Auto CIVIL Nº 75/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 388/2015 de 14 de Marzo de 2016

Encabezamiento

SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ
AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA. JEREZ DE LA FRONTERA
Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414
N.I.G. 1102042C20150000165
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 388/2015
Asunto: 1427/2015
Autos de: Ejecución hipotecaria 46/2015
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE JEREZ DE LA FRONTERA
(ANTIGUO MIXTO Nº6)
Negociado: AA
Apelante: UNICAJA BANCO S.A.U.
Procurador: ENRIQUE IGNACIO PEREZ-BARBADILLO BARBADILLO
Abogado: RAMON MACIAS MORENO
AUTO Nº 75/2016
Ilmos señores
Presidente: Doña LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ
Magistrados: Don BLAS RAFAEL LOPE VEGA
Doña ESTHER MARTÍNEZ SÁIZ
En Jerez de la Frontera a catorce de marzo de dos mil dieciséis.
La sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto el
recurso de apelación formulado contra el auto dictado el 23 de septiembre de 2015 que inadmitió la demanda
de ejecución hipotecaria y acordó su archivo por considerar abusiva tanto la cláusula que estableció un límite a
la variabilidad del tipo de interés como la cláusula de vencimiento anticipado. El auto también declaró abusiva
la cláusula en la que se pactó un interés de demora del 18% anual y la estipulación en base a la cual se
produjo la liquidación de 108'24 euros por comisiones. Es apelante 'UNICAJA BANCO S.A.' , representada
por el procurador señor Pérez-Barbadillo Barbadillo y asistida por el letrado don Ramón Macías Moreno.
Ha sido ponente en esta segunda instancia el Magistrado don BLAS RAFAEL LOPE VEGA.

Antecedentes

PRIMERO.-El auto recurrido, de 23 de septiembre de 2015 , acordó la inadmisión y archivo de la demanda de ejecución hipotecaria solicitada en virtud de una escritura pública de 29 de julio de 2004 por los siguientes motivos: 1º.- Por considerar abusiva por falta de transparencia la cláusula tercera bis que estableció un límite a la variabilidad del tipo de interés fijando un mínimo del 3'50 %.

2º.- Por considerar abusivo el pacto sexto bis 1, de vencimiento anticipado.

Además el auto declaró: -Que es abusiva la cláusula sexta que fijó el interés moratorio en el 18 % por lo que el mismo debe tenerse por no puesto, sin que proceda ejecutar cantidad alguna por tal concepto, con exclusión de 457'21 euros, sin que proceda modificación unilateral del cálculo por el ejecutante ni recálculo.

-Que es abusiva la cláusula cuarta que dio lugar a una liquidación de 108'24 euros por comisiones, señalando que dicho importe no estaba garantizado por la hipoteca y que respondía a un pacto abusivo que debía tenerse por no puesto, sin que procediese ejecutar cantidad alguna por ese concepto, debiendo aplicarse las entregas posteriores del ejecutado a la cantidad adeudada por intereses.



SEGUNDO.- El auto ha sido recurrido por las parte ejecutante, 'UNICAJA BANCO S.A.' , que solicita que se revoque la resolución apelada y se acuerde la admisión a trámite de la demanda y el despacho de ejecución en los términos interesados, con condena en costas a la parte contraria. En el recurso de apelación se argumenta que en el momento del vencimiento anticipado eran 16 las cuotas mensuales vencidas. También se alega que la cláusula suelo es clara y transparente, que el Notario hizo constar expresamente que se habían establecido límites a la variación del tipo de interés y que había información a disposición de los clientes en la web www.unicaja.es , de forma que la cláusula superaría el doble control de inclusión y transparencia conforme a la Sentencia de 9 de mayo de 2013 del Tribunal Supremo. Alega además la parte apelante que en auto dictado el 9 de junio de 2015 por la sección segunda de esta misma Audiencia Provincial de Cádiz se declaró que no era nula una cláusula idéntica a la que es objeto del auto recurrido. Para el supuesto de que se mantuviese la nulidad de la cláusula, el apelante sostiene que no procede el sobreseimiento del procedimiento instado con base en una cláusula que no fundamenta la ejecución y que sólo afecta a la determinación de la cantidad reclamada, por lo que podría ser perfectamente recalculada sin incumplir ningún requisito procesal.

