Auto CIVIL Nº 78/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 191/2017 de 21 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035

Tfno.: 914933866

37007750

N.I.G.:28.006.00.2-2015/0006414

Recurso de Apelación 191/2017

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Alcobendas

Autos de Ejecución Hipotecaria 943/2015

APELANTE - EJECUTADO:D. Carlos Miguel

PROCURADORA Dña. MARIA LUISA MAESTRE GOMEZ

APELADO- EJECUTANTE:UNIÓN DE CREDITOS INMOBILIARIOS SA ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO

PROCURADORA Dña. ELENA MARIA MEDINA CUADROS

A U T O Nº 78/2020

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO SR. PRESIDENTE:

D. FRANCISCO MOYA HURTADO

ILMOS SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO

Siendo Magistrado Ponente D.JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

En Madrid, a veintiuno de mayo de dos mil veinte.

La Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre Ejecución Hipotecaria 943/2015 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Alcobendas, seguidos entre partes, de una como apelante-ejecutado D. Carlos Miguel, representado por la Procuradora Dña. MARIA LUISA MAESTRE GOMEZ, y de otra, como apelado-ejecutante, UNIÓN DE CREDITOS INMOBILIARIOS SA ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO representada por la Procuradora Dña. ELENA MARIA MEDINA CUADROS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia de dictó en fecha Auto cuya PARTE DISPOSITIVA es del tenor literal siguiente:

ACUERDO: Estimo en parte la demanda de oposición presentada por el procurador Sr. en representación de D. Carlos Miguel contra Unión de Créditos Inmobiliarios representada por el procurador Sr. Del Valle.

Se declara nula la cláusula sexta aparatada B) de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 30 de octubre de 2006.

Acuerdo continuar la ejecución por la cantidad despachada.

SEGUNDO.-La representación procesal de la parte ejecutada interpuso, en tiempo y forma legal, recurso de apelación, para ante esta Audiencia Provincial, contra la anterior resolución; dado traslado a la parte ejecutante dentro del término legal conferido al efecto formuló oposición al recurso interpuesto de contrario.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, correspondió su conocimiento por turno de reparto a esta Sección, formándose el correspondiente Rollo de Sala, y, personadas las partes ante este Tribunal, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del citado recurso, el día 20 de Noviembre de 2019.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso no se ha observado el plazo para dictar sentencia por la acumulación de asuntos cuyo volumen y complejidad requiere un dilatado período de tiempo para su examen y demora derivada de la crisis sanitaria.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de D. Carlos Miguel interpuso recurso de apelación alegando en síntesis como motivos de fondo:

- Abusividad de la cláusula de resolución anticipada, determinante del sobreseimiento del procedimiento por ser nula de pleno derecho.

- Abusividad de la cláusula de cesión de crédito, nula de pleno derecho, teniéndose por no puesta.

- Cálculo del importe de intereses devengados en cada periodo de liquidación, claramente abusivo.

- Infracción del art. 574 LEC.

- Abusividad de los intereses de demora del 18%; nulidad sin posibilidad de moderación.

- Falta de carácter ejecutivo de la copia del contrato de préstamo para instar la ejecución hipotecaria.

- Fraude procesal por ser titulizado el préstamo en el Fondo 'UCI 17 F.T.A.' a través de Santander de Titulación S.G.F.T.S.A.

Con carácter previo hemos de señalar las siguientes actuaciones: Por Providencia de 15 de Enero de 2018 se inició el trámite de audiencia sobre la cuestión prejudicial que planteó el Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, en su Auto de 8 de Febrero de 2017 ante el TJUE; acordada la suspensión de la tramitación del presente recurso por Auto de la Sala de 2 de Febrero de 2018 se dio posteriormente nuevo trámite para alegaciones a la vista de la sentencia 463/2019 dictada por el Pleno de la Sala Primera del T.S. de 11 de Septiembre de 2019 presentándose sendos escritos en los que Unión de Créditos Inmobiliarios S.A., Establecimiento Financiero de Crédito (UCI) solicitó la continuación del procedimiento y D. Carlos Miguel el sobreseimiento añadiendo después como escrito de ampliación de hechos la Sentencia de 3 de Octubre de 2019 del TJUE (Asunto C- 260/18)

SEGUNDO.-El Auto de primer grado estima en parte la oposición de D. Carlos Miguel contra UCI, declara nula la cláusula sexta apartado B de la escritura de préstamo hipotecario de 30 de Octubre de 2006 y acuerda continuar la ejecución en aplicación de la doctrina establecida en la S.T.S. de 18 de Febrero de 2016.

