Auto CIVIL Nº 76/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 915/2018 de 03 de Febrero de 2020

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
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AUTO Nº 76/2020
ILMOS SRES
PRESIDENTA
DOÑA LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS
DON JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
DOÑA ANA DE PEDRO PUERTAS
En la Ciudad de Almería a tres de Febrero de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 915/2018, los autos de Ejecución Hipotecaria, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Roquetas de Mar, seguidos con el nº 773/2014, siendo parte apelante Caixabank S.A., representada por la Procuradora Doña Elena Medina Cuadros y dirigida por el Letrado Don Juan Bautista Palop Rodríguez, sin más partes personadas en esta alzada.



SEGUNDO.- Por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Roquetas de Mar, en el referido procedimiento se dictó Auto nº 21/2018 con fecha 23 de Enero de 2018 cuya parte dispositiva establece: 'SE DECLARA LA NULIDAD, por abusiva, de la cláusula financiera SEXTA BIS del contrato ESCRITURA PÚBLICA OTORGADA CON FECHA 15/09/2005, Y POSTERIORES MODIFICACIONES, por la que se establece, a favor de la entidad de crédito, la facultad de dar por vencido anticipadamente el contrato por falta de pago de cualesquiera de las cuotas de amortización del préstamo con garantía hipotecaria y, en su virtud, DEBO ACORDAR Y ACUERDO el SOBRESEIMIENTO de la presente ejecución.'.



TERCERO.- Contra la referida resolución y por la representación procesal de la parte apelante se interpuso, recurso de apelación, solicitando se dicte nueva resolución estimando la oposición deducida, y ello por las razones expuestas en el mencionado escrito.



CUARTO.- El recurso deducido fue admitido, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia, y tras la tramitación procedente se señaló para deliberación, votación y resolución.



QUINTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Lourdes Molina Romero.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Caixabank S.A interpuso recurso de apelación contra el Auto dictado en la instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artº 695.4 de la Lec y del artº 552 del mismo Texto Legal; el principio general del derecho de cosa juzgada; la Disposición Transitoria 4ª de la Ley 1/2013; el artº 270.2 y 4 de la Lec y de la jurisprudencia que lo interpreta; el principio de seguridad jurídica por la indefensión en relación con el artº 24 de la CE. Concluía solicitando la revocación conforme a sus pretensiones.

La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la entidad recurrente, instando el procedimiento judicial sumario, al amparo del artº 129 de la LH y del artº 681y ss de la Lec, contra Pio y Manuela .

Se fundamentaba en los siguientes hechos: El 15 de septiembre de 2005 la entidad mercantil Inmuebles Costa Azul S.L concertó un contrato de préstamo hipotecario con el Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Huelva y Sevilla, hoy Caixabank. Este préstamo inicial fue novado por la escritura de 3 de octubre de 2006, modificando la responsabilidad hipotecaria y el valor de tasación de la finca hipotecada, y se amplió el importe concedido al inicio, modificándose el tipo de interés y distribuyéndose la responsabilidad hipotecaria entre las fincas resultantes de la división horizontal.

El 7 de junio de 2007 se procedió a rectificar la referida escritura, estableciéndose un periodo de carencia de 300 cuotas mensuales. El 14 de junio de 2008 la entidad Inmuebles Costa Azul S.L vendió a los demandados la finca objeto de este procedimiento, subrogándose en la deuda hipotecaria.

El capital del préstamo fue de 126.000,00€ con un periodo de amortización de 300 meses con pagos mensuales. Se pactó un tipo de interés nominal anual consistente en añadir un diferencial de 1`10 puntos al índice de referencia adoptado (EURIBOR), con un mínimo de 4`00%. Además se estipuló un tipo de interés de demora de 22`48%, pese a lo cual lo había liquidado al tipo del 12%, que es el mismo que seguirá aplicando hasta la fecha del pago de la totalidad de la responsabilidad reclamada.

Se constituyó la hipoteca sobre la finca urbana nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 1 de Roquetas de Mar, situada en el término municipal de esa ciudad.

La prestataria no hizo efectivo el pago del préstamo desde el 14 de junio de 2013, adeudando un total de 94.473,52€ al día 22 de abril de 2014.