En cuanto al pacto de vencimiento anticipado, la apelante destaca que al momento del vencimiento estaban impagadas 15 cuotas mensuales, por lo que el incumplimiento debería considerarse suficientemente grave, resaltando además que la operación permanece en situación de impago desde agosto de 2013. Por lo que respecta a la declaración de abusividad del interés moratorio pactado en el 18 % anual, la parte apelante señala que liquidó la deuda al 12 % de interés moratorio, por lo que no sobrepasó el límite establecido en la disposición transitoria 2ª, párrafo 2º, de la Ley 1/2013 , de forma que la cláusula declarada nula no ha sido aplicada. En cualquier caso, sostiene la parte apelante que, si se mantuviese que no procede aplicar el interés moratorio del 12 %, sería de aplicación lo establecido por la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015 y en lugar del interés moratorio pactado debería aplicarse el tipo de interés remuneratorio fijado en el contrato. Finalmente, señala la parte apelante que se pactó una comisión por reclamación de posiciones deudoras por importe de 9'02 euros por cada cuota impagada a su vencimiento, lo cual dio lugar a la inclusión de 108'24 euros por ese concepto en la liquidación, siendo el motivo de esa cuota la recuperación de los costes por la entidad bancaria, que señala que esa partida fue satisfecha extrajudicialmente por los ejecutados mediante un pago a cuenta extrajudicial el 20 de noviembre de 2014 por importe de 154'15 euros, habiendo imputado ese pago a la referida cantidad dado que todos los conceptos reclamados eran igualmente onerosos para los ejecutados.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta sección, se incoó el correspondiente procedimiento y se designó ponente. Seguidamente se señaló para deliberación y votación, tras las cuales se ha dictado la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda de ejecución se refiere a una escritura de préstamo y constitución de hipoteca de fecha 29 de julio de 2004, con un préstamo de 70.000 euros durante un período de 15 años. Se estableció un tipo de interés fijo del 3'904% anual durante los primeros 12 meses y, a partir de ese momento, un interés variable del euribor a un año más 1'50 puntos. En la cláusula tercera bis se indicó: 'En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3'5 por ciento nominal anual', en esa frase las tres primeras palabra aparecían en un tono de tinta normal y sólo estaba subrayada en negrita la parte que dice ' el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3'5 por ciento nominal anual'. La cláusula tercera bis se encabeza con la mención 'tipo de interés variable' y se extiende durante más de dos folios, por ambas caras, con definición del tipo de interés de referencia, tipo sustitutivo del tipo de interés de referencia, tipo sustitutivo del tipo de interés aplicable y una mención en el antepenúltimo párrafo a que 'a efectos hipotecarios...el tipo de interés que resulte por aplicación de lo previsto en esa cláusula, no podrá exceder del diez por ciento nominal anual', figurando en negrita las palabras 'a efectos hipotecarios' y 'no podrá exceder del diez por ciento nominal anual'. En una de las últimas cláusulas de la escritura, que tiene más de 24 folios a doble cara, el Notario hizo constar 'que sí se han establecido límites a la variación del tipo de interés'. En la cláusula sexta bis se indicó que el plazo para la duración del préstamo se podría considerar vencido y exigible anticipadamente, entre otros supuestos, por falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses o plazos de amortización del capital prestado.



