Auto Civil Nº 78/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 202/2008 de 03 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

AUTO: 00078/2008

PONTEVEDRA

001

5070A

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

Tfno.: 986805108 Fax: 986860534

N.I.G. 36038 37 1 2008 0002106

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000202 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000220 /2006

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MARIN

De: Gloria

Procurador: MARÍA DEL CARMEN VIDAL RODRÍGUEZ

Contra: Nieves , Trinidad , ZURICH

Procurador: , ,

Ilmos. Magistrados

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

AUTO NÚM.78

En PONTEVEDRA, a tres de Abril de dos mil ocho

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Marin, con fecha 3 julio 2007, se dictó Auto cuya parte dispositiva expresa:

"1.- Se declara la falta de competencia de este Juzgado para conocer del asunto reseñado en los antecedentes de esta resolución.

2.- Se declara que corresponde conocer del asunto de jurisdicción contencioso-administrativa a cuyo favor procede la inhibición del referido asunto y a la que deberán remitirse las actuaciones.

3.- Emplácese a las partes para que comparezcan ante la jurisdicción contencioso-administrativa en el plazo de DIEZ DÍAS."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña Gloria se formuló recurso de apelación, el cual fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala y señalándose el día dos de abril para la deliberación de este recurso, designándose ponente a la Magistrada Dña MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han seguido las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por la apelante Dª Gloria se pretende la revocación del Auto de 3 de julio de 2007 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Marín que se declaró incompetente para el conocimiento del asunto, al estimar que lo era la jurisdicción contencioso-administrativa.

Fundamenta la apelante su recurso en la circunstancia de que el día 19 de agosto de 2002 fue atendida por las demandadas Dª Trinidad , en calidad de doctora, y Dª Nieves , en calidad de ATS en el Centro de Salud de Bueu, y debido a la mala práxis le ocasionaron graves secuelas. Entiende que ejercitándose una acción fundada en la culpa extracontractual la competencia corresponde a la jurisdicción civil.

La compañía Zurich y Dª Nieves se muestran conformes con la resolución dictada.

SEGUNDO.- Nos hallamos ante una faceta más de un controvertido problema, y es la determinación de la competencia de jurisdicción, civil o contencioso administrativa cuando se reclama la oportuna indemnización como consecuencia de la imputada mala praxis a dos sanitarios, médico y ATS.

Conviene ab initio dejar sentados dos hechos de notable importancia para la resolución del presente recurso, que no han sido tenidas en cuenta por el Letrado apelante:

que la fecha en que se producen los hechos es la de 19 de agosto de 2002

que la atención médica se presta por dos funcionarias del SERGAS en un establecimiento dependiente del mismo Servicio

Inevitablemente debemos hacer un poco de historia, aunque sea remitiéndonos a un próximo pasado.

Ya en el año 1.992 se planteó la cuestión respecto de la determinación de la jurisdicción competente en cuestiones constitutivas de una responsabilidad patrimonial de una administración pública cuando ésta no es la única demandada, bien con posible intervención de la jurisdicción civil, o bien de la contencioso administrativa, y, en concreto, respecto del Servicio público de salud era ya objeto de controversia el debatido problema de los límites entre ambas jurisdicciones. Todo ello al hilo de hechos acaecidos tras la entrada en vigor de la Ley 30/92 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y del Real Decreto 429/93 de 26 de marzo por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, dictado en desarrollo de los artículos 142-3 y 145-2 de la Leyart.142 .3 EDL 1992/17271 art.145 .2 EDL 1992/17271 .