Según el pacto sexto bis del contrato se faculta a la entidad prestamista a dar por resuelto el contrato, si no se hiciese efectivo a su vencimiento cualquiera de los pagos pactados, de intereses o cuotas mixtas de capital o intereses.

A través de telegramas se ha notificado el importe de la deuda, requiriendo de pago a la parte deudora, sin respuesta alguna, lo que ha motivado la interposición de la demanda que nos ocupa.

Concluía solicitando se despachase ejecución y continuase el procedimiento por los trámites legales.

El Juzgado acordó el despacho de ejecución por las cantidades solicitadas, y los demandados se personaron y formalizaron la oposición a la ejecución, alegando la falta de legitimación activa, pues la entidad actora no acreditaba la titularidad del préstamo hipotecario, siendo así que Cajasol era la actual titular del crédito hipotecario.

El Juzgado desestimó el motivo de oposición y continuó adelante la ejecución hasta que el Juzgado dictó providencia, en la que entendiendo que el título que se ejecuta contenía una cláusula de vencimiento anticipado, suspendía el procedimiento dando traslado a las partes para alegaciones. Los demandados alegaron que se declarase la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, o subsidiariamente que se suspendiera el procedimiento hasta la resolución de la cuestión prejudicial elevada al TJUE por el T.S.

La entidad ejecutante en el mismo trámite alegó que había hecho un uso adecuado de la cláusula de vencimiento anticipado porque los demandados adeudaban once mensualidades, no siendo además la vivienda ejecutada la habitual de los ejecutados, al tener dos en la misma localidad. De otro lado los demandados no alegaron nada respecto al vencimiento anticipado. Así mismo no consideraba procedente la suspensión del procedimiento, creando una situación de inseguridad jurídica. Invocaba también los principios procesales de cosa juzgada y preclusión procesal. Concluía solicitando se le tuviera por opuesta a las alegaciones y continuaran los trámites legales.

Finalmente el Juzgado dictó auto declarando la abusividad de la cláusula y el sobreseimiento del procedimiento. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.



SEGUNDO.- La infracción de preceptos legales y procesales en relación con la seguridad jurídica y la cosa juzgada, constituyen los motivos del recurso que nos ocupa.

Para resolver la cuestión que se suscita tendremos en cuenta la siguiente doctrina jurisprudencial del T.S y del TJUE, seguida por las Audiencias Provinciales: (..)'1.- Este tribunal, en su sentencia 462/2014, de 24 de noviembre, ha considerado que el auto previsto en el art. 561 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que resuelve el incidente de oposición a la ejecución tiene efectos equivalentes a la cosa juzgada de las sentencias firmes respecto de las cuestiones susceptibles de ser planteadas en dicho proceso de ejecución. Y que en el caso de que, pudiendo haber sido planteadas en el incidente de oposición, por estar prevista como causa de oposición en el art. 557 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no lo fueran, precluye la posibilidad de que el ejecutado plantee la cuestión en un proceso declarativo posterior, dado el carácter de principio general de lo dispuesto en el apartado 2 del art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con su art. 222. 2.- Por esa misma razón, la sentencia 526/2017, de 27 de septiembre, negó que existiera cosa juzgada respecto de un posterior proceso declarativo cuyo objeto era la declaración de nulidad, por abusivas, de varias cláusulas de un préstamo con garantía hipotecaria porque en el previo proceso de ejecución hipotecaria no fue posible oponer la existencia de cláusulas abusivas pues todavía no había entrado en vigor la ley 1/2013, que modificó la Ley de Enjuiciamiento Civil y previó como causa de oposición a la ejecución, tanto en la ejecución ordinaria de título no judicial como en la ejecución hipotecaria, la existencia de cláusulas abusivas. 3.- Y también por esa razón se ha considerado que el auto que, conforme a lo previsto en el art. 561 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, resuelve la oposición a la ejecución, debe considerarse efectivamente como una resolución firme que, por tener efectos equivalentes a la cosa juzgada de las sentencias firmes, puede ser objeto de una demanda de revisión. Así lo declaramos en el auto de 1 9 de diciembre de 2017 (ECLI:ES:TS:2017:12106)' ( S.T.S 576/2018 de 17 de octubre ROJ 3553/2018).