SEGUNDO.- El auto recurrido considera que procede la inadmisión de la demanda de ejecución hipotecaria como consecuencia de ser abusiva la cláusula de vencimiento anticipado pactada, a cuyo contenido acabamos de hacer referencia en la última parte del párrafo anterior. Se señala en el auto recurrido que la cláusula debe considerarse nula porque el impago de un simple euro deja en manos de la parte ejecutante la posibilidad de vencer anticipadamente el préstamo y ejecutarlo en su totalidad, cuando la duración pactada para el contrato de préstamo fue de 15 años. En el auto recurrido se indica que la circunstancia de haber aguardado la parte ejecutante al impago de más de un plazo no modificaría la nulidad de la cláusula por su carácter abusivo y no impediría que procediese la inadmisión de la demanda de ejecución, pues no se habría producido un incumplimiento grave, teniendo en cuenta la duración del contrato, el contexto de crisis económica y que la parte prestamista ha estado aplicando una cláusula suelo que se considerar nula. No compartimos esa apreciación del auto recurrido. En el recurso de apelación civil 120/2014 de esta sección, auto 150/2014 de 15 de septiembre de 2014 , se explicó que la Ley 1/13 de 14 de mayo dio una nueva redacción al apartado segundo del artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , indicando: 'Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución.' Es verdad que en el contrato que dio lugar a la ejecución se pactó que la falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses o plazos de amortización del capital prestado permitiría considerar vencido y exigible anticipadamente el préstamo, por lo cabría plantearse la posibilidad de considerar esa cláusula abusiva y nula por las razones indicadas en el auto recurrido, a las que nos remitimos. Pero también es cierto que el vencimiento anticipado se efectuó el 4 de noviembre de 2014, fecha en la que los prestatarios no habían satisfecho los vencimientos correspondientes a los meses de agosto a diciembre de 2013 y de enero a octubre de 2014, es decir 15 cuotas mensuales. Por ello, aunque la cláusula de vencimiento anticipado pactada no cumpliese con el mínimo de tres plazos mensuales, al haberse ejercitado la facultad de dar por vencido anticipadamente el contrato cuando ya se había materializado el impago de las cuotas en los términos previstos en el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se ha producido un ejercicio abusivo de la facultad contractualmente prevista y por ello no apreciamos motivo para no admitir a trámite la demanda de ejecución. La sección undécima de la Audiencia Provincial de Barcelona en auto de 16 de octubre de 2014, (ROJ: AAP B 286/2014 ), explicó que no parece razonable pensar que la actual redacción del artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se formulase con la pretensión de privar de fuerza ejecutiva a los títulos anteriores a la misma que estableciesen el vencimiento anticipado antes de que el impago llegase a tres plazos mensuales cuando una estipulación como esa ' a) estaba muy extendida en la práctica bancaria, b) no plantea problemas de transparencia e inclusión, c) podía ser desactivada cumpliendo determinadas condiciones ( art. 693 LECivil ) y d) había sido consagrada por la jurisprudencia al amparo de la autonomía privada de la voluntad (arts. 1.127 y 1.255 CCivil) cuando se fundaba, como ocurre en el presente caso, en la concurrencia de una causa objetiva como es el incumplimiento por parte del deudor de su principal obligación cual era la restitución del capital recibido más el abono de los intereses remuneratorios.' Se indica en la referida resolución que lo decisivo debe ser constatar que la parte ejecutante no privó a los deudores del derecho al plazo por el impago de una sola cuota, sino que instó el procedimiento cuando eran más de tres los plazos incumplidos y añade que ' podemos decir entonces que la resolución anticipada de la operación se produjo por concurrir una causa de las previstas de manera general por nuestro legislador, a saber, el incumplimiento reiterado y sin paliativos de sus obligaciones principales por parte de los deudores ( arts. 1.089 , 1.091 , 1.124 y 1.753 del Código Civil )'. De acuerdo con la nueva redacción del artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , consideramos que el incumplimiento en que incurrió la parte prestataria tiene entidad suficiente para dar lugar al vencimiento anticipado del contrato, al haberse impagado 15 cuotas mensuales sobre el total de 180 cuotas, sin que proceda la inadmisión de la demanda de ejecución por esta causa. La reciente Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, (Roj: STS 5618/2015 ), nos parece que permite esa conclusión cuando afirma que '..., ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11 ).' Añadiendo el Tribunal Supremo que 'La tutela de los consumidores aconseja evitar interpretaciones maximalistas, que bajo una apariencia de máxima protección, tengan como consecuencia paradójica la restricción del acceso al crédito hipotecario y, derivadamente, a la adquisición de vivienda en propiedad.'

