Auto CIVIL Nº 77/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 470/2018 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016666 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.01.2-16/001378
NIG CGPJ / IZO BJKN :48027.42.1-2016/0001378
Recurso de apelación 470/2018 - C
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Servicio Común Procesal. Sección de Ejecución. Durango /
Zerbitzu Erkide Prozesala. Betearazpeneko Atala. Durango
Autos de Pieza oposición a la ejecución hipotecaria 3/2017(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: IPARZABALARRA S.L.
Procurador/a / Prokuradorea: JULIO GONZALEZ JIMENEZ
Recurrido/a / Errekurritua : BANCO DE SABADELL
Procurador/a / Prokuradorea: ELENA ASTIGARRAGA ALBISTEGUI
AUTO N.º 77/2019
Iltmas. Sras.:
PRESIDENTE Dña. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ
MAGISTRADO Dña. LEONOR CUENCA GARCIA
MAGISTRADO Dña. MAGDALENA GARCIA LARRAGAN
En BILBAO, a 26 de junio de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia se sigue rollo de apelación nº 470/18 en virtud del recurso interpuesto por IPARZABALARRA S.L. representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Gonzalez Jimenez y dirigido por el Letrado Sr. Alfonso Castresana contra el Auto de fecha 8 de junio de 2018 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Durango en la Pieza de Oposición a Ejecución Hipotecaria nº 3/17, cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: '1.- Se desestima la oposición a la ejecución hipotecaria interpuesta por el procurador Sr. GONZALEZ en representación de IPARZABALARRA S.L 2.- Se condena en costas a la parte ejecutada.' Es apelado BANCO SABADELL SA representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Astigarra Albistegui y dirigido por la Letrada Sra. Fernandez Lopez.



SEGUNDO.- Seguido el recurso por sus trámites, se señaló el día y hora correspondiente para su votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.



CUARTO.- Es ponente en esta alzada la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCIA LARRAGAN.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de IPARZABALARRA S.L. frente al Auto dictado en la primera instancia en fecha 8 de junio de 2018 , que desestima la oposición que deduce a la ejecución hipotecaria despachada a solicitud de BANCO SABADELL S.A., reproduciendo en su primer motivo de recurso la excepción de falta de competencia objetiva que le ha sido rechaza en la resolución debatida en tanto no se ha planteado por quien ahora apela declinatoria en tiempo y forma ( artículo 547 LEC ).

Aduce al respecto que pese a esta ausencia de declinatoria la falta de competencia objetiva es apreciable de oficio ( artículo 48 LEC ) y que en este caso la competencia objetiva pertenece al Juzgado de lo Mercantil nº 2 de los de Bilbao ante el que se tramita el concurso de acreedores de LUPIOLA S.L., que es la deudora, no hipotecante, del préstamo siendo IPARZABALARRA S.L. hipotecante no deudora; por lo que afirma que es perfectamente planteable por esta parte la falta de competencia objetiva sin que deba utilizar la vía de la declinatoria.

Sin embargo no puede obviar quien ahora apela que el artículo 49 LEC establece que ' El demandado podrá denunciar la falta de competencia objetiva mediante la declinatoria ', por lo que debió articular en tal forma sus alegaciones lo que no realizó no pudiendo pretender un actuar de oficio que aquí no se ha dado obviamente por no apreciar el juzgador su ausencia de competencia, lo que no requiere de expresa respuesta mediante el dictado de ninguna de las resoluciones del artículo 65 LEC .

Por demás es criterio que compartimos, a lo que traeremos a colación el ATS de 9 de septiembre de 2014 que, resolviendo una cuestión de competencia, señala. ': II. FUNDAMENTOS DE DERECHO ÚNICO.- El art. 8.3 LC prevé la competencia exclusiva y excluyente del juez del concurso ' para toda ejecución de bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado... ', dicha previsión debe de cumplimentarse con lo determinado los arts. 55 a 57 del mismo texto legal .

La demanda de ejecución hipotecaria se dirige contra dos entidades mercantiles, en la forma determinada en el art. 685.1 LEC : TILIFOR, S.L., en su condición de deudor no hipotecante, sociedad que está declarada en concurso; y contra CONSTRUCTORA CONTINENTAL, S.A., en su calidad de hipotecante no deudor.