En el supuesto enjuiciado concurren una serie de particularidades que hacen inaplicable la anterior doctrina.

En efecto, en un principio se despachó la ejecución cuando ya estaba en vigor la Ley 1/2013, pero el Juez de instancia no apreció la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado ni de ninguna otra incluida en el contrato de préstamo que se ejecuta. Pero es más, los ejecutados se opusieron a la ejecución despachada y sólo alegaron la falta de legitimación activa, sin hacer ninguna mención al apartado 4º del artº 695 de la Lec, relativo al carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución.

El Juzgado dictó auto desestimando el motivo de oposición por defecto procesal, y mandando seguir adelante la ejecución, conforme al artº 559 in fine de la Lec.

Este auto no tiene el carácter de cosa juzgada, porque no es definitivo, conforme al artº 207.1 en relación con el 455.1 del mismo Texto Legal, y hasta ese momento el Juez de instancia no se había pronunciado sobre la abusividad de ninguna cláusula del contrato. La primera vez que hizo referencia a esta situación fue en la providencia de 1 de septiembre de 2017, en la que dio traslado a las partes para que se pronunciasen sobre la abusividad de la cláusula del vencimiento anticipado.

Es por ello que no se ha in infringido el respeto a la cosa juzgada ni el principio de seguridad jurídica.

El TJUE se ha pronunciado sobre esta materia en el sentido siguiente: (..)'49 De lo anteriormente expuesto se deduce que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposición nacional, como la que resulta del artículo 207 de la LEC, que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato celebrado con un profesional cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas del contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada, extremo éste que incumbe verificar al órgano jurisdiccional remitente.

50 Hecha esta precisión, resulta de la resolución de remisión que, en este caso, la norma procesal relativa a la fuerza de cosa juzgada contenida en el artículo 207 de la LEC prohíbe al juez nacional no solamente volver a examinar la legalidad, a la luz de la Directiva 93/13, de las cláusulas de un contrato sobre la que ya ha habido un pronunciamiento mediante resolución firme, sino también apreciar el eventual carácter abusivo de otras cláusulas de ese mismo contrato.

51 Ahora bien, resulta de los principios que se deducen de los apartados 40 a 43 de la presente sentencia que las condiciones establecidas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, no pueden menoscabar el contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula considerada abusiva, que la citada disposición atribuye a los consumidores ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C- 154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 71).

52 De este modo, en el supuesto de que, en un anterior examen de un contrato controvertido que haya concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, el juez nacional se haya limitado a examinar de oficio, a la luz de la Directiva 93/13, una sola o varias de las cláusulas de ese contrato, dicha Directiva impone a un juez nacional, como el del presente asunto, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, la obligación de apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de las demás cláusulas de dicho contrato. En efecto, en ausencia de ese control, la protección del consumidor resultaría incompleta e insuficiente y no constituiría un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de ese tipo de cláusulas, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11, EU:C:2013:164, apartado 60)'.

(S.TJUE de 26 de enero de 2017).

A mayor abundamiento tenemos que declarar lo siguiente: (..)'Se ha dicho que la cosa juzgada material es la situación jurídica en que se encuentra una determinada controversia cuando se ha dictado por el organismo jurisdiccional competente una resolución 'con fuerza o autoridad de cosa juzgada material'. La finalidad de la cosa juzgada es impedir que un mismo litigio se reproduzca indefinidamente y que sobre una misma cuestión que afecta a unas mismas partes recaigan sentencias contradictorias o bien se reiteren sin razón sentencias en el mismo sentido. La sentencia de 19 abril 2006 señala que ' La anterior conclusión resulta acorde con nuestra jurisprudencia, según la cual la cosa juzgada material crea una situación de plena estabilidad que no sólo permite actuar en consonancia con lo resuelto, sino que trasciende con eficacia al futuro, impidiendo reproducir la misma cuestión y volver sobre lo que inconmoviblemente estatuyeron los organismos jurisdiccionales, de tal manera que no sea posible hacer efectivo en procedimientos diversos los mismos derechos anteriormente declarados, es decir, que con un nuevo litigio se sustraiga a los medios propios de cumplimiento y ejecución del proceso en que se declaró un derecho, su modo de hacerlo efectivo, vedando con ello al juez del nuevo proceso toda actividad jurisdiccional sobre el asunto, incluso para dictar una declaración idéntica sobre él, porque en el supuesto de que el fallo sea contrario a la cosa juzgada, no se limita a que contenga disposiciones opuestas a ella, sino que basta que no las respete y sea contraria a su esencia al hacer declaraciones contrarias a ella de haber dejado la cuestión completamente resuelta, con posibilidad únicamente de actividad jurisdiccional posterior de aspectos que afecten a su efectividad ( SSTS de 17 diciembre 1977 y 29 septiembre 2005 )'.( S.T.S 21 de marzo de 2011ROJ 1240/2011).