Este último Reglamento en su preámbulo señala que "la vía jurisdiccional contencioso administrativa pasa a ser la única procedente en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, tanto en relaciones de derecho público como privado". Por tanto en frase de los autos de la Sala de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo de 7 de julio y 27 de octubre de 1.994 la mencionada Ley de 1.992 vino a establecer el principio de unidad jurisdiccional, a favor del orden contencioso administrativo, para el conocimiento de las pretensiones de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, acabando así con gráficamente denominado "lamentable peregrinaje judicial", con reclamaciones idénticas o sustancialmente iguales resueltas de forma indistinta por los órdenes jurisdiccionales civil, administrativo y social, y asimismo afirmaba que se había derogado de forma específica el artículo 41 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1.957 que residenciaba en los Tribunales del orden civil las reclamaciones de responsabilidad patrimonial cuando el Estado actuaba en relaciones de derecho privado; todo ello en aplicación de los artículos 142.6, 144 y 145 de la aludida Ley art.142 .6 EDL 1992/17271 art.144 EDL 1992/17271 art.145 EDL 1992/17271 y de los artículos 1.2 y 2.1 del Reglamento art.1 .2 EDL 1993/15801 art.2 .1 EDL 1993/15801 estableciendo este último unos procedimientos ordinario y abreviado cuya resolución pone fin a la vía administrativa, y con ello, decíamos, recobra todo su vigor el artículo 3.b) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de conocimiento de dicha jurisdicción sobre cuestiones que se susciten sobre responsabilidad patrimonial de la Administración Pública.

No obstante esta aparente claridad, se planteaba un delicado problema cuando sobre una cuestión de responsabilidad civil se demanda a una Administración Pública conjuntamente con una persona física o jurídica privada, existiendo un vínculo de solidaridad entre ellos, y debía determinarse si en tal supuesto tras la entrada en vigor de la nueva normativa debe conocer la jurisdicción civil o la contenciosa administrativa, o en otras palabras, si en específico supuesto supone una excepción al principio general antes aludido. Esta situación fue objeto de notable controversia y resoluciones discrepantes, siendo necesaria la intervención de la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo, que de modo resumido se pronunció por regla general en tales casos por la procedencia de la jurisdicción civil, para no dividir la continencia de la causa, y por la "vis atractiva" de ésta; salvo que las personas físicas tuvieran una relación de dependencia jerárquica (funcionario o laboral) con la Administración, en cuyo supuesto sería competente la jurisdicción contencioso administrativa. Así resoluciones Sala Especial Conflictos de 7/07/94, 27/10/94 y 11/12/95 .

TERCERO.- Prosigamos con la evolución normativa porque la situación se altera nuevamente con la entrada en vigor en el mes de diciembre de 1.998 de la Ley 29/98 de 13 de julio reguladora de la Jurisdicción contencioso administrativa, que con la finalidad de poner fin a la indicada problemática, es su artículo 2e ) establece la competencia del citado orden jurisdiccional "respecto de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive, no pudiendo ser demandadas aquéllas por este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil y penal", y en su Exposición de Motivos, indica que "parece muy conveniente unificar la competencia para conocer de este tipo de asuntos en la jurisdicción contencioso administrativa, evitando la dispersión de acciones que actualmente existe y garantizando la uniformidad jurisprudencial, salvo, como es lógico en aquellos casos que la responsabilidad derive de la comisión de una infracción penal". El artículo 21,1b ) considera como partes demandadas a las personas o entidades cuyos derechos e intereses legítimos pudieran quedar afectos por la estimación de las pretensiones del demandante.

En el caso que nos ocupa, es obvio que si se acreditare una responsabilidad médica, en la misma concurriría una solidaridad del SERGAS, ente de derecho público, que presta el servicio público de sanidad al cual acudió la actora; la doctora, como funcionaria o con una relación laboral con dicho ente público, que fue la que realizó o ordenó el acto médico a la actora. Ante esta situación la dirección Letrada de la actora opta por acudir ante la jurisdicción civil no demandar a la Administración, en cuyo caso habría de acudir a la vía contenciosa, y sí a la médico y enfermera intervinientes. Tal situación de duplicidad se reputa inadmisible, pues es evidente que por un mismo hecho no puede recaer una indemnización en una y otra jurisdicción, además de dividirse lo que expresamente la LEC de 1881 denominaba la "continencia de causa" o inescindibilidad de la relación jurídica, con posibilidad de resoluciones discordantes en una u otra jurisdicción.