Los bienes respecto de los que se promueve la ejecución hipotecaria en el presente procedimiento, en cuanto pertenecientes a un tercero no deudor que no está declarado en concurso, no se encuentran integrados, en forma alguna, en la masa activa de la entidad concursada TILIFOR, S.L., por lo que el juzgado de lo mercantil carece de competencia objetiva para conocer de dicha ejecución-' El motivo de recurso debe por consiguiente ser desestimado.



SEGUNDO.- En su segundo motivo reitera también esta apelante las excepciones de falta de legitimación pasiva y falta de litisconsorcio pasivo necesario al haberse dirigido la demanda de ejecución hipotecaria exclusivamente contra el hipotecante no deudor; excepciones que en el parecer de esta Sala, apartándonos en este caso del criterio del juzgador, al ser excepciones procesales de carácter general pueden ser opuestas en este proceso de ejecución hipotecaria por lo que nada obsta a su análisis en esta resolución.

Ahora bien, ha de rechazarse la falta de legitimación pasiva de quien es hipotecante no deudor ya que ésta legitimación resulta sin ningún género de duda de los términos del artículo 685.1 LEC , por lo que esta excepción no puede prosperar.

Sin embargo por los propios términos del antedicho precepto ha de acogerse la falta de litis consorcio pasivo necesario que se propugna por esta apelante. Al respecto hacemos nuestros los razonamientos en AAP de La Rioja, Sec 1ª de 19 de marzo de 2018 - dictado en supuesto cual el que aquí nos ocupa en que la demanda de ejecución hipotecaria se dirigió exclusivamente contra el hipotecante no deudor, no habiéndose dirigido la misma contra el deudor prestatario - que glosa la doctrina de las Audiencias al respecto en la siguiente forma: ' El art. 685.1 de la Lec dispone que la demanda ejecutiva deberá dirigirse frente al deudor y, en su caso, frente al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados, siempre que este último hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes. Atribuye así dicho precepto la legitimación pasiva, en una suerte de litisconsorcio pasivo necesario legal, como lo ha calificado la doctrina, del deudor y, del hipotecante no deudor, o del tercer poseedor si existiere.

La demanda de ejecución hipotecaria debió pues dirigirse en este caso frente al hipotecante no deudor Obanos Elguea Gestión SL y frente al deudor Alba Rubio SA, sin que el cumplimiento del precepto señalado e vea impedido por el hecho de hallarse el deudor Alba Rubio SA en situación de concurso, pues el inmueble hipotecado respecto del que se sigue la ejecución no es propiedad del deudor concursado sino del hipotecante no deudor.

En este sentido, el auto de la Audiencia Provincial de Jaén de 17 de julio de 2015 dice: 'Versa el recurso de apelación sometido a la consideración de esta Sala sobre la inadmisión a trámite de la demanda de ejecución hipotecaria dirigida exclusivamente contra el hipotecante no deudor y contra los avalistas del préstamo , al haberse omitido dirigir la misma contra la Sociedad deudora.

El Auto recurrido funda tal decisión en lo dispuesto en el artículo 686 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , del que deduce la necesaria legitimación pasiva del deudor , por más que como se alega en el caso se trate de una Sociedad cuyo concurso de acreedores se ha declarado, por mor de lo dispuesto en el artículo 55.4 de la Ley Concursal en cuando dispone que se exceptua de las normas contenidas en los apartados posteriores lo establecido en esta ley para los acreedores con garantía real.

Y frente a dicha decisión se alza la parte ejecutante manteniendo la solidaridad de los demandados con la sociedad deudora y la imposibilidad de demandar a ésta, al encontrarse en situación de concurso.

El recurso habrá de ser desestimado por cuanto esta Sala comparte el criterio expuesto en la resolución recurrida siguiendo el criterio mayoritario mantenido por otras Audiencias Provinciales, y contenido en el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. 1ª, de 28 de diciembre de 2012 en el que se dice: '

SEGUNDO .- El recurso no puede prosperar. La literalidad de la norma es clara y deja poco margen para otras interpretaciones: ' la demanda ejecutiva deberá dirigirse frente al deudor y, en su caso, frente al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados, siempre que este último hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes ', de donde resulta que el deudor siempre ha de ser demandado, aun cuando no sea el titular de los bienes dados en garantía (así AAP de Barcelona, Secc. 17, de 2 julio 2009 ; AAP de Barcelona, Secc. 14, del 26 de Marzo del 201) por cuanto la deuda nunca puede desligarse de la hipoteca, pues ésta en un derecho real de garantía que no puede operar en abstracto o en vacío desvinculado de la obligación que garantiza, por lo que el deudor , que es la parte más interesada en el cumplimiento de la obligación, debe ser demandado necesariamente ( AAP de Madrid, Secc. 14ª, de 15 noviembre 2006 ).

