Auto CIVIL Nº 78/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 151/2019 de 14 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
AUTO: 00078/2019
Modelo: N10300
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
-
Teléfono: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Correo electrónico: audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: MCB
N.I.G. 07033 42 1 2018 0002983
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000151 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INSTANCIA N.1 de MANACOR
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000535 /2018
Recurrente: Josefa
Procurador: JULIAN ANGEL MONTADA SEGURA
Abogado: MANUELLA MARIA DOS SANTOS LOBATO FERNANDEZ
Recurrido: Lucía , Macarena
Procurador: ANTONIO SASTRE GORNALS, ANTONIO SASTRE GORNALS
Abogado: OSCAR DAVID OLIVER FEMENIAS, OSCAR DAVID OLIVER FEMENIAS
Rollo núm. 151/19
Autos núm. 535/18
AUTO núm. 78
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE:
D. Miguel Álvaro Artola Fernández.
MAGISTRADOS:
D. Jaime Gibert Ferragut.
Dª María Encarnación González López.
En Palma de Mallorca, a catorce de mayo de dos mil diecinueve.

VISTO por los Ilmos. Sres. arriba indicados, en grado de apelación, el presente recurso surgido en
procedimiento de medidas cautelares derivadas de juicio ordinario del Juzgado de Primera Instancia número
1 de Manacor, seguidos bajo el número de autos y rollo de Sala arriba indicados, actuando como parte
demandante- apelada Dª.
Lucía y Dª. Macarena , siendo su Procurador D. ANTONIO SASTRE GORNALS, y como parte
demandada- apelante Dª. Josefa , siendo su Procurador D. JULIÁN MONTADA SEGURA; ha recaído en
esta segunda instancia la presente resolución judicial.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto dictado por la Ilma. Sr. Juez del Juzgado de primera instancia número 1 de Manacor en fecha 10 de diciembre de 2018 en el incidente de medidas cautelares surgido en procedimiento ordinario, seguidos con el número 535/18, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Parte Dispositiva, objeto de recurso, lo que se transcribirá: 'DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la solicitud de adopción de medida cautelar efectuada por el Procurador de los Tribunales Sr. Sastre Gornals, en nombre y representación de DOÑA Lucía y DOÑA Macarena , frente a DOÑA Josefa , y, en consecuencia: Acuerdo la anotación preventiva de la presente demanda en el Registro de la Propiedad de Felanitx n° 1, en la finca número NUM000 , tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 .

Todo ello previa prestación de 5.000 euros como caución por la parte actora en el plazo de 5 días mediante consignación en la cuenta de este Juzgado, conforme al artículo 735 de la LEC .'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación que correspondió a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de D.ª Josefa , y se fundó en las alegaciones que se resumirán.



SEGUNDO.- Impugnación del fundamento de derecho quinto, vulneración del artículo 218 de la LEC por ausencia de motivación del auto y defecto en el modo de apreciar la prueba y vulneración del artículo 728 en cuanto a la existencia de la apariencia de buen derecho.

Es decir, el fundamento de la decisión del Juzgado al que me dirijo para entender que existía apariencia de buen derecho se fundamenta, sustancialmente, en el DOCUMENTO 5 aportado con la demanda, firmado por la doctora D.ª Tamara (medicina general), emitido en Felanitx a 11 de Noviembre de 2017, dos meses después del fallecimiento del Sr. Jon . No hay ni una referencia mas de una posible demencia en toda la demanda más allá de la continua referencia a la avanzada edad del difunto.

Visto aisladamente, y en sede de medidas cautelares de hacer un juicio también cautelar de la posible verosimilitud de la demanda interpuesta, podríamos estar de acuerdo con el criterio de la Juzgadora, a los meros efectos, insistimos, de las medidas cautelares.