De este modo se plantea una nueva problemática sobre la cuestión, en los que algún sector de la doctrina ha denominado un derecho de opción a las jurisdicciones por parte del perjudicado, de modo que podría optar por la vía administrativa, o también por la civil, en este último caso demandando únicamente a entidades aseguradoras de responsabilidad civil o a personas privadas posibles responsables civiles solidariamente junto con una Administración Pública o funcionario o empleado público. Esta tesis, sin embargo no la compartimos.

La existencia de una doble vía para la reclamación por responsabilidad de las Administraciones Públicas y del personal a su servicio se había consagrado en su día legalmente pues el art. 146.1 de la Ley 30/1992 , en su redacción anterior a la modificación operada por Ley 4/1999, disponía, en relación con el principio de responsabilidad del art. 35 .j, que la responsabilidad civil y penal del personal al servicio de las Administraciones Públicas se exigirá de acuerdo con lo previsto en la legislación correspondiente, con lo que esta vía coexistía con la reclamación directa a la Administración Pública, posibilitada por el artículo 145 de la Ley 30/1992 (régimen que vino a sustituir al derivado del artículo 43 de la derogada Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado .

Alguna resoluciones han entendido que en supuestos acaecidos tras la entrada en vigor de la Ley 29/98 , de mantenerse la competencia de la jurisdicción civil, podría reputarse como una situación muy similar a un fraude de ley, pues se aprovecharía de la doctrina jurisprudencial del litisconsorcio pasivo necesario en supuestos de solidaridad, que permite demandar a uno solo de los responsables, para dejar sin efecto o burlar el aludido designio del legislador de que todo supuesto incardinable como responsabilidad patrimonial de la Administración sea conocido por la Jurisdicción contencioso administrativa, con posibles problemas prácticos que pudieren derivarse de duplicidad de reclamaciones en supuestos de que se discutan aspectos relativos al contrato de seguro, o que la cuantía de la cobertura fuere limitada.

Es verdad que el T.S. ha venido considerando, incluso en resoluciones recientes, que la reclamación de daños con base en los artículos 1902 y 1903 CC es una acción personal cuyo conocimiento corresponde al orden civil, incluso cuando se inserta en relaciones cuyas incidencias se atribuyen, en principio, a otros órdenes jurisdiccionales, como ocurre con el laboral, o el contencioso-administrativo, dado el carácter residual y extensivo de la competencia del orden jurisdiccional civil que determina el artículo 9.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Sentencias de 12 de junio de 2000 , 13 de julio de 1999, 13 de octubre de 1998, 21 de marzo de 1997, 8 de febrero de 2007 , entre otras) por lo que reconocen la competencia del orden jurisdiccional civil para conocer de las reclamaciones fundadas en la responsabilidad patrimonial de la Administración concurrentemente con la de los particulares, en el marco de las acciones de responsabilidad extracontractual derivadas de los artículos 1902 y siguientes del Código civil , pero ejercitadas tras la entrada en vigor de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y del Real Decreto 429/93, de 26 de marzo , pero con anterioridad a la Ley Orgánica 6/1998, de 13 de julio, que añadió al artículo 9.4 de la LOPJ un segundo párrafo con un inciso según el cual si a la producción del daño hubieren concurrido sujetos privados, el demandante deducirá también frente a ellos su pretensión ante este orden jurisdiccional (contencioso- administrativo).

Incluso las Sentencias que cita el recurrente son paradigmáticas al efecto, la STS de 16-05-2007 dice en particular:

"La doctrina de esta Sala se ha decantado de manera resuelta por declarar la competencia del orden jurisdiccional civil, para conocer de los juicios que tienen por objeto las pretensiones resarcitorias fundadas en la responsabilidad patrimonial de la Administración, concurrentemente -y de forma solidaria- con la de los particulares, en el marco de las acciones de responsabilidad extracontractual derivadas de los artículos 1902 y siguientes del Código Civil , y ejercitadas tras la entrada en vigor de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común , y del Real Decreto 429/93, de 26 de marzo , de desarrollo de la anterior en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, pero con anterioridad a la Ley Orgánica 6/1998, de 13 de julio, que añadió al artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial un segundo párrafo con un inciso según el cual "si a la producción el daño hubieren concurrido sujetos privados, el demandante deducirá también frente a ellos su pretensión ante este orden jurisdiccional (contencioso-administrativo)".