TERCERO.- En el auto recurrido se considera nulo el pacto que limita la variabilidad del tipo de interés variable y determina un mínimo del 3'50 %. Señala el auto recurrido que la cláusula suelo incluida en el contrato no supera el segundo nivel del control de transparencia ya que no se alega siquiera que se cumplimentase lo necesario para informar a los prestatarios de forma que pudiese conocer la carga económica y jurídica del préstamo. El recurso del banco apelante se extiende en consideraciones sobre la licitud y validez de las llamadas cláusulas suelo, así como sobre el cumplimiento de los requisitos de transparencia en la concreta cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario cuya ejecución se solicita, con referencia a normas y resoluciones judiciales que así lo habrían reconocido, incluyendo la Sentencia dictada el 9 de mayo de 2013 por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. También indica la parte apelante que en el auto número 113/2015, dictado el 9 de junio de 2015 por la sección segunda de esta Audiencia Provincial de Cádiz se consideró válida una cláusula suelo del mismo tenor a la que el auto recurrido ha calificado como abusiva y nula. Tras haber leído atentamente el referido auto de la sección segunda de esta Audiencia Provincial, apreciamos en aquél caso una diferencia sustancial con el presente, pues se dijo en dicho auto que debía considerarse 'el no desdeñable dato de que la ejecutada es Letrada en ejercicio con años de experiencia ante los tribunales y gestora ...de un patrimonio inmobiliario de no escasa entidad'. En el caso objeto del presente recurso no se da una circunstancia equiparable, y el resto de circunstancias concurrentes nos llevan a estar de acuerdo con el auto recurrido. Nos parece relevante que el tipo de interés fijo inicial fuese del 3'5 % nominal anual, haciéndose constar al final de la escritura pública, que ese tipo de interés aplicable durante el período inicial era superior al que resultaría de aplicar el tipo de interés variable pactado. Además la cláusula suelo fijó el interés mínimo en el 3'5 % nominal anual, sin que la parte apelante haya aportado ningún indicio de que el banco pusiese de relieve a los prestatarios que en realidad estaban contratando un préstamo con un tipo de interés fijo del 3'5 % anual, que en el momento de la firma era ya superior al que correspondería si se aplicase un interés variable. Siguiendo el razonamiento de la Sentencia de 23 de diciembre de 2015 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, (ROJ: STS 5618/15 ), consideramos que el banco apelante dio a la cláusula suelo 'una relevancia secundaria' y actuó de forma incluso equívoca, pues resaltó en negrita la frase que contiene la cláusula suelo pero la utilización de las letras en negrita no incluyó la expresión 'en ningún caso', que estaba situada al comienzo de frase, de forma que lo que quedó resaltado fue: 'el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3'5% nominal anual'. Utilizando otra vez razonamientos de la Sentencia de 23 de diciembre de 2015 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, (ROJ: STS 5618/15 ), 'la mencionada cláusula pese a su comprensibilidad gramatical, no supera el control de transparencia, puesto que con independencia de la prestación del consentimiento por parte de los prestatarios y de su reflejo en la correspondiente escritura pública, no garantizaba que los mismos pudieran tener conocimiento efectivo del coste del contrato y, en particular, de que el interés que aparentemente era variable, realmente no era sino un interés fijo variable al alza en función de las oscilaciones del mercado, pero nunca inferior a dicho tope mínimo.' Por lo tanto, estamos de acuerdo con la conclusión a la que llega la resolución recurrida al declarar la nulidad de la 'cláusula suelo'. Pero no compartimos la conclusión de la resolución recurrida sobre la consecuencia a que debe dar lugar esa nulidad. Se dice en el auto recurrido que la cláusula suelo ha de tenerse por no puesta y sin posibilidad de integración, de forma que, al fundar la acción ejecutiva por haberse liquidado la deuda conforme a la misma, debe determinar la inadmisión de la ejecución de la ejecución. En nuestra opinión, no procede la inadmisión de la ejecución por esta causa, sino que debe procederse al recálculo de los intereses sin aplicar la cláusula suelo. En ese sentido se han pronunciado otras Audiencias Provinciales, pudiendo citar al respecto el Auto dictado el 11 de abril de 204 por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Granada (ROJ: AAP GR 3/2014) en el que se explica que ' aún procediendo la nulidad de la cláusula, la consecuencia no podrá ser la de acordar el sobreseimiento de la ejecución, pues no estamos en el supuesto de que esta cláusula sea el fundamento de la misma. Como pone de manifiesto el T.S., en la mencionada Sentencia de 9-5-2013 , aunque éstas se refieren a objeto principal del contrato, no puede confundirse con lo que sería elemento esencial de éste, por lo que su nulidad no supone la de aquellos que podrán operar en todo lo demás, no constituyendo por tanto cláusula que fundamente la ejecución no obstante pueda incidir en la determinación de la cantidad exigible, a lo que no obstará la irretroactividad que declaraba el TS en la sentencia antes referida, que en supuestos como el de autos deberá ponerse en relación con las disposiciones transitorias 1 ª y 4ª de la ley 1/2013 . Por lo demás, la sentencia referida concluye en su punto 294 en razón a cuanto previamente se argumenta, que procede declarar la irretroactividad de la sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de su publicación. Por lo tanto nada obsta que en este caso pueda afectar a los intereses no abonados de las cuotas debidas y demás conceptos que sean objeto de ejecución. En consecuencia, de acuerdo con lo previsto en el Art. 695,3 de la LEC , procederá que continué la ejecución con inaplicación de la cláusula declarada nula, de manera que deberá recalcularse la cantidad exigible sin aplicarla y seguirse la ejecución por dicha cantidad. Así lo ha establecido esta Sala a partir del reciente auto de 31-1-2014 '. Por ello vamos a revocar el auto recurrido y vamos a acordar que se conceda a la parte ejecutante la posibilidad de recalcular el importe de la ejecución, suprimiendo la cláusula suelo, con efectos desde el 9 de mayo de 2013, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de dicha fecha (ROJ: STS 1916/2003).