Señala la recurrente que el deudor es un fiador solidario y responde igual que el deudor principal, de ahí que la Ley le faculta para dirigirse contra todos o cualquiera de ellos, pero siendo ello cierto en los procesos declarativos e inclusive en los de ejecución ordinaria, no debe olvidar la recurrente que la ejecución hipotecaria es un proceso especial que tiene sus propias reglas y especialidades.

Y en cuanto a que el deudor hipotecario se encuentra en situación de concurso , es cierto que 'declarado el concurso , no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor ' ( art. 55 de la Ley Concursal ), pero nuevamente olvida la recurrente que el patrimonio del deudor no se verá afectado por el presente proceso de ejecución singular pues, conforme señala el artículo 682.1 de la LECi, la ejecución se dirige ' exclusivamente contra bienes hipotecados en garantía de la deuda por la que se proceda' y la finca de autos, como bien indica en su recurso, no pertenece a INDIZAR XXI SL sino a Ezequias'.

Criterio seguido igualmente en el Auto de esta propia Sala de 18 de febrero de 2015 , ...

El criterio de la solidaridad alegado por la parte recurrente, serviría ciertamente en un proceso declarativo, pero el contenido del artículo 685 de la LEC es claro siendo significativo el uso de la palabra 'deberá'. No se trata de una opción sino de un imperativo claro. Y de otro lado, el hecho de que la sociedad deudora esté en concurso no tiene relevancia alguna, pues la ejecución se dirige contra un bien que no es propiedad de la sociedad concursada, por lo que ni aún siguiera sería aplicable el artículo 55 de la Ley Concursal . Ciertamente no podrá pagar al margen del concurso, pero sí podría ejercitar su defensa, y no se le puede privar de la misma, omitiendo su llamada al procedimiento cuando existe una norma que lo exige'.

Y el auto de la Audiencia Provincial de Toledo de 2 de mayo de 2017 dice:
PRIMERO:...En relación a la prestataria se alega que este procedimiento no se dirige personalmente contra los demandados sino contra el bien ejecutado y que el art 685 de la LEC no se refiere al deudor en este caso exactamente y que de entenderlo de otro modo se estaría obligando al acreedor a interponer una demanda frente a quien aun asi no va a responder personalmente de la deuda que solo se vera saldada por la realización del bien

SEGUNDO: En absoluto puede acogerse lo determinado en el recurso. El art 685 de la LEC señala que la demanda ejecutiva deberá dirigirse frente al deudor y, en su caso, frente al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados siempre que este ultimo hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes'. Este tercer poseedor es el único que ha sido demandado en este procedimiento si bien el sentido literal del precepto es totalmente obvio: la demanda se dirige contra el deudor , y 'en su caso', es decir, si además existieran estos en el supuesto dado, también ha de dirigirse contra el hipotecante no deudor , y ello porque lo dice la Ley, sin dejar opción a la parte demandante y siendo que la presencia de uno de este o del tercer poseedor no excluye la obligatoria constitución de la relación jurídica procesal con los demás y desde luego no excluye el demandar al deudor . Ello, aunque no comparta personalmente la parte apelante este criterio legal, resulta lógico puesto que es el deudor prestatario quien puede alegar, porque le atañe a el y es quien lo conoce por haber concertado el contrato que garantiza la hipoteca (y no el tercer poseedor que no contrata ni el préstamo ni la hipoteca), si el saldo por el que se ejecuta como principal es debido, si lo es la cantidad reclamada por intereses o si en general se cumplen las condiciones que contrato y de las que nacio la deuda en la cantidad por la que se pide la ejecución y es a quien debe hacerse el preceptivo requerimiento de pago extrajudicial porque es quien entonces o a lo largo del procedimiento debe y puede pagar la deuda extinguiendo la ejecución que, en contra de lo que señala el recurso, también se puede archivar por pago y su terminación no obligatoriamente ha de llevar a la realización o subasta del bien.