A la aplicación de la señalada doctrina le resulta, relevante la naturaleza de la relación que vincula a la facultativa codemandada con el ente público sanitario porque como se indica en la Sentencia de 23 de mayo de 2006 :

"Esta Sala ha declarado (Sentencia de 17 de febrero de 2006 ) que a partir de la entrada en vigor de la Ley 30/1992 , (y no solo a partir de la modificación operada por la ley 4/1999 ), la opción por la vía civil en los casos de responsabilidad patrimonial imputable a los funcionarios, autoridades o agentes de las Administraciones Públicas resultó eliminada de manera inconcusa, en virtud del mandato de dirigir la acción contra la Administración pública en los casos de responsabilidad civil del funcionario (art. 145 Ley 30/1992 ), pero también lo es que las sentencias de esta Sala (SSTS 23 de octubre de 2000, recurso 3027/95, 18 de diciembre de 2000, recurso 2621/98, y 26 de marzo de 2001, recurso 882/96 , entre otras) reconocen la competencia del orden jurisdiccional civil para conocer de las reclamaciones en materia de responsabilidad médica en el periodo comprendido entre la entrada en vigor de la Ley 30/1992 en su primera redacción y la modificación introducida por la Ley 4/1999 (coetánea con la reforma del art. 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con la entrada en vigor de la nueva Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa), pues en ellas no se decide sobre la facultad de demandar a los funcionarios o agentes de la Administración por hechos realizados en el ejercicio de sus funciones, sino que la Sala se inclina, teniendo en cuenta la especialidad de la materia sanitaria en relación con los servicios administrativos y durante el expresado periodo normativo, por admitir la competencia del orden jurisdiccional civil hasta que la Ley 4/1999 (disposición adicional duodécima) hizo una particular y definitiva referencia a la competencia del orden contencioso-administrativo para conocer de la responsabilidad patrimonial en materia de servicios sanitarios públicos".

Así pues atendiendo a la actual normativa vigente y la interpretación jurisprudencial de las mismas entendemos que la competencia a favor de la Jurisdicción contenciosa está bien declarada en la instancia:

A) Disposición Adic. Duodécima de la Ley 4/99 que reformó la Ley 30/92 sobre Procedimiento Administrativo Común : "La responsabilidad patrimonial de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, sean estatales o autonómicos, así como de las demás entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de Salud y de los centros sanitarios concertados con ellas, por los daños y perjuicios causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria, y las correspondientes reclamaciones, seguirán la tramitación administrativa prevista en esta Ley, correspondiendo su revisión jurisdiccional al orden contencioso-administrativo en todo caso."

B) El Art. 145 de la Ley 30/1992 según el cual "Para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial a que se refiere el Capítulo I de este Título, los particulares exigirán directamente a la Administración Pública correspondiente las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados por las autoridades y personal a su servicio." En palabras de la STS de 17 de mayo de 2006 , "con lo cual se impide al perjudicado dirigir su reclamación inicialmente contra el agente causante del daño, de tal suerte que la responsabilidad del funcionario queda limitada a la vía de regreso a la que se facultaba (y hoy se obliga) a la Administración para los casos en que mediase dolo, culpa o negligencia grave por parte del funcionario, mediante el procedimiento previsto reglamentariamente".

C) El Art. 9.4 de la LOPJ con arreglo al que respecto de la Jurisdicción contenciosa se establece que "Conocerán, asimismo, de las pretensiones que se deduzcan en relación con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas y del personal a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que se derive. Si a la producción del daño hubieran concurrido sujetos privados, el demandante deducirá también frente a ellos su pretensión ante este orden jurisdiccional. Igualmente conocerán de las reclamaciones de responsabilidad cuando el interesado accione directamente contra la aseguradora de la Administración, junto a la Administración respectiva.