CUARTO.- En el auto recurrido se declara que es abusivo el interés moratorio pactado, del 18 % anual, teniendo en cuenta que se refiere a un contrato con garantía real, celebrado en el año 2004, cuando el tipo de interés legal del dinero era del 4'25 %. La parte apelante subraya que ese interés moratorio del 18 % anual no ha llegado a ser aplicado ya que la liquidación se practicó aplicando un interés moratorio del 12% anual, ajustado a la nueva redacción del artículo 114 de la Ley Hipotecaria , según la Ley 1/2013, interés que no sería abusivo. Pero lo cierto es que en el contrato de préstamo hipotecario por el que se pretende seguir la ejecución se pactó un interés moratorio del 18 % anual que debe considerarse abusivo por las razones indicadas en el auto recurrido. En cuanto a los efectos de esa declaración, se sostuvo en el auto recurrido que debería ser que la ejecución no pudiera proseguir por cantidad alguna respecto a ese concepto. En resoluciones anteriores de esta misma sección de la Audiencia Provincial de Cádiz mantuvimos que, conforme al criterio adoptado por el pleno de Magistrados de esta Audiencia Provincial de Cádiz el 8 de mayo de 2014, la consecuencia de la nulidad de la cláusula de intereses moratorios debía ser que se aplicase el interés de demora del triple del interés legal del dinero, de acuerdo con la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 de 14 de mayo . Posteriormente otro nuevo pleno de Magistrados de esta Audiencia Provincial provocó un cambio del criterio en esta cuestión de forma que la nulidad por abusiva de la cláusula de intereses moratorios debía dar lugar a la aplicación del interés establecido en el artículo 1.108 del código civil . Pero nos parece que no podemos ya sostener ese nuevo criterio habida cuenta de que el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de abril de 2015, (ROJ: STS 1723/2015 ), se ha pronunciado sobre 'las consecuencias de la nulidad de la cláusula que fija un interés de demora abusivo'.