Esta cuestión ha sido zanjada por la más reciente. Así la STS. De 11 de Septiembre de 2019 analiza el contenido de las cláusulas del vencimiento anticipado, en principio no abusivas per se, con fijación de control del carácter abusivo en atención a las circunstancias del caso concreto sobre la gravedad del incumplimiento, duración y cuantía del préstamo y posible evitación de su aplicación mediante una conducta diligente de reparación.

El examen de la cláusula deberá realizarse conforme al art. 693.2 LEC; cita la mencionada sentencia la jurisprudencia del TJUE que atribuye a los tribunales nacionales competencia para valorar si una vez declarada abusiva el contrato puede subsistir y la de la Sala Primera que permite concluir que '... siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013) los tribunales deberán valorar ... si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado... está justificado en función de la esencialidad de la obligación incumplida... Se trata de una interpretación casuística... Y dentro de dicha interpretación casuística puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la L. 5/2019 de contratos de crédito inmobiliario puesto que la STJUE de 20 de Septiembre de 2018 permite que quepa la sustitución... por una disposición imperativa de Derecho nacional...

La STS estable las siguientes pautas para procedimientos de ejecución hipotecaria en trámite:

a-. Los procesos en que antes de la L 1/2013 se diera por vencido el préstamo por la cláusula reputada nula, serán sobreseídos.

b.- Los posteriores en que el incumplimiento no sea grave y proporcionado también serán sobreseídos.

c.- Aquellos en que el incumplimiento sea grave conforme a la LCCI podrán continuar su tramitación.

Después (apdos d y e) se fijan criterios sobre la inefectividad de la cosa juzgada y se reitera como disposiciones legales las de la LCCI por ser norma imperativa (art. 24).

TERCERO.-La cláusula de vencimiento anticipado analizada en el presente no supera los estándares establecidos en la STS por no modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo ni permitir al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación, cláusula de vencimiento anticipado aplicada con posterioridad a la entrada en vigor de la L. 1/2013; no obstante lo cual el incumplimiento del deudor reúne los requisitos de gravedad y proporcionalidad establecidos en el art. 24 LCCI por haber sido aplicado el vencimiento anticipado dentro de la primera mitad de la duración del préstamo (30/10/2006 a 30/10/2041; de 6 a 41 = 35/2 = 17 años y 6 meses; mitad 30 Enero 2024) y superar las cuotas impagadas el 3% del capital prestado (403.000 al 3% = 12090 €; 18 cuotas impagadas = 30.907,74 € superior a 12.090), número de cuotas superior a 12 (art. 24.1.b.i 5/2019 CCI), motivo por el que debe continuar la tramitación del procedimiento de ejecución hipotecaria.

CUARTO.-Respecto a la abusividad de la cláusula de cesión de crédito (DUODECIMA de la escritura): 'UCI podrá ceder... sin necesidad de notificación de la cesión al prestatario quien renuncia expresamente a este derecho', predispuesta y nula, el Auto recurrido no trata este punto, solamente las causas de oposición de falta de legitimación activa, la cláusula de vencimiento anticipado y el índice IRPH.

Es ahora cuando con ocasión del recurso se plantean en extenso una serie de motivos que en el escrito de oposición a la ejecución carecían de concreción.

