con lo relativo al activo y pasivo de la sociedad liquidada, con infracción del art. 386 de llevanza adecuada de contabilidad, afirmando que el pasivo no sobrepasa los 250.000 euros a pesar de que el liquidador habla de 500.000 euros, 7) denuncia falta de rigor del liquidador que omite información sobre el proceso de compra que interesó el Dr. Benedicto , 8) cuestiona el valor del mobiliario, 9) denuncia que tras la venta de Oriola se siguen registrando financiaciones a nombre de Oriola Dental, 10) denuncia pagos hechos tras la venta y por importes superiores a los que se hacían antes, 11) también que se hubieran hecho pagos desproporcionados, como el hecho al Dr. Erasmo , al que se le pagó en mayo de 2015 12.930 euros, 12) cuestiona que se obvien en el informe del liquidador las cantidades adeudadas y transferidas al demandante y que no están justificadas, 13) que no se expliquen movimientos bancarios de origen desconocido, 14) que no se justifiquen pagos indebidos a la gestoría que no trabajaba con Oriola, 15) que queden también injustificados movimientos de tesorería y, 16) cuestiona la objetividad del liquidador en el proceso de venta dado que el mismo ha pasado a formar parte de la entidad que ha adquirido la mercantil.

Pues bien, solo desde el examen del encaje jurídico y alcance de la ejecución civil con la liquidación societaria y de los instrumentos articulados en ésta para su control y fiscalización, es dable dar una respuesta jurídicamente coherente al conflicto que define en su recurso el apelante.



CUARTO.- Declaración de disolución societaria. Naturaleza. Ejecutividad civil.

L a pretensión de disolución societaria, bien se haya instado en vía contenciosa bien a través del correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria - art 125 y ss Ley15/15 -, tiene naturaleza constitutiva o, cuando menos, mero-declarativa, siendo en todo caso sustitutiva de la voluntad de los socios fijada en la correspondiente junta de socios que constituye el cauce natural de declaración de la disolución y posterior liquidación societaria, lo que es relevante porque a la hora de cuestionar sobre la posible ejecución forzosa de un pronunciamiento judicial, es preciso determinar su exacta naturaleza dado que la especie de las pretensiones determinante del pronunciamiento judicial condiciona la naturaleza misma de la resolución judicial que la estime. Y no cabe olvidar que al igual que las declarativas, las resoluciones judiciales con pronunciamientos constitutivos no son ejecutables en sí mismas.

La naturaleza constitutiva de la pretensión de disolución societaria hace que dicha pretensión se dirija a la obtención de una resolución de reconocimiento o aplicación de determinadas consecuencias jurídicas derivadas de hechos preexistentes.

En el caso de la disolución societaria por vía judicial -art 365 LSC-, se quiere obtener un pronunciamiento de disolución (que debería haber hecho la correspondiente junta de socios) por resultar procedente al concurrir, bien una causa de las que determinan la disolución de pleno derecho -art 360 LSC-, bien por haberse producido una causa legal o estatutariamente prevista -art 362 LSC- para dicha declaración.

Consecuentemente, la resolución judicial que declara procedente, por concurrir causa para ello, la disolución societaria, no hace otra cosa que reconocer el derecho subjetivo material de nueva configuración jurídica que, ante esas circunstancias, poseen los administradores, los socios o cualquier interesado, derecho de obtener un pronunciamiento de modificación jurídica de la situación sobre la que se opera y que se traduce en el caso de la pretensión disolutoria, no en la extinción inmediata de la sociedad sino en la apertura de un proceso de extinción que se inicia, propiamente, con el proceso de liquidación, coetáneo a la propia declaración disolutoria -art 371-1º LSC durante el cual la sociedad 'en liquidación' mantiene su personalidad -art 371-2º LSC- al punto que incluso en determinadas condiciones -art 370 LSC- es susceptible de retorno o reactivación a la sociedad disuelta.

Es cierto que la mera declaración del estado de disolución de la sociedad puede resultar insuficiente para la definitiva extinción de la sociedad. Sin duda, el proceso liquidatorio que se apertura requiere de determinados actos, legalmente establecidos, que implican actividad. Y la primera es -con la excepción del ámbito concursal- la de designación de liquidadores, que como bien se conoce, sustituyen a los administradores -art 374 y 375 LSC-, haciendo la ley societaria recaer sobre ellos la activación y desenvolvimiento del proceso liquidario atribuyéndoles facultades conservatorias y de gestión social, de liquidación propiamente dicha, de reparto y adjudicación, de representación y, por supuesto, deberes.

Ello explica el tenor del fallo de la Sentencia cuya ejecución se promueve en su día por D. Eulogio que se corresponde por cierto, con la regulación de la disolución judicial de sociedades regulada en la Ley 15/15 de jurisdicción voluntaria, que contempla entre los acuerdos a adoptar en la resolución judicial de conclusión del expediente, el de la designación de los liquidadores y la remisión del testimonio de la resolución al Registro Mercantil para su inscripción -art 128-2 LJV-, adelantando el cumplimiento de lo dispuesto en el art 369 LSC.

Pues bien, en el caso de la resolución judicial que se ejecuta, que hace un pronunciamiento sobre la disolución de una sociedad de capital, dada en un proceso contencioso, contiene esos pronunciamientos.