El Alto Tribunal en aquélla resolución últimamente citada es exhaustivo con muchos argumentos sostiene que:

"La interpretación favorable a entender subsistente, con arreglo a la Ley 30/1992 , la acción civil directa contra el funcionario significaría, dada la ausencia (por derogación expresa) de las normas de carácter especial que regían el alcance de esta responsabilidad, remontarse al régimen general de la culpa civil contenido en los arts. 1902 ss. del Código civil o al régimen sustantivo de esta responsabilidad contenido en la Ley de 5 de abril de 1904 , con la reviviscencia difícilmente explicable, en términos de interpretación evolutiva de las leyes, de principios incompatibles con los que fue desenvolviendo la legislación posterior, tendente a restringir la responsabilidad del funcionario a los casos de dolo o culpa grave y a prescindir del principio respondeat superior. (...)

La referencia que se mantenía en la redacción originaria del artículo 142 de la Ley 30/1992 a la responsabilidad civil de los funcionarios, exigible por las normas correspondientes, no comportaba el mantenimiento del derecho de opción por la vía civil contra el funcionario. La interpretación contraria, mantenida, ciertamente, por un sector de la doctrina, no puede aceptarse, ante la contundencia y la especificidad del mandato establecido en el artículo 145 de la Ley 30/1992 , que no deja duda alguna sobre la voluntas legis (voluntad de la ley), en unión de los demás argumentos de tipo sistemático que se han expuesto. La posible existencia de una responsabilidad civil del funcionario exigible ante la jurisdicción civil sólo podía referirse a los actos dañosos puramente personales del mismo en cuanto realizados con desconexión total del servicio, los cuales, ajenos propiamente al régimen de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, siempre han dado lugar -y siguen dándolo en la actualidad, como no podía menos de ser- a posible responsabilidad civil ante los tribunales de este orden jurisdiccional, ..."

Concluye, finalmente, y lo hacemos nosotros: "No es aplicable la doctrina que resulta de las sentencias de esta Sala (SSTS 23 de octubre de 2000, recurso 3027/95, 18 de diciembre de 2000, recurso 2621/98, y 26 de marzo de 2001, recurso 882/96 , entre otras) que reconocen la competencia del orden jurisdiccional civil para conocer de las reclamaciones, especialmente en materia de responsabilidad médica, entabladas conjuntamente contra servicios sanitarios públicos y profesionales médicos en el periodo comprendido entre la entrada en vigor de la Ley 30/1992 en su primera redacción y la modificación introducida por la Ley 4/1999 (coetánea con la reforma del art. 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con la entrada en vigor de la nueva Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa), pues en ellas no se decide, como ha venido a ocurrir en el caso enjuiciado, sobre la facultad de demandar a los funcionarios o agentes de la Administración por hechos realizados en el ejercicio de sus funciones, sino que la Sala se inclina, teniendo en cuenta la especialidad de la materia sanitaria y durante el expresado periodo normativo, por dar prevalencia al principio de vis attractiva (fuerza atractiva) del orden jurisdiccional civil hasta que la Ley 4/1999 (disposición adicional duodécima) hizo una particular y definitiva referencia a la competencia del orden contencioso-administrativo para conocer de la responsabilidad patrimonial en materia de servicios sanitarios públicos; o bien aplica dicha vis attractiva cuando se demanda conjuntamente a la Administración y a personas privadas que concurren con ella a la producción del resultado dañoso, hasta que la nueva redacción del art. 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial eliminó esta posibilidad."

CUARTO.- Habida cuenta de los vaivenes jurisprudenciales sobre la materia, no ha lugar a hacer pronunciamiento en cuanto a las costas. (Art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por Dª Gloria representada por la Procuradora Dª María del Pilar Hermida Paredes contra el Auto de 3 de julio de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Marín lo debemos confirmar y confirmamos sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. MANUEL ALMENAR BELENGUER, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, Ponente y D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ. Doy fe.