En el apartado cuarto del fundamento de derecho sexto de esa Sentencia se dice que 'la conclusión que se extrae de las sentencias del TJUE que interpretan los preceptos de la Directiva sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores es que la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato mediante los criterios establecidos, en el Derecho español, en el art. 1258 del Código Civil , salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor, lo que no es el caso de las cláusulas que establecen el interés de demora, cuya supresión solo conlleva la minoración de la cantidad a pagar por el consumidor al profesional o empresario .' Y en el apartado sexto 'in fine' del mismo fundamento de derecho sexto de la citada Sentencia del Tribunal Supremo, de 22 de abril de 2015, (ROJ: STS 1723/2015 ), se añade que ' ...en el supuesto objeto del recurso, la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser, como pretende el recurrente, la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada'. Es cierto que la referida Sentencia del Tribunal Supremo indica expresamente que su objeto se ciñe a la abusividad del interés de demora en los préstamos personales, pues en los préstamos hipotecarios el tratamiento es distinto y presenta problemas específicos. Pero creemos que, una vez declarada la nulidad de una cláusula que fijó el interés de demora, debe ser indiferente si esa cláusula se incluyó en un préstamo hipotecario o un préstamo personal, de modo que los efectos deben ser los mismos: los que establece la Sentencia del Tribunal Supremo a la que venimos refiriéndonos, según la cual en esos casos habrá de aplicarse el interés remuneratorio. Sin que esa conclusión deba resultar afectada porque el Banco ejecutante en la liquidación practicada aplicase un interés del 12% anual en lugar del 18 % anual pactado. Como hemos indicado más arriba, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015, (ROJ: STS 1723/2015 ), dijo que '...la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser, como pretende el recurrente, la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez')...'.

Nos parece que esa prohibición de la 'reducción conservadora de la validez' no puede eludirse porque sea el banco ejecutante quien se adelante y la realice mediante la rebaja del interés moratorio reclamado, en una maniobra que tendría como finalidad eludir las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula en que se pactó el interés moratorio. Por ello vamos a estimar parcialmente el recurso de apelación de 'Unicaja Banco s.a.' para indicar que, manteniendo la nulidad del interés moratorio pactado, en su lugar debe aplicarse el interés remuneratorio establecido por las partes.



QUINTO.- El auto recurrido declara que no procede la liquidación de 108'24 euros y declara nula la cláusula cuarta de la escritura en el párrafo que indicaba que el prestatario debería abonar, en concepto de comisión por reclamación de posiciones deudoras, la cantidad de 9'02 euros por cada recibo o cuota reclamada por falta de pago a su vencimiento. Indica el auto recurrido que se trata de un pacto abusivo pues no obedecería a la recuperación de costes de gestión sino que supondría una doble sanción añadida al pacto de mora. Estamos de acuerdo con el auto recurrido en considerar que en este concreto caso la referida cláusula debe calificarse como abusiva, aunque pensamos que el motivo para esa declaración es que en la misma escritura se introdujo otra cláusula, la quinta, que indicaba que serían de cargo de la parte prestataria una serie de gastos, entre los que el apartado sexto incluía los gastos, perjuicios y costas que, por la morosidad en el pago o por incumplimiento de cualquiera de las obligaciones, se causasen a la entidad acreedora. Como indicó la sección segunda de la Audiencia Provincial de San Sebastián en Sentencia de 31 de marzo de 2015, (ROJ: SAP SS 249/2015), en casos como este 'la comisión por reclamación viene a suponer una sanción por la situación deudora añadida al recargo por intereses de demora', pues incluso una vez pagada la comisión de 9'02 euros por recibo impagado subsistiría la obligación de la parte prestataria de hacerse cargo de todos los gastos que a la entidad prestamista le hubiese producido la reclamación de las cantidades impagadas.