Como es de ver en su SEGUNDA se alegó una genérica abusividad ('importante número de cláusulas complicadas y de difícil comprensión') y enumeraba 20 sin desarrollar la causa de aquella abusividad añadiendo al final de la TERCERA la transferencia al Fondo Activo de Titulación UCI 17. Ya en sus Fundamentos de Derecho ('En cuanto al fondo') se hace una remisión genérica al HECHO TERCERO (debe ser la SEGUNDA) pero sin ningún desarrollo ni especificación salvo la referencia al IRPH, punto que ahora no se impugna como objeto del recurso, y la cuestión previa sobre la propiedad del crédito por su transmisión y pertenencia al Fondo UCI 17. Tangencialmente se aludía vencimiento anticipado y se recogía citándolo en el SUPLICO. Celebrada la vista el 27 de Octubre de 2016 la ejecutada, demandante de oposición se ratificó en la misma abundando en el tema de la titulación, vinculada a la legitimación y en cuanto al fondo sí incidió en la cláusula de vencimiento anticipado (minutos 3 - 3,50 del reloj de grabación de la comparecencia). En consecuencia sobre esos extremos quedó fijado el debate; incluso tras la impugnación de la contraparte destacando la generalidad de la oposición, el Sr. Juez de instancia haciendo notar que sólo se exponía tal generalidad volvió a conceder al ejecutado la oportunidad de añadir algo más (minuto 13,05) pero únicamente se manifestaron las consideraciones generales sobre la complejidad y dificultades de comprensión sin ningún motivo específico sobre el clausulado concreto y abusividad individualizada.

QUINTO.-Ente las causas taxativas de oposición por motivos de fondo el art. 695.1 LEC enumera (4r) el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. El objeto del incidente de oposición a la ejecución se circunscribe a determinar la concurrencia de los motivos legalmente tasados que hagan improcedente el despacho de ejecución siendo extemporánea su invocación ampliada en esta fase procesal cuando rebase su ámbito objetivo propio. Aquí sucede que gran parte de los motivos que ahora se alegan no lo fueron y son distintos en su planteamiento y desarrollo a las causas de la oposición promovida en el escrito de 21 de Octubre de 2015 y expuestas en la comparecencia celebrada el 27 de Octubre de 2016 como ya hemos señalado anteriormente; razones que se exponen ahora por primer vez con ocasión del recurso de apelación introduciéndose en la segunda instancia, lo que debió hacerse en el momento establecido para ello de manera que la postura actual es novedosa y por extemporánea contraria al principio pendente apellatione nihil innovatur que informa el art. 456 LEC doctrina aplicada, entre otras, en S.S. de esta misma Sección 25ª de 9 de Marzo 2018, 17 Enero 2017 y 26 de Febrero. También en Auto de 18 de Julio de 2018 dictado en recurso 79/2017 en su procedimiento de ejecución hipotecaria.

Una cosa es que conforme a la jurisprudencia del TJUE el carácter abusivo de las cláusulas contractuales en contratos celebrados con consumidores pueda alegarse en cualquier momento y otra muy distinta que cualquier alegación sobre la ejecución hipotecaria pueda hacerse 'ex novo' pues sigue vigente aquel principio. Si prescindimos del mismo hasta el punto de sustituirlo por una actuación de oficio dejamos vacía de contenido toda la oposición en el procedimiento de ejecución y hacemos inocua e irrelevante toda la intervención del ejecutado en esta fase. En suma, huelga su oposición, solución indeseable bajo cualquier punto de vista por mucho que la apreciación de oficio implique una cierta relajación de las normas procesales si bien no absoluta ni hasta aquel extremo como recuerda la S.T.S de 9 de Mayo de 2013 que señala el deber de plantear motivadamente la nulidad de oficio lo que choca con la situación antes expuesta.

SEXTO.-Con todo y a pesar de aquella genérica oposición sí debe puntualizarse lo siguiente:

En orden a la cláusula de cesión de crédito, conforme a reiterada doctrina no es fundamento de la ejecución razón por la que no se estima como causa de oposición ( A.A.P. Barcelona, Sección 13ª de 23 de Enero 2020 y A.A.A.P Madrid, Sección 13ª, de 29 Noviembre de 2019, nº recurso 121/2017; Sección 8ª, de 16 de Noviembre 2016, nº recurso 890/2016 y Sección 11ª , de 30 de Septiembre de 2016, nº recurso 84/2016).