Una cosa es que el acreedor pueda reclamar el pago ejecutando la garantía hipotecaria si no se cubre aquel y otra que el procedimiento solo tenga por objeto la subasta del bien hipotecado, pues cualquier otra forma de pago por quien lo debe también puede darse en el mismo Por las restantes alegaciones del recurso entiende la Sala que con tan insolita interpretación del art 685 de la LEC que contiene el recurso lo que se esta evitando es entrar en el juego de la Ley Concursal (situacion de concurso en que se halla la sociedad prestataria) porque según razona cree que podrían perjudicarse sus derechos como acreedor si bien ello no le permite infringir el citado precepto que es imperativo, recordándose a la parte que es un acreedor con garantía real del concursado y ello tiene las consecuencias propias previstas en la Ley que también vincula a este acreedor aunque no le sea de su agrado' En el mismo sentido, el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 24 de octubre de 2016 : 'Esta Sala, como bien recoge la resolución recurrida, ya se ha pronunciado respecto a la cuestión debatida, esto es, la posibilidad de despachar ejecución únicamente frente al tercer poseedor en resolución de 30 de septiembre de 2013, citada por el auto recurrido, en la que recogiendo la doctrina ya sentada en auto de 28 de diciembre de 2012 concluía que el art.685.1 LEC exige dirigir la demanda de ejecución hipotecaria frente al deudor , señalando al efecto que 'la literalidad de la norma es clara y deja poco margen para otras interpretaciones: ' la demanda ejecutiva deberá dirigirse frente al deudor y, en su caso, frente al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados, siempre que este último hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes '; de donde resulta que el deudor siempre ha de ser demandado, aun cuando no sea el titular de los bienes dados en garantía (así AAP de Barcelona, Secc. 17, de 2 julio 2009 ; AAP de Barcelona, Secc. 14, del 26 de Marzo del 201) por cuanto la deuda nunca puede desligarse de la hipoteca, pues ésta es un derecho real de garantía que no puede operar en abstracto o en vacío desvinculado de la obligación que garantiza, por lo que el deudor , que es la parte más interesada en el cumplimiento de la obligación, debe ser demandado necesariamente ( AAP de Madrid, Secc. 14ª, de 15 noviembre 2006 )'.

El referido auto de 30 de septiembre de 2013 también indicaba 'que el deudor hipotecario se encuentre en situación de concurso no impide que sea demandado en los presentes autos dado que, si bien es cierto que el art.55 de la Ley Concursal prevé que, declarado el concurso , no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor , no puede desconocerse que el patrimonio del deudor no se verá afectado por el presente proceso de ejecución singular pues, conforme señala el artículo 682.1 LEC , la ejecución se dirige 'exclusivamente contra bienes hipotecados en garantía de la deuda por la que se proceda' y la finca de autos, como bien indica la ejecutante en su recurso, no pertenece a PERFILAT DECORACIÓ, SL sino a D. Leopoldo y Marcelina '.

O el auto de la Audiencia Provincial de Valencia de 19 de junio de 2017 : 'El art. 685.1, LEC , al regular la demanda ejecutiva en el procedimiento de ejecución hipotecaria , establece que 'la demanda ejecutiva deberá dirigirse frente al deudor y, en su caso, frente al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados, siempre que este último hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes'. Por tanto, del tenor de la norma resulta claro que cuando el deudor no coincide con el hipotecante, ambos deben necesariamente ser demandados. Y a la misma conclusión se llega de lo dispuesto en el art. 132, LH , según el cual 'a los efectos de las inscripciones y cancelaciones a que den lugar los procedimientos de ejecución directa sobre los bienes hipotecados, la calificación del registrador se extenderá a los extremos siguientes: 1.º Que se ha demandado y requerido de pago al deudor , hipotecante no deudor y terceros poseedores que tengan inscritos su derecho en el Registro en el momento de expedirse certificación de cargas en el procedimiento. ...' Pese a la claridad de las normas legales transcritas, tanto en la doctrina como en las resoluciones judiciales se encuentran posiciones que defiende que es innecesario demandar al deudor en el procedimiento de ejecución hipotecaria si no es propietario del inmueble hipotecado. En tal sentido puede citarse, además del AAP de Sevilla, Sec. 5ª, de 16 de octubre de 2012, Pte: Sanz Talayero, Rollo 5932/2012 -invocada por el apelante-, la STS de 12 de enero de 2015, Pte: Baena Ruiz, del Pleno, nº 770/2014, rec. 2820/2001 , en la que, con relación al antiguo procedimiento del art. 131, LH , se afirma: ' con apoyo en el artículo 129 de la Ley Hipotecaria vigente en ese momento, se ha de tener en cuenta que mediante este proceso de ejecución se está ejercitando una acción real hipotecaria, de forma que lo que se pretende con la demanda es la realización de los bienes afectos y, de ahí, que deba dirigirse contra el propietario de dichos bienes independientemente de que éste fuera o no deudor de la obligación insatisfecha. Aunque doctrinalmente al interpretarse los preceptos que regulaban este procedimiento se tendía a comprender bajo el concepto de deudor no solo al obligado al pago personal sino también al tercer adquirente y al hipotecante, agrupando a todos como parte pasiva del mismo, sin embargo, por la naturaleza de la acción ejercitada, solo lo será el hipotecante de los bienes. Ello no empece para que el obligado principal al pago de la deuda sea requerido de pago necesariamente en este procedimiento, a fin de que evite con el cumplimiento de aquél la realización de los bienes afectos. Pero la demanda que persigue la realización de estos no tiene por qué dirigirse contra el mismo y sí sólo contra el propietario registral, por ser el sujeto pasivo de la obligación garantizada por este especial derecho real '.