La parte apelante argumenta que en realidad no ha reclamado esa cantidad de 108'24 euros por aplicación de esa cláusula cuarta, pues la referida cantidad ya fue abonada por los prestatarios en un pago a cuenta de 154'14 euros que realizaron el 20 de noviembre de 2014. Sin embargo, en la demanda de ejecución no se hizo constar que se imputase ese pago de 154'14 euros concretamente a los 108'24 euros que aparecían expresamente como reclamados, sino que la parte ejecutante se limitó a decir que ese pago de 154'14 euros reducía la deuda al importe reclamado. Puesto que consideramos que la cláusula es nula, vamos a confirmar el pronunciamiento del auto recurrido que declaró que no procede ejecutar cantidad alguna por ese concepto.

Desestimamos por tanto la pretensión del recurso de apelación respecto a dicho pronunciamiento.



SEXTO.- El auto recurrido inadmitió a trámite la demanda de ejecución por considerar abusivas la cláusula de vencimiento anticipado y la cláusula 'suelo'. Además el auto recurrido declaró abusiva la cláusula que estableció un interés moratorio del 18 % anual, declarando que no procedía ejecutar cantidad ninguna por ese concepto, y también declaró abusiva la comisión por reclamación de posiciones deudoras. El recurso de 'Unicaja banco s.a.' va a ser estimado en parte pues consideramos que no procede la inadmisión de la demanda de ejecución sino que procede que se despache ejecución, aunque sin que sea aplicable la cláusula suelo a partir del 9 de mayo de 2013 y sin que la nulidad del interés moratorio pactado del 18 % anual haga que sea aplicable el interés del 12% anual que propuso la parte apelante, sino que debe aplicarse el interés remuneratorio pactado. Para ello deberá requerirse por el Juzgado de Primera Instancia a la parte ejecutante para que en 10 días recalcule la cantidad reclamada y sustituya la aplicación del interés moratorio del 12 % anual por la aplicación del interés remuneratorio pactado, sin aplicar la cláusula suelo a partir del 9 de mayo de 2013. Confirmamos parcialmente el auto recurrido en cuanto a la declaración de nulidad de la cláusula cuarta en el apartado que establece una comisión de 9'02 euros por reclamación de cada posición deudora, de forma que no procederá el despacho de ejecución por los 108'24 euros resultantes de la aplicación de dicha cláusula. Todo ello supone una estimación parcial del recurso de apelación y, por aplicación del artículo 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conlleva que no impongamos las costas de la segunda instancia a ninguna de la partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, pronunciamos la siguiente

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por 'UNICAJA BANCO S.A.' contra el auto de 23 de septiembre de 2015 , revocamos parcialmente dicho auto y acordamos la continuación del procedimiento de ejecución para lo cual deberá concederse por el Juzgado de Primera Instancia a la parte ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule la cantidad por la que solicita que se despache ejecución teniendo en cuenta que: -Mantenemos la declaración de nulidad de la cláusula que estableció un límite a la variabilidad del tipo de interés remuneratorio y fijó un mínimo del 3'50%, si bien esa declaración de nulidad sólo tiene efectos desde el 9 de mayo de 2013.

-Mantenemos la declaración de nulidad del interés moratorio pactado del 18% anual, debiendo aplicarse en su lugar el interés remuneratorio pactado.

-Mantenemos la declaración de nulidad de la cláusula que estableció una comisión de 9'02 euros por cada reclamación de posiciones deudoras y confirmamos que no debe despacharse ejecución por los 108'24 euros reclamados por aplicación de esa cláusula.

No imponemos las costas del recurso de apelación a ninguna de las partes.

Acordamos la devolución a la parte apelante del depósito de 50 euros realizado para recurrir en apelación.

Contra este auto no cabe recurso de casación ni tampoco cabe recurso de infracción procesal por limitarse esos recursos a las sentencias, según lo expuesto en Acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011 sobre criterios aplicables a dichos recursos tras la entrada en vigor, el 31 de octubre de 2011, de la 27/2011 que modificó determinados artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así por este auto, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.