En cuanto al cálculo del importe absoluto de los intereses devengados en cada periodo de liquidación (Cláusula TERCERA.- Intereses ordinarios) abusivo al adoptar el método 365/360, hemos repasado las veinte citas genéricas enunciadas en el HECHO SEGUNDO y no aparece referencia alguna a esta cláusula que teóricamente ocuparía su lugar entre la 5ª y 6ª; pero no hay cita indiciaria de la misma, dándose ahora una auténtica situación novedosa y extemporánea a la que aplicar los principios antes expuestos. Por otra parte, no se puede desconocer la doctrina jurisprudencial a favor de la intervención del tribunal caso de apreciarse en el transcurso del procedimiento la existencia de una posible cláusula abusiva. Si es posibilidad conlleva la actuación de oficio, simultáneamente cabe rebajar el vigor en la aplicación del principio antes expuesto y más aún si como sucede aquí la parte apelada contesta a este motivo del recurso rebatiendo el planteamiento del apelante de manera que se integra esta cuestión en el ámbito común del recurrente y conforme al escrito de oposición.

Desde esta perspectiva se impugna por abusivo el llamado método 365/360 del año natural o comercial de muy amplio tratamiento jurisprudencial.

SEPTIMO.-No es necesario reproducir el clausulado de la TERCER, 2º) de la escritura de préstamo (folios 31 vto y 32) en la que la base de cálculo del dividendo (multiplicación del capital... etc.) se divide por treinta y seis mil, es decir, se utiliza el año comercial de 360 días sistema que para la apelada ejecutante es claro, transparente y de uso bancario consolidado quedando excluido del control de abusividad.

Precisamente la sentencia de 27 de Diciembre de 2018 de la A.P. de Pontevedra (nº recurso 547/2018 ROJ SAP PO 2101/2018 ECLI: ES: APPO: 2018: 2101) en su F.D. PRIMERO refiriéndose al año comercial de 360 días tomado como base de la liquidación estimaba que aun tratándose de un uso bancario que pudo tener justificación en el pasado carece de justificación en la época actual que en el momento de la liquidación del saldo pueda tomarse como base el año comercial de 360 días y en cambio se utilice el mes natural para el cálculo del devengo de intereses, práctica que genera un desequilibrio importante que perjudica siempre al prestatario; práctica muy discutida por el propio Banco de España en su informe de buenas prácticas bancarias en la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España del año 2009.

Transcribe dicha sentencia los particulares de interés de ese informe que no es necesario reproducir por su consulta accesible en cualquiera de las Bases de Datos de Jurisprudencia habituales con la identificación antes reseñadas.

Y concluía: esa especie de redondeo a la baja lo es en detrimento del consumidor, citando las S.S.T.S. 4 Noviembre y 29 de Diciembre 2010 y 2 de Marzo de 2011 y tampoco ajustarse la cláusula a la O.M.E.H.A. 2899/2011 de 28 de Octubre por lo que el cálculo de intereses con la utilización del criterio del año comercial es abusivo y nula la clásula.

OCTAVO.-En sendas sentencias de la A.P. de Madrid, Sección 28ª, de 19/12/2019 y 19/09/2019 ( nº recurso 329/2018 y 556/2018) se hacía una extensa exégesis sobre el uso del llamado año comercial de 360 días y las distintas posturas existentes y así:

'El desequilibrio entre Derecho y Obligación de las partes podría deducirse, lógicamente, al elevar la entidad financiera de forma sistemática y artificialmente el importe de las cuotas que cobren a los consumidores, pero ello si el método utilizado es el de 365/360'. Si el numerador y el dividendo tienen distintos dígitos (365/360) el desequilibrio es evidente siendo abusiva la cláusula.

Otras resoluciones mantienen idéntico criterio:

Así, la SAP Ciudad Real de 13 Enero 2020 (nº recurso 213/2018) que reitera su anterior de 30 de Septiembre de 2019: '... su falta de reciprocidad (computándose de 365 a la inversa)...fórmula desterrada por la actual normativa protectora del consumidor...'; o la SAP de Jaén de 5 Noviembre 2019 (recurso nº 1139/2018): '...luego es claro que es abusivo utilizar en el numerador el mes natural al ser superior (365 días) al denominador (360 días de año comercial) pues el resultado favorecería a la entidad bancaria en perjuicio del consumidor...'. En el mismo sentido la SAP Vitoria de 29 Octubre de 2019 (recurso nº 117/2018): '... incluyendo en el numerador el número de días del periodo de liquidación real y en el denominador 360 días del año comercial'...Causa un desequilibrio en perjuicio del consumidor...debe declararse su nulidad.'

No se hace cuestión por la apelada Unión de Créditos Inmobiliarios de la aplicación de este método según esta cláusula TERCERA 2º) cuyo numerador es por 'número de días' mientras que el denominador o divisor es por treinta y seis mil, debiendo anularse eliminándose la fórmula de cálculo.

NOVENO.-Respecto a la infracción del art. 574 LEC por no mostrarse las operaciones de cálculo estamos ante una alegación nueva. No se trata de una posible cláusula abusiva sino de la regularidad formal del título. A mayor abundamiento, a la demanda acompañan los documentos que se corresponden a las operaciones de cálculo. Aparece el desglose de conceptos en la propia demanda y las operaciones se reflejan en la certificación de UCI, el documento de liquidación de saldo intervenido por Notario y la contabilidad del préstamo (docs. 2,3 y 4). Como establece el A.A.P. de Madrid de 14 de Septiembre de 2017, Sección 8ª (recurso nº 360/2017) '...se cumplen los requisitos del art. 574.1.1ª en relación con el art. 573, 1, 2º y 3º LEC referido a la ejecución en casos de intereses variables pues el documento fehaciente... y si bien las operaciones de cálculo del interés variable... no se expresan en la demanda ejecutiva, dicho requisito o exigencia ha de entenderse integrado con la remisión al documento de liquidación pues no es posible separar el escrito rector del proceso y los documentos que le sirven de soporte como compartimentos estanco', doctrina aquí aplicable.

DÉCIMO.-En la alegación sobre los intereses de demora abusivos del 18%, la situación procesal planteada en la apelación es similar a la anterior de la cesión del crédito. En este caso se apuntó genéricamente la abusividad de estos intereses, punto resuelto por la doctrina jurisprudencial mantenida en Auto de esta Sección 25ª de 7 de Diciembre de 2016 (nº recurso 543/2016, ROJ AAPM 1701/2016 - ECLI: ES: APM: 2016: 1701), de consulta accesible y del que por extensión únicamente señalaremos los particulares de mayor interés a raíz de las S.S.T.S. de 23 de Diciembre de 2015 y 18 de Febrero de 2016 respecto a la utilización del art. 114.3 L.H., como índice de valoración de abusividad del interés moratorio y la posterior STS de 3 de Junio de 2016 que extrapola a los préstamos hipotecarios el parámetro sobre abusividad de intereses moratorios para los préstamos personales estableciendo que un interés moratorio que rebase en dos puntos al interés remuneratorio implica una indemnización desproporcionadamente alta en perjuicio del consumidor debiendo reputarse nula la cláusula que lo establezca, lo cual determina su expulsión del contrato y que se sigan devengando intereses remuneratorios hasta el pago de lo adeudado.

En este sentido la STS de 28 de Noviembre de 2018 dice: 'Decisión del Tribunal: improcedencia de integrar la cláusula declarada nula y moderar el tipo de interés de demora. El préstamo sigue devengando el interés remuneratorio'. En consecuencia es nula la cláusula sexta A) de la escritura de préstamo hipotecario.

Al plantearse por la apelante que la copia de la escritura de préstamo hipotecario carece de carácter ejecutivo (vid. Última página, folio 55 vto) debemos aplicar la doctrina que reiteradamente se ha seguido por esta Sección 25ª sobre esta cuestión. Recordaba el Auto de 28 de Abril de 2016 (nº recurso 702/2015 ROJ AAPM 311/2016 - ECLI: ES: APM: 2016: 311A) casos similares en que como aquí sucede el título se presenta en primera copia de escritura pública notarial no ofreciendo duda que en tal caso dispone de acción ejecutiva conforme al art. 517.2.4 LEC sin exigir ningún otro requisito adicional. Es Insuficiente acudir al art. 17.1 de la Ley del Notariado (Ley 36/2006) pues primero deberá estudiarse a cuál de los dos tipos de copias contenidos en el art. 517.2.4 LEC se está refiriendo pues en él se menciona tanto la primera como la segunda copia. A la primera le da un trato preferente por ser la trasladada a los otorgantes y por tanto sin necesidad de solicitud para justificar su participación en el acto intervenido. Tiene, en definitiva una función sustitutoria o representativa de la escritura matriz que queda archivada en el Protocolo del Notario. Por eso no exige ningún otro requisito para producir efecto ejecutivo. La exigencia finalista se refiere a la 'copia que el interesado solicite que se expida con tal carácter', no a la entregada por traslado de la escritura matriz, siendo, pues, inestimable este motivo.

DÉCIMOPRIMERO.- La alegación última denuncia que el préstamo fue titulizado el 7 de Mayo de 2007 en el Fondo UCI 17 FTA a través de la Gestora 'Santander de Titulación SGFTSA' lo que constituye un fraude procesal. Amplía extensamente la falta de legitimación activa que opuso en su escrito de oposición pero en su nuevo desarrollo, como tal extemporáneo, crítico con la actuación de los órganos jurisdiccionales se limita a exponer el criterio de diversas autoridades monetarias expresado en Forros e informes, llegando a imputar a titulares de los juzgados, de connivencia en el fraude, exceso incompatible con el usus fori de cortesía forense exigible mínimamente y que la Sala declina comentar. Lo cierto es que ni siquiera cita o impugna el razonamiento del F.D. PRIMERO del Auto recurrido que parte del RD 716/2009 de 24 de Abril y resoluciones allí extractadas.

El Tribunal hace suyos íntegramente los razonamientos expuestos en el Auto de la A.P. de Salamanca de 7 de Noviembre de 2019 (nº recurso 122/2019) que por su directa aplicación al presente caso reproducimos formando parte del actual Fundamento y conservando su numeración original:

'SEGUNDO.- Legitimación de la cedente para instar la ejecución hipotecaria desde la legislación general, al no constar inscrita la cesión del crédito hipotecario en el Registro de la Propiedad.

7. Dispone el art. 149 de la Ley Hipotecaria (modificado por el art. 113.1 de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre) que:

'El crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.526 del Código Civil. La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad.

El deudor no quedará obligado por dicho contrato a más que lo estuviere por el suyo.

El cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente'.

8. Por su parte, el art. 1526 CC establece que:

'La cesión de un crédito, derecho o acción no surtirá efecto contra tercero sino desde que su fecha deba tenerse por cierta en conformidad con los artículos 1218 y 1127.

Si se refiere a un inmueble, desde la fecha de su inscripción en el Registro'.

9. En el caso concreto ha quedado acreditado que la cesión de créditos realizada por UCI al Fondo de titulización 'UCI 17' no ha sido inscrita en el Registro de la Propiedad.

10. Como acertadamente apunta la entidad recurrente, nuestra Jurisprudencia es constante al afirmar que la inscripción de las cesiones de créditos hipotecarios en el Registro de la Propiedad tienen naturaleza meramente declarativa, sirviendo así únicamente para robustecer el título inscrito frente a terceros a los efectos de publicidad registral.

11. En consecuencia, la falta de inscripción registral de la cesión de créditos a favor del fondo de titulización determina, de conformidad con el art. 1526 CC , que dicha cesión no surtirá efecto contra terceros. La misma consecuencia es predicable desde el tenor literal del art. 149 LH y por la remisión que éste precepto hace al mentado art. 1526 CC .

12. Del mismo modo, no producirá efectos frente a terceros la cesión de derechos reales si no consta inscrita en el Registro, de conformidad con lo establecido con carácter general en los arts. 32 , 34 y 38 de la Ley Hipotecaria .

13. Así pues, al no inscribirse en el Registro de la Propiedad la cesión de créditos, el negocio de cesión entre UCI y el Fondo de Titulización 'UCI 17' despliega únicamente efectos 'inter partes'.

14. En definitiva, al no constar registralmente la cesión de créditos, seguiría estando legitimada plenamente UCI para instar el procedimiento de ejecución hipotecaria, al figurar como titular registral de la hipoteca. Así se desprende asimismo de lo previsto con carácter particular en el art. 130 LH y con carácter general en el art. 688.1 LEC . Como advierte la Jurisprudencia, ' aunque la cesión del crédito hipotecario nazca extra tabulas, el ejercicio de la acción por el cesionario requiere de la inscripción de su derecho para su conformación en el proceso (....) con la expresión del titular vigente del derecho de hipoteca, que ha de coincidir con la persona que ejercita la acción, y por cuya voluntad se despacha ejecución por el juez...'. De modo que ' aunque la inscripción de la cesión sea voluntaria y tenga carácter declarativo, tal inscripción es imprescindible para la integración del título ejecutivo del cesionario a los efectos del artículo 685, apartado dos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , atendiendo a que el título lo constituye una hipoteca inscrita y que, para la ejecución del título a instancia del cesionario, el Registro no puede dejar de publicar el derecho adquirido por el mismo' ( SAP Madrid, Secc. 13ª, núm. 65/2013, de 25 de febrero de 2013 ).

TERCERO.- Legitimación de la cedente para instar la ejecución hipotecaria desde la normativa específica reguladora del mercado hipotecario y de los fondos de titulización hipotecaria.

15. La Ley 2/1981, de 25 de marzo, del Mercado Hipotecario dispone con carácter general, en sus arts. 1 y 2 , que las entidades financieras reguladas por la misma (bancos, entidades oficiales de crédito, cajas de ahorro 3 JURISPRUDENCIA y la Confederación Española de Cajas de Ahorros, cooperativas de crédito y establecimientos financieros de crédito) podrán conceder préstamos hipotecarios y emitir los títulos necesarios para su financiación, sin perjuicio de que estas entidades u otras puedan emitir y transmitir obligaciones, con garantía o sin ella, de conformidad con la legislación vigente.

16. El art. 15 de la misma LMH dispone que:

'Las Entidades a que se refiere el artículo segundo podrán hacer participar a terceros en todo o en parte de uno o varios créditos hipotecarios de su cartera, mediante la emisión de títulos valores denominados participaciones hipotecarias.

No serán susceptibles de participación los créditos hipotecarios que sirvan de garantía a la emisión de bonos hipotecarios.

Dicha participación podrá realizarse al comienzo o a lo largo de la vida del préstamo concedido. Pero el plazo de la participación no podrá ser superior al que reste por transcurrir para el vencimiento del crédito hipotecario ni el interés superior al establecido para éste.

El titular de la participación hipotecaria tendrá acción ejecutiva contra la Entidad emisora, siempre que el incumplimiento de sus obligaciones no sea consecuencia de la falta de pago del deudor en cuyo préstamo participa dicha persona. En este caso, el titular de la participación concurrirá, en igualdad de derechos con el acreedor hipotecario, en la ejecución que se siga contra el mencionado deudor, cobrando a prorrata de su respectiva participación en la operación y sin perjuicio de que la Entidad emisora perciba la posible diferencia entre el interés pactado en el préstamo y el cedido en la participación, cuando éste fuera inferior. El titular de la participación podrá compeler al acreedor hipotecario para que inste la ejecución.

Si el acreedor hipotecario no instare la ejecución judicial dentro de los sesenta días desde que fuera compelido a ello, el titular de la participación podrá subrogarse en dicha ejecución, por la cuantía de su respectiva participación. Las notificaciones pertinentes se harán fehacientemente.

La parte de créditos cedida en participaciones hipotecarias no se computará dentro de la cifra de capitales en riesgo.

En caso de concurso de la entidad emisora de la participación, el negocio de emisión de la participación sólo será impugnable en los términos del artículo 10, y, en consecuencia, el titular de aquella participación gozará de derecho absoluto de separación'.

17. Así pues, la entidad emisora de las participaciones hipotecarias mantendrá la legitimación para instar la ejecución hipotecaria pese a la cesión, en todo o en parte, de los créditos a los que van referidos dichas participaciones, sin perjuicio de que el titular de la participación hipotecaria tenga también acción ejecutiva contra el deudor y de que, incluso, pueda compeler al acreedor hipotecario a instar la ejecución judicial subrogándose en su posición por la cuantía de su participación si no lo hiciere en el plazo de sesenta días desde que fuera compelido.

18. Esta regla se ratifica por el Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan reglamentariamente determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, del Mercado Hipotecario, cuyo art. 30 señala que: ' La ejecución del préstamo o crédito participado corresponde a la entidad emisora y al titular de la participación en los términos establecidos en el artículo 31'; indicando el art. 31 que el incumplimiento fuera consecuencia de la falta de pago del deudor, el titular o titulares de las participaciones tendrán, entre otras, la siguiente facultad: ' b) Concurrir en igualdad de derechos con el emisor, en la ejecución que éste siga contra el deudor'.

19. En la misma línea, el art. 26.3 del mismo Real Decreto 716/2009 por el que se aprueba el Reglamento del Mercado Hipotecario, tras disponer que las participaciones sobre créditos hipotecarios confieren a sus titulares los derechos que se establecen en la ley y los que se expresen en las mismas, establece que: ' El emisor conservará la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario, así como, en su caso, la titularidad parcial del mismo y vendrá obligado a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo, abonando a los partícipes, incluso en caso de pago anticipado, el porcentaje que les corresponda en lo percibido del deudor hipotecario por concepto de capital e intereses de acuerdo con las condiciones del mismo'.

20. Finalmente, el Real Decreto 926/1998, de 14 de mayo, por el que se regulan los fondos de titulización de activos y las sociedades gestoras de fondos de titulización, y por el que se desarrolla la Ley 7/1992, de 7 de julio, sobre régimen de sociedades y fondos de inversión inmobiliaria y sobre fondos de titulización hipotecaria, señala en su art. 6.1 a) que en la escritura pública de constitución de los fondos de titulización de activos: ' Se identificarán los activos agrupados en el fondo, el régimen previsto para su administración y gestión de cobro y, en su caso, las reglas de su sustitución (...)'.

CUARTO.- Postura de la Sala.

21. El proceso de titulización de activos hipotecarios implica una cesión de la totalidad o parte de un conjunto de créditos hipotecarios de los que es titular una entidad financiera a un fondo de titulización de activos (patrimonio separado carente de personalidad jurídica), cuya administración y representación asume una entidad gestora que ha de tener forma de sociedad anónima, emitiendo títulos representativos de esos créditos para ser colocados entre los inversores (cfr., Ley 7/1992, de 7 de julio, sobre régimen de sociedades y fondos de inversión inmobiliaria y sobre fondos de titulización hipotecaria; el Real Decreto 926/1998, de 14 de mayo, por el que se regulan los fondos de titulización de activos y las sociedades gestoras de fondos de titulización; y arts. 15 y ss. de la Ley 5/2015, de 27 de abril , de fomento de la financiación empresarial)

22. De lo expuesto en los fundamentos jurídicos precedentes se desprende la legitimación activa de UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A., en su condición de cedente del crédito hipotecario al fondo de titulización 'UCI 17' y emisora de los títulos de participación hipotecaria en dicho fondo, para instar la ejecución contra los deudores del préstamo hipotecario demandados en la causa. Legitimación que viene justificada tanto desde las reglas generales sobre cesión de créditos hipotecarios en la Ley Hipotecaria, en el Código Civil y en la Ley de Enjuiciamiento