A la vista de la jurisprudencia citada es evidente que no procede la preclusión de los trámites procesales, ni opera la cosa juzgada.

Al contrario concurren los presupuestos para considerar que la cláusula sexta bis del contrato de préstamo que vincula a las partes es abusiva.

En efecto, la referida cláusula establece lo siguiente: ' No obstante el plazo de duración pactado, el préstamo se considerará vencido y consiguientemente resuelto, pudiendo exigirse el pago inmediato del capital adeudado, de los intereses devengados, e incluso los de mora que se devenguen, en los casos siguientes: a) Por falta de pago de una cualquiera de las cuotas de amortización o intereses, o las del periodo de carencia si lo hubiera, incluyendo todos los conceptos que lo integran'...

Esta Sala venía sosteniendo (Autos de 8 de mayo de 2015, Rollo 314/2015, y de 26 de enero de 2016, Rollo 224/2015, 17 de mayo de 2016, Rollo 540/2015, 9 de mayo de 2017, Rollo 1190/2015, entre otras), que la norma del art. 693.2 LEC fija un criterio de abuso, más de lo cual es posible considerar una cláusula de vencimiento anticipado abusivo, pero la abusividad no depende tanto de la redacción de la cláusula, como de su ejercicio, criterio que conviene revisar a la luz de la evolución jurisprudencial recaída en este asunto.

Veníamos diciendo que, ciertamente, estas cláusulas tienen amparo legal ( art. 9 de la Ley 7/1995, de 23 marzo, del Crédito al Consumo y 10 de la Ley 28/1998, de 13 julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles), y así ha sido admitido por el Tribunal Supremo ( SSTS de 3 de junio de 2008 y 1124/2008 -Sala de lo Civil, Sección 1-, de 12 diciembre y las que en ella se citan). Pero se constata en la realidad legislativa que se trata de modulaciones más agresivas de la norma general del art. 1129 del Código Civil.

En efecto, en situaciones de procedimientos declarativos, el deudor puede perder el beneficio del plazo por incumplimiento grave de sus obligaciones, tal y como, con carácter general, establece el art. 1129 Cc. Y al respecto, las SSTS de 7 de febrero de 2000, 9 de marzo de 2001, 4 de junio de 2008 y 515/2011, de 17 de febrero, venían indicado, que, atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil) cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo.

En tal caso, el acreedor deberá activar la tutela declarativa de su derecho, que exige resolver el contrato. Pero no es el caso de una cláusula de vencimiento anticipado y pacto de liquidez correlativo consignados en un contrato de préstamo hipotecario. En este supuesto la resolución es declarada por el mismo acreedor, que, por su propia voluntad, exige, vía ejecución, desde ese instante, principal, intereses ordinarios, moratorios y costas. Basta con la simple declaración del acreedor, liquidación unilateral y simple notificación de saldo deudor. Esta facultad coloca a la acreedora en una situación de fuerza frente al deudor que no paga las cuotas sucesivas pactadas.

Puede darse el caso de que lo haga imponiendo también su posición de superioridad en el ejercicio de los derechos que le confiere el pacto, por ejemplo, en el caso de préstamos hipotecarios de larga duración, con el vencimiento de tan solo una cuota mensual impagada, sin consideración alguna a la situación del deudor.

Esa situación no es la prevista en el art. 1129 Cc, y, además, caso de que se pacte, puede ser contraria a la legislación protectoria de cláusulas abusivas. Así, es cláusula abusiva, según la Directiva 1993/13/CEE, de 5 abril, de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, la de autorizar al profesional a modificar unilateralmente sin motivos válidos especificados en el contrato los términos del mismo, o a resolver el contrato de duración indefinida sin motivos graves. En el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, también son abusivas las cláusulas de imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido, en particular, las que se refieran a contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que no se ajusten a su normativa específica.

El TJUE había declarado que una cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado puede ser abusiva, pero exige del tribunal de instancia que valore si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

Y lo mismo en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria. Será el juez nacional el que deba valorar si la cláusula ( rectius, su aplicación al caso concreto) puede ser abusiva, y, en consecuencia, supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa ( STJUE de 14 de marzo de 2013, Asunto Azix). En el caso que dio lugar a esa sentencia, decidido el asunto el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona dictó sentencia de 2 de mayo de 2013, considerando el vencimiento y liquidación anticipada consiguiente abusivos en las condiciones de autos: el préstamo hipotecario era de 33 años - 396 meses-, y el banco procede a la liquidación anticipada cuando el incumplimiento se produce a los 10 meses de la vigencia del préstamo y se producen cuatro incumplimientos sucesivos.

El pacto que nos ocupa está reconocido expresamente en el art. 693.2 LEC para ejecuciones hipotecarias, de forma que, sin esta norma de cobertura, el pacto carece de virtualidad. La redacción originaria del precepto era la siguiente: podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes y este convenio constase inscrito en el Registro. La Sentencia Aziz antes citada dio lugar a la reforma del art. 693,2 LEC por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que, haciéndose eco de la sentencia antes indicada, precisa ahora que el vencimiento anticipado debe de aplicarse cuando hayan vencido tres mensualidades. La redacción del precepto ahora es la siguiente: podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución.

Nótese que el precepto habilita la reclamación total sólo en el supuesto de que la letra del pacto o cláusula habilite el vencimiento a partir de tres cuotas o más. La cuestión es aplicar este criterio a una situación como la presente, en el que el vencimiento está previsto (cláusula sexta bis) por el incumplimiento de una sola cuota. En esta situación, la cláusula es objetivamente nula por abusiva, por cuanto, siendo una garantía del derecho del acreedor, no se ajusta a la normativa específica, al art. 693,2 LEC. Se utiliza el argumento de que, al momento de su redacción, se ajustaba a la redacción originaria de la LEC, pero, en realidad, no caben problemas de derecho transitorio, puesto que la modificación del precepto se produjo tras una sentencia que estudiaba la cláusula desde la perspectiva de la redacción anterior, por lo que una redacción que se atenga al supuesto omnicomprensivo de la redacción anterior, y no a la redacción vigente, hay que calificarlo como abusivo.

Otra de las alegaciones usuales de las entidades bancarias, y en el supuesto de autos también (de hecho, es el motivo de inadmisión), es que su ejercicio se ajusta a la norma. Dicen las entidades bancarias, y en este caso es así, que, con independencia de la redacción de la cláusula, el deudor lleva tiempo sin pagar, y ha superado los tres meses a que se refiere la nueva redacción del art. 693,2 LEC. Pero también en este punto la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha desmerecido ese argumento. El auto de la sala sexta de 11 de Junio de 2015 (asunto C-602/13) señala que, cuando un juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' - en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la mencionada cláusula.

Los parágrafos 52 y 53 precisan más el contenido de esa declaración, y señalan que el mero hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado resulte contraria al artículo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil no permite por sí solo llegar a la conclusión del carácter abusivo de dicha cláusula, porque una cláusula de un contrato debe considerarse 'abusiva' si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato, lo que llevará al juez nacional a comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado, produce efectivamente un desequilibro de ese tipo. En este sentido, la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse no excluye por sí sola que concurra tal supuesto.

En cambio, para el Tribunal Supremo, en STS 705/2015, de 23 de diciembre, una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves. Pero matiza: ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. En su caso, y dado que la cláusula impugnada se refiere a la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC. Esto es, es posible la declaración de abuso en abstracto, pero esto no impide que se aplique el art. 693 LEC como norma supletoria.

Esta solución entronca con la declaración del Tribunal de Luxemburgo, cuando decía en la Sentencia Unicaja Banco, de 21 de enero de 2015, que permitía al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6 , apartado 1, de la Directiva 93/13, y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. Pero se olvida que el mismo Tribunal (Auto de 17 de marzo de 2016, Asunto Ibercaja C-613/2015) limita ese supuesto para el caso de que la supresión de la cláusula supusiera para el consumidor una penalización, supuesto que no se da al suprimir la cláusula de vencimiento anticipado, porque la reclamación declarativa posterior no incluiría intereses de demora. Dicho de otra forma, en ejecuciones hipotecarias es difícil hablar que la supresión de una garantía del acreedor empeore la situación del consumidor, mejore o empeore la situación del profesional.

Definitivamente, la S. del TJUE 26 de enero de 2017, asunto C-421/2014 Banco Primus, ha dicho que la delimitación de la directiva 93/13 es abstracta (p. 58), y que deberá concretarse en las disposiciones del derecho nacional (p. 59), la aceptabilidad usual de la cláusula en el momento de la contratación (p. 60), y el objeto del contrato (p. 61). Asimismo, dice expresamente en el parágrafo 66 que son parámetros de enjuiciamiento de la cláusula que nos ocupa los siguientes: (1) si la facultad que se concede al profesional está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial; (2) si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo; (3) si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas: y (4) si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

Ninguna referencia al ejercicio de la cláusula al caso concreto en el enjuiciamiento del carácter abusivo de la cláusula, por lo que es indiferente que el Banco haya ejercicio la cláusula con una (redacción contractual) o con 11 (acta de liquidación de saldo) cuotas impagadas.

Ateniéndonos a dichos parámetros de análisis, hay que decir: (1) incumplir obligaciones accesorias como el impago de seguros de hogar o vida, limitaciones de arrendamientos y similares, no es esencial; (2) incumplir una sola cuota en un préstamo a 25 años no es esencial ni grave; (3) el vencimiento anticipado en ejecuciones hipotecarias en la forma pactada es una excepción, puesto que sólo en la medida en que está previsto en el art. 693,2 LEC y se encuentre inscrito, es posible su ejercicio; (4) no hay más remedio para evitar esta cláusula que el denunciarlo a través de los tribunales por la vía de ejecución como se ha hecho ( art. 695,1, 4º) o en un procedimiento declarativo ( art. 698 LEC).

En consecuencia, la cláusula sobre vencimiento anticipado es nula por abusiva. En cuanto a las consecuencias de la declaración de abuso, el art. 695,3 LEC establece que si estimase el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva. En este caso, no cabe duda que con la declaración de vencido por el Banco se ha liquidado el préstamo y se ha presentado la demanda. Si no existiera esa cláusula, el Banco no podría presentar la ejecución si apoyándose en el supuesto del art. 1129 Cc.

Por lo demás, acudir a los hechos consumados, en el sentido de que no cabe producir efectos claudicantes, esto es, la pérdida del carácter ejecutivo de la escritura dado el daño desproporcionado que genera, y permitir que la ejecución continúe en la medida en que sí que consta el incumplimiento del deudor, redunda de suyo en un efecto desaliento en la protección de los consumidores y usuarios. El principio de efectividad de la protección del consumidor exige reclamar, ciertamente, el efecto desaliento, pero en el lado del acreedor, con el fin de que no le resulte beneficioso a los profesionales la utilización de cláusulas abusivas. Recordar, por otra parte, que las consecuencias de la nulidad de cláusulas abusivas son totales, como ha dicho la STJUE de 19 de diciembre de 2016. En consecuencia, procede declararlo así.



TERCERO.-No se hará mención a las costas de esta alzada por las dudas de derecho que se han suscitado sobre la materia enjuiciada (artºs 398 y 394.1 de la Lec).

Vistos los preceptos transcritos y demás aplicación,

Fallo

LA DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto contra el auto de 23 de enero de 2018, dictado por el Juzgado Mixto nº 2 de Roquetas de Mar en el Procedimiento de Ejecución Hipotecaria 773/2014 y la confirmación del mismo sin expresa mención a las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así lo mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen. Doy fe.