En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencia de 11 de abril de 2011 ), en interpretación de la derogada LSRL, ha mantenido que los conflictos societarios protagonizados por dos socios con igual participación plantean ' cierta singularidad respecto de otras causas de disolución ' y ha señalado que ello no obstante no constituye no es ' razón suficiente para objetar con carácter general la aplicación de la norma del art. 110.1 LSRL ' sobre transformación del administrador en liquidador, admitiendo sin embargo que en presencia de ' determinadas circunstancias objetivas (fraude; inidoneidad patente manifiesta complejidad; imbricación de otras sociedades; etc.) ' pueda justificarse la designación judicial de un liquidador para la SL distinto de su administrador; especificando que dichas circunstancias no pueden sin más equipararse a meras 'desconfianzas subjetivas, o preparación de la situación mediante el ejercicio de acciones de responsabilidad social o de naturaleza penal, de resultado desconocido o incierto'.

Pero lo más relevante de esta Sentencia, en lo que al caso que nos ocupa hace, es que concluye recordando en todo caso el régimen de la responsabilidad de los liquidadores, apuntando al mismo como solución última a los problemas que en este ámbito pudieran darse.

En suma, y como previo de la respuesta el recurso de apelación, lo que afirma el Tribunal desde las consideraciones realizadas es que resulta complejo plantear una ejecución forzosa de una disolución societaria judicialmente declarada pues es ésta constitutiva de una nueva situación jurídica social que desemboca, de forma automática, en el proceso liquidatorio que se encuentra expresamente previsto en la legislación especial en todos sus trámites en buena parte sustentados en los deberes impuestos a la figura del liquidador.

Por tanto, si hubieran nombrados liquidadores, a estos corresponde cumplir con los deberes de su cargo y asumir las responsabilidades oportunas, sin que más allá del trámite social, quepa aplicar normas procesales de ejecución para la corrección caso de incumplimiento de tales deberes, de imposible encaje en el proceso de que se trata.

Es por tanto acertado considerar que desde la perspectiva de la ejecución de la Sentencia, el cumplimiento exacto de sus términos, nombramiento de liquidador y presentación de rendición de cuentas, la Sentencia está cumplimentada, lo que no significa que estuviera conclusa la liquidación de la sociedad dado que la fiscalización del proceso liquidador forma parte de la propia liquidación si bien, como seguidamente justificaremos, al margen del proceso de ejecución civil.



QUINTO.- No nos extenderemos en argumentar -por su obviedad- que el deber de administradores y liquidadores es de asentar los créditos contra la sociedad, a fin de que su contabilidad refleje una imagen contablemente fiel.

Pues bien, para garantizar el ordenado desarrollo del proceso de liquidación el artículo 397 LSC dispone que'los liquidadores serán responsables ante los socios y los acreedores de cualquier perjuicio que les hubiesen causado con dolo o culpa en el desempeño de su cargo ', de cuya exégesis se deduce que para que haya lugar a la exigencia de responsabilidad a los liquidadores es preciso que concurran los siguientes - STS 18 de abril de 2011 : 1) Acción u omisión en fraude o por negligencia grave, excluyéndose los supuestos de simple negligencia.

2) Que la acción u omisión se desarrolle por el liquidador o liquidadores precisamente en tal concepto.

3) Daño o perjuicio directo o indirecto -'cualquier perjuicio', según el tenor de la norma-.

4) Relación de causalidad entre el actuar de los liquidadores y el daño.

Por otro lado, el art. 390 del mismo texto legal establece que finalizadas las operaciones de liquidación, los liquidadores han de someter a la aprobación de la junta general un balance final, un informe completo sobre dichas operaciones y un proyecto de división entre los socios del activo resultante, siendo así que el acuerdo aprobatorio puede ser impugnado por los socios que no hubieran votado a favor del mismo, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha de su adopción.

Como es evidente y resulta del régimen jurídico trascrito, ante la liquidación, los remedios legales son de impugnación del balance de situación y de exigencia de responsabilidad al liquidador.

Y lo que es más relevante, en el proceso de ejecución civil no es dable encajar tales remedios porque cada uno de ellos contiene su propio objeto procesal a dilucidar a través del correspondiente proceso judicial.

Es por todo lo expuesto que no podemos estimar el recurso de apelación pues su objeto excede del propio de la ejecución civil que es lo cierto que se ha efectuado conforme a la Sentencia ejecutada. Es por ello conforme a derecho el archivo decretado, una vez concluso el trámite de la liquidación, sin perjuicio de los derechos de los socios frente a los actos del liquidador conforme a la legislación societaria.



SEXTO .- Costas Habiéndose desestimado el recurso de apelación, se acuerda la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante - art 539 y 398 LEC -.

SÉPTIMO.- Depósito para recurrir Habiéndose desestimado el recurso de apelación, se produce la pérdida para el recurrente del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ -, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

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Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por D. Borja , representado en este Tribunal por el Procurador Dª. Verónica Arjona Peral, contra el Auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil número tres de los de Alicante de fecha 15 de octubre de 2015 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se declara la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se le dará el destino previsto en la Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ -.

Este Auto es firme en derecho.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados arriba expresados, que integran la Sección Octava de la Audiencia Provincial, doy fe.