Pero en el caso concreto que nos ocupa, se conculca el principio de valoración conjunta de la prueba por parte del auto que se impugna. Así, frente al hecho indiciario de un informe médico, un resumen, realizado a petición de la familia, por la doctora que no le trató la supuesta demencia, existe, aportado al procedimiento de medidas cautelares, informes médicos, elaborados en el momento del fallecimiento del Sr. Jon en los que nada se refleja sobre una posible demencia senil.

La DOCUMENTAL II aportada por esta parte en el acto de la vista de las medidas cautelares consiste en un informe del Servicio de Medicina interna del Hospital de Manacor emitido el 3 de julio de 2017 (posterior, por tanto a marzo de 2017) se hace referencia expresa a que no existe deterioro cognitivo y se relaciona el tratamiento farmacológico a que está sometido el paciente sin que exista referencia alguna a fármaco para tratar la demencia.

Este informe fue obviado por el auto que recurrimos, y desvirtúa totalmente el otro informe pues, aunque pudiera existir un diagnóstico de demencia, no tienen porque determinar el mismo una incapacitación sobre todo si no le implica al paciente un 'deterioro cognitivo' estable y continuado.

De hecho el DOCUMENTO 5 refiere un tratamiento de Furosemida (para temas cardiacos), Metamizol (analgésico), Rivotril (antieplileptico) y Xalatán (que es un colirio para glaucoma).

Ignora también el auto que impugnamos el propio DOCUMENTO 4 de la demanda, consistente en el testamento abierto otorgado del 29 de junio de 2017 (cuya nulidad solicita la contraparte) en el que el Notario autorizante, Sr. Luis Leoncio Bustillo, comprueba que, a su juicio, tiene el Sr. Jon capacidad para otorgar testamento y que el consentimiento ha sido libremente otorgado.

Dichos datos y documentos relevantes no han sido tenidos en cuenta por el Juzgado al que me dirijo, y conforman una presunción de capacidad que no puede ser rebatida por el único documento aportado de adverso, ni siquiera con carácter indiciario, por lo que no podemos estar conformes con la existencia de apariencia de buen derecho que considera justificada el auto que impugnamos.



TERCERO.- Impugnación del fundamento de derecho quinto, vulneración del artículo 218 de la LEC por ausencia de motivación del auto y defecto en el modo de apreciar la prueba y vulneración del artículo 728 en cuanto a la existencia del peligro en la demora. Vulneración por inaplicación del artículo 728.1, párrafo segundo.

La solicitud de medidas indica que 'existe periculum in mora, dado que podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones como el gravamen o transmisión de la finca registral, que podrían impedir o dificultar la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.' Es decir, de nuevo repiten la copia literal de la ley, especificando expresamente que el riesgo que concurre es que se pudiera gravar o trasmitir la finca registral.

Decimos que existe incongruencia y falta de motivación de la sentencia en cuanto que pese a razonar, correctamente, que el peligro en la demora no puede ser un mero peligro abstracto y genérico sino que es necesario que pueda deducirse una tendencia o un previsible comportamiento con esa finalidad, el auto que impugnamos acuerda la medida cautelar pese a no existir ningún tipo de riesgo concreto ni de dato que permita deducir tal tendencia o previsible comportamiento.

El perículum in mora es un presupuesto de la adopción de la medida cautelar que se fundamenta en el riesgo de daño que recae sobre el actor, por la dilación temporal que el desarrollo de un proceso contradictorio con todas las garantías conlleva, que puede provocar que, durante ese tiempo, el demandado se coloque en situación de insolvencia. Así, el 'perículum in mora ' encuentra su fundamento en la necesaria respuesta inmediata que deben otorgar los órganos jurisdiccionales, a instancia de parte, en aquellos supuestos en los que la mera interposición de la demanda puede llevar al demandado a actuaciones voluntarias tendentes a evitar la ejecución de una eventual sentencia de condena.

Ninguna probabilidad justificada ha sido alegada ni, por supuesto demostrada, en el caso que nos ocupa, en el que la única alegación de adverso ha sido la posible e hipotética enajenación o gravamen del inmueble, lo que no deja de ser una posibilidad abstracta o genérica pero que en ningún caso puede justificar la fundada probabilidad de que se produzca un acto que pueda entorpecer el derecho de tutela judicial efectiva del solicitante de la medida.

No concurriendo este requisito, no cabe la adopción de la medida cautelar solicitada.

Y mucho menos cuando la propia parte solicitante, con sus actos se muestra conforme con la inexistencia de ese peligro concreto. Decimos esto porque, pese a fallecer el Sr. Jon en septiembre de 2017 no se interpone la solicitud de medidas cautelares sino casi un año después, es decir en junio de 2018; si realmente consideraba la parte actora que concurría un riesgo concreto y determinable de perder el inmueble que se iba a reclamar, podía haber solicitado la adopción de las medidas mucho antes, incluso con carácter previo a la interposición de la demanda.

Por todo ello, la parte apelante terminó suplicando que, seguido que sea el legal procedimiento, se dicte resolución por la que se revoque el auto de instancia, en el sentido desestimar la solicitud de medidas solicitada por la adversa, con expresa imposición de costas.



TERCERO.- La actora apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la resolución de instancia y reiterando y desarrollando los que ya se expusiera en la primera fase procesal, a todos los cuales procede remitirse en orden a la brevedad, sin perjuicio de las referencias que, de los mismos, puedan realizarse en la fundamentación jurídica de la presente resolución.

ÚLTIMO .- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), quedando el rollo de Sala concluso para dictar en esta alzada la correspondiente resolución judicial.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.


PRIMERO.- En la demanda principal, instauradora del presente litigio, la parte actora, Dª Lucía y Dª Macarena , accionaba contra Dª. Josefa en juicio ordinario solicitando en el suplico que, en su momento, se dicte sentencia por la que, estimando la demanda: 1.- Se declare que es nulo de pleno derecho el citado último testamento otorgado en fecha 29 de junio de 2017 ante el Notario de Felanitx Don Luis Leoncio Bustillo Tejedor, bajo el núm. 773 de su protocolo.

2.- Se declare que según resulta del último testamento válido otorgado por el causante el día 2 de enero de 1990 ante el Notario de Felanitx Don Antonio-Alonso Rosselló Mestre, bajo el número 1 de su protocolo, Doña Lucía y Dona Macarena son las legítimas herederas universales de su padre Jon .

3.- Se condene a Doña Josefa a estar y pasar por dichas declaraciones, y a que entregue y ponga a la libre disposición de Doña Lucía y doña Macarena la totalidad de los bienes, créditos, derechos y acciones quedados al fallecimiento del causante Jon , que constituyen la herencia de éste último, así como los correspondientes intereses y rentas devengados por tales bienes, créditos, derechos y acciones, contabilizados desde la fecha del fallecimiento de dicha causante.

4.- Y se condene a la demandada al pago de las costas de este juicio.

Y, subsidiariamente y únicamente en el caso de que fuese desestimada la anterior petición, solicitaba que: 1.- Se declare injustificada la desheredación de mis mandantes, la Sra. Macarena y Doña Lucía , y en consecuencia se declare la nulidad de la cláusula testamentaria de desheredación, y 2.- Se declare y reconozca el derecho de mis mandantes a percibir la legítima que les corresponde, así como los intereses legales devengados desde la fecha de fallecimiento del causante.

Todo ello con expresa imposición de costas a la demandada.

Demanda en la que, mediante otrosí digo primero, se solicitó la adopción de medida cautelar consistente en anotación preventiva de la demanda (ex art. 727.5° LEC ) sobre la finca urbana núm. NUM000 de Felanitx, inscrita en el Registro de la Propiedad de Felanitx, núm. 1, al tomo NUM001 , Libro NUM002 , Folio NUM003 .

Admitida a trámite la solicitud, se convocó a las partes a la celebración de la vista a la que se refiere el artículo 734 LEC , en la que la actora se ratificó en sus pretensiones y, la contraparte, compareció oponiéndose a la medida peticionada alegando, en apoyo de sus pretensiones, los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos y obran en autos. Y, una vez practicada la prueba que fue propuesta y admitida, quedaron las actuaciones vistas para resolver.

El auto de instancia comenzó recordando que, en base a los arts. 728 y 726 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los requisitos necesarios para la adopción de medidas cautelares son los siguientes: 1. Periculum in mora: Sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solícita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. No se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces.

2. Fumus Bonis Iuris: El solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar con su solicitud los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios de prueba, que deberá proponer en forma en el mismo escrito.

3. Caución: Salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado.

4. Proporcionalidad: La medida peticionada no debe ser susceptible de sustitución por otra medida igualmente eficaz pero menos gravosa o perjudicial para el demandado.

En dicho contexto, el auto analizó si dichos requisitos concurrían en este concreto supuesto, concluyendo en su efectiva concurrencia, por lo que terminó estimando la solicitud de adopción de la medida cautelar efectuada por Dª Lucía y Dª Macarena , frente a Dª Josefa , y, en consecuencia, acordó la anotación preventiva de la demanda en el Registro de la Propiedad de Felanitx n° 1, en la finca número NUM000 , tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 . Todo ello, previa prestación de 5.000 euros como caución por la parte actora en el plazo de 5 días, mediante consignación en la cuenta del Juzgado, conforme al artículo 735 de la LEC .

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en base a los motivos resumidos en el Antecedente de Hecho segundo de la presente resolución; al cual se opuso la contraparte, según se reflejó también en los Antecedentes.



SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante aboga por la revocación de la resolución de instancia por considerar que no se cumplen los requisitos de los artículos 726 , 727 y 728 de la LEC , recordando que es perceptiva la concurrencia del 'fumus boni iuris' y del 'periculum in mora', los cuales, en el caso de autos, los considera ausentes. En el primer caso, puesto que se fundamenta la decisión del Juzgado en el doc. 5 aportado con la demanda, firmado por la doctora D.ª Tamara (medicina general), emitido en Felanitx a 11 de Noviembre de 2017, dos meses después del fallecimiento del Sr. Jon , sin que exista ninguna referencia más sobre una posible demencia en toda la demanda, más allá de la continua referencia a la avanzada edad del difunto. Cuando, la documental II aportada por la demandada en el acto de la vista de las medidas cautelares, consiste en un informe del Servicio de Medicina interna del Hospital de Manacor emitido el 3 de julio de 2017 (posterior, por tanto, a marzo de 2017), hace referencia expresa a que no existe deterioro cognitivo y se relaciona el tratamiento farmacológico a que está sometido el paciente, sin que exista referencia alguna a fármaco para tratar la demencia; sucediendo lo propio con el doc. 4 de la demanda, consistente en el testamento abierto otorgado del 29 de junio de 2017 (cuya nulidad solicita la contraparte), en el que el Notario autorizante comprueba que, a su juicio, tiene el Sr.

Jon capacidad para otorgar testamento y que el consentimiento ha sido libremente emitido.

En dicho marco, observa la Sala que la parte apelante parece no tener en consideración que el propio concepto de 'fumus', referido al derecho esgrimido por la parte instante de las medidas cautelares y legalmente suficiente para obtener una medida de tal naturaleza; el conlleva, en si mismo, una mera apariencia, no un derecho consolidado. Sin que, por lo tanto, el hecho de que el principio de prueba de la actora entre en conflicto con otra documental, como es la invocada por la demandada-apelante, sirva en este momento procesal para desvirtuar, en la consideración del Tribunal, dicho 'fumus boni iuris'. Que, por otro lado, se apoya asimismo en toda una serie de elementos fácticos sobre los que se construye la demanda principal, de la que lo que ahora nos ocupa es mero incidente; pues no debe olvidarse que, en la tesis actora, y según se expone en la demanda, la parte hoy demandada se habría aprovechado de su condición de cuidadora, llevando al Sr.

Jon a la notaría e influyendo para que otorgara el testamento de autos, en el que se instituyó a la demandada como heredera universal de todos sus bienes, desheredando a las dos hijas del Sr. Jon . Decía, en dicho sentido, el hecho cuarto de al demanda: '

CUARTO. - El Sr. Jon había otorgado en el año 1990 testamento ante el Notario Don Antonio- Alonso Rosselló Mestre, bajo el número 1 de su protocolo, vigente durante casi 30 años, y cuya copia se aporta como documento 7, no habiendo procedido en ningún otro momento a su revocación hasta tres meses antes de su fallecimiento, en fecha 29 de junio de 2017. Ese día, con las facultades mentales gravemente mermadas por su edad y por su enfermedad, y actuando bajo los interesados dictados de la demandada Josefa , que se aprovechó de su condición de cuidadora, el Sr. Jon fue llevado a la notaría y ante la presencia de la demandada y bajo su influencia, otorgó el testamento que ahora se impugna y por el que instituyó a la demandada como heredera universal de todos sus bienes, desheredando además a sus dos hijas sin causa real alguna.

Causa rubor que la heredera del causante fuese la Sra. Josefa , persona que trabajó durante poco más de un año a cuidar al Sr. Jon , siendo por tanto una empleada con horario y sueldo, que era una absoluta desconocida para el causante tan solo un año antes, con la que no le unía la menor relación de amistad ni parentesco. Se aporta como documento 8 la ficha laboral y de cotización de la empleada, a efectos de acreditar la relación meramente laboral que tenía con el causante.

El testamento que se impugna fue otorgado cuando el causante se encontraba afectado y diagnosticado de demencia senil con trastornos delirantes, que no le permitían distinguir lo real de lo que no lo es, siendo así que no concurría verdadero y libre consentimiento, por lo que el testamento otorgado es nulo de pleno derecho.' Y, si bien la contraparte contesta al correlativo (

CUARTO AL

CUARTO DE ADVERSO) mostrando su disconformidad con lo manifestado sobre el estado de salud mental del fallecido, y sosteniendo que el causante era conciente de lo que deseaba, estando, entre sus deseos, el revocar los anteriores testamentos y desheredar a sus dos hijas; y, tan conciente estaba de lo que quería hacer, que lo dejó plasmado en su último testamento. Lo cierto es que, tal debate, deberá sustanciarse en el plenario, pero, en cualquier caso y sin efecto alguno de prejuzgar, la conclusión es que la tesis actora se construye sobre una apariencia y aporta un principio de prueba bastantes para justificar el 'fumus boni iuris', el cual fue así tenido en consideración en el auto apelado. Que, no lo olvidemos, estableció la medida cautelar menos lesiva, cual es la anotación preventiva de demanda en el Registro de la Propiedad, con una previa fianza cuya cuantía no ha sido impugnada por la apelante.

Instituto, el de la anotación preventiva, del que cabe afirmar que no se deriva perjuicio real para la parte demandada-apelante, pues en su recurso no justifica cosa distinta. Cuando, sin embargo, protegería los derechos de la actora en el supuesto de venta del inmueble. Supuesto potencial que, como quiera que la demandada ni afirma ni desmiente, no deja de quedar latente en autos.

Por lo tanto, en dicho contexto procesal, no desvirtúa la apelante los motivos en que se fundó el auto apelado. Siempre sobre la base de que, con relación al 'periculum in mora' y como recuerda la parte apelada, estamos ante una anotación preventiva de demanda en el Registro de la Propiedad, la medida menos invasiva de las que contempla nuestro derecho; específicamente regulada en la Ley Hipotecaria y que se limita a informar, a través del Registro, de la existencia del proceso abierto, sin limitar ni impedir el derecho de disposición de la parte demandada, pues en ningún caso se produce un cierre registral. De modo que, en esta clase específica de medida cautelar, el verdadero 'periculum' lo constituye el hecho de que un tercer adquirente de buena fe, ignorante de la presente situación procesal, pueda ampararse en la protección dispensada por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria , de modo que haga prácticamente imposible el cumplimiento de una eventual sentencia estimatoria de la demanda.

Sin poder obviar, por otro lado, que el riesgo existe siempre, al menos objetivamente y en la medida en que el Registro protege a los terceros de buena fe. Además, la posibilidad de que durante la pendencia del proceso se produzcan inscripciones que dificulten o imposibiliten las eventuales inscripciones que el Juez ordene en ejecución de sentencia, pueden ser eventualmente independientes de la voluntad del demandado (por ejemplo, otra anotación preventiva de demanda o una de embargo preventivo). Por otro lado, y según señala la parte apelada: 'De adverso, no se ha acreditado la existencia de arraigo por parte de la demandada, ni su suficiente solvencia, quien, conociendo la existencia del presente procedimiento, nada le impediría vender la vivienda, y retornar a su país. Cuestión ésta que impediría por completo, la eficacia de una futura sentencia estimatoria.

Avala dicha posibilidad, como ya se expuso en la demanda, el hecho, de que la Sra. Josefa , durante el tiempo que trabajó para el causante, se trasladó a su país durante un largo período. En cualquier caso, de no ser esta su intención, la medida establecida no le impide en absoluto el disfrute de la vivienda. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Les Illes Balears, Sección 5ª, Auto 36/2007 de 26 Feb. 2007, Rec. 651/2006 , se pronuncia en ese sentido: 'El periculum in mora es un presupuesto de la adopción de la medida cautelar que se fundamenta en el riesgo de daño que recae sobre el actor, por la dilación temporal que el desarrollo de un proceso contradictorio con todas las garantías conlleva, que puede provocar que, durante ese tiempo, el demandado se coloque en situación de insolvencia. Así, el 'periculum in mora' encuentra su fundamento en la necesaria respuesta inmediata que deben otorgar los órganos jurisdiccionales, a instancia de parte, en aquellos supuestos en los que la mera interposición de la demanda puede llevar al demandado a actuaciones voluntarias tendentes a evitar la ejecución de una eventual sentencia de condena.' En definitiva, la medida produce alcance muy limitado en los derechos de la demandada, pues no origina, en efecto, cierre registral de la hoja del bien al que se refiere, puesto que los bienes pueden ser objeto de transmisión, aunque subordinada al resultado del proceso y los efectos de la anotación pendiente ( STS de 18 de noviembre de 1993 ). Por lo tanto, la Sala considera no desvirtuados los motivos en que se funda el auto apelado, cuyos principales puntos se expondrán seguidamente: Es el Título VII del Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil el que regula las Medidas Cautelares en sus artículos 721 y siguientes , otorgando a todo actor la facultad de solicitar del Tribunal la adopción de las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare. Asimismo, es el artículo 726 LEO el que, cumplidos una serie de requisitos, faculta al tribunal para adoptar la medida cautelar peticionada.

En cuanto al fumus bonis iuris esta Juzgadora debe realizar un juicio sobre si la tesis sostenida por la solicitante de la medida tiene una probabilidad de prosperar, al menos parcialmente. No se está en presencia de una Sentencia o resolución definitiva sobre las cuestiones de fondo planteadas por las partes, hoy litigantes, y las consideraciones que se toman en orden a resolver sobre la medida cautelar en modo alguno son vinculantes respecto de lo que pueda resolverse en la Sentencia en cuanto a la cuestión de fondo.

A fin de acreditar los fundamentos de su petición se presenta, entre otros, como doc. 5 informe médico en el que se dice que en marzo de 2017 DON Jon fue diagnosticado de demencia senil con características delirantes en marzo de 2017.

En base a la documental obrante, y siempre teniendo presente el inicial estado procesal en el que nos encontramos, resulta que la parte actora ha ejercitado una acción fundada en derecho que pudiera derivar, llegado el momento, en una Sentencia estimatoria de sus pretensiones, todo ello sin que sea visto prejuzgar el fallo. Por consiguiente, concurre el fumus bonus iuris.

En cuanto al periculum in mora, tal y como establece el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 15 de mayo de 2018 , 'se trata de justificar, en el caso concreto, la existencia de un peligro actual y futuro de inefectividad de la sentencia por maniobras elusivas o entorpecedoras de la parte deudora en relación con su patrimonio, y a tal efecto deberán aportarse datos de los que pueda deducirse una tendencia o un previsible comportamiento en tal sentido o con esa finalidad. De este modo, la medida cautelar, de carácter conservativo, se presentaría como necesaria y de urgente adopción para conjurar dicho riesgo.' No se trata de que la parte presente una prueba absoluta del riesgo de inefectividad, no obstante, sí que ha de ofrecer indicios de los que razonablemente se pueda derivar este peligro.

En cuanto a la medida interesada, anotación preventiva de la demanda, tal y como establece el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de marzo de 2018 , 'sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.' La medida interesada por la parte actora es la anotación preventiva de la demanda en el Registro de la Propiedad respecto del bien inmueble del que era titular el finado. En este sentido, y para evitar las consecuencias que se derivarían del gravamen o la transmisión de este bien a terceros de buena fe, la anotación preventiva se constituye como una medida idónea a fin de garantizar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en una eventual Sentencia estimatoria.

Por lo que se refiere a la caución, la parte actora ha ofrecido 300 euros de caución. Pues bien, la caución es un requisito específicamente recogido en el art. 728 LEO, por ello, atendiendo a la naturaleza y contenido de la pretensión, se fija una caución de 5.000€.

Por último, en cuanto a la proporcionalidad, la medida de anotación preventiva de la demanda es proporcionada por no existir otra medida menos gravosa que cumpla el mismo fin que la misma cual es garantizar la tutela de la eventual Sentencia estimatoria de las pretensiones de la parte actora que pudiera recaer.

ÚLTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación procede imponer las costas a la parte apelante, y ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . No obstante, tratándose de una medida cautelar en la que esta integrada la parte actora por Dª Lucía y Dª. Macarena , siendo su Procurador D. ANTONIO SASTRE GORNALS quien interpuso en nombre de ambas la demanda y la petición de la medida cautelar, no se justicia sino la condena al pago de las costas de esta alzada por el importe que correspondería globalmente a una sola representación y defensa procesal en apelación, pese a que han presentado desdoblados los escritos de oposición al recurso.

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Por lo expuesto, la Sala ACUERDA: 1. DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Dª. Josefa , siendo su Procurador D. JULIÁN MONTADA SEGURA, contra el auto dictado por la Ilma. Sr. Juez del Juzgado de primera instancia número 1 de Manacor en fecha 10 de diciembre de 2018 en el incidente de medidas cautelares surgido en procedimiento ordinario, seguidos con el número 535/18, de los que trae causa el presente rollo de apelación.

2. Imponer a la parte apelante el pago de las costas procesales devengadas en esta alzada, si bien dicha condena en costas se justifica por el importe global que correspondería a una sola representación y defensa procesal en apelación, tal y como se explica en el Fundamento jurídico último de esta resolución.

Tal y como establece la Disposición Adicional 15ª.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número 19 del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, la confirmación de la resolución recurrida conlleva pérdida del depósito en su caso constituido para recurrir.

Así por este Auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sr. Jaime Gibert Ferragut Sra. María Encarnación González López