La Ley de Enjuiciamiento Civil establece en el art. 685 un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario (legal) que obliga a demandar, necesariamente, a las personas que cita el artículo, y a la norma legal debe estarse. El precepto es muy claro; la expresión 'y, en su caso', al contener la conjunción copulativa 'y' los elementos que relaciona se suman, por lo que el texto obliga a demandar al deudor , siempre, junto a otros posibles demandados ('en su caso'), es decir, cuando los propietarios del bien hipotecado son distintos al deudor . Por tanto, cuando el deudor no coincide con el hipotecante, porque el primero no es el propietario de la finca hipotecada, la ley exige que se demande a ambos, deudor e hipotecante no deudor , y sin la presencia de ambos en el proceso no puede seguirse el procedimiento de ejecución hipotecaria ....

Se considera que la finalidad de demandar al deudor no hipotecante es garantizar sus derechos, como principal responsable frente al acreedor, especialmente en caso de que la ejecución del bien hipotecado fuera insuficiente para satisfacer el crédito del ejecutante al poder seguirse contra él una ejecución ordinaria; y argumenta el recurrente que tratándose de un deudor del que se ha declarado en el procedimiento concursal la inexistencia de bienes, esa garantía es innecesaria pues el deudor no podría hacer frente a la deuda no cobrada en la ejecución hipotecaria . Pero la ley no distingue entre deudor solvente o deudor insolvente y exige imperativamente que sea demandado siempre en la ejecución hipotecaria , lo que no ha sucedido en este caso '.

De forma que en este caso no debió admitirse la demanda de ejecución en los términos en los que estaba planteada por no ajustarse a lo dispuesto en el art. 685.1 LEC , por lo que han de retrotraerse las actuaciones al momento inmediatamente anterior al despacho de ejecución a fin de que por el juzgado se requiera a la parte demandante para que en el plazo que al efecto se señale, amplíe la demanda frente a LUPIOLA S.A. y de no hacerlo así se proceda al sobreseimiento y archivo de la ejecución.



TERCERO.- Sin especial imposición en cuanto a las costas causadas en ambas instancias ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).



CUARTO.- Devuélvase a la parte la totalidad del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

En razón a lo expuesto,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de IPARZABALARRA S.L. contra el Auto de fecha 8 de junio de 2018 dictado por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Durango en la Pieza de Oposición a Ejecución Hipotecaria nº 3/17 revocando dicha resolución, y en su virtud dictando otra en que, con estimación parcial de la oposición deducida por la antedicha apelante debemos dejar sin efecto el despacho de ejecución en Auto de 22 de diciembre de 2016 acordando retrotraer las actuaciones a su momento inmediato anterior a fin de que por el juzgado se requiera a BANCO SABADELL S.A. para que en el plazo que al efecto se señale, amplíe la demanda frente a LUPIOLA S.A. y de no hacerlo así se proceda al sobreseimiento y archivo de la ejecución. Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en ambas instancias.

Devuélvase a la parte la totalidad del depósito constituido para recurrir .

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así, por este Auto, lo acuerdan mandan y firman, las Ilmas. Sras. que lo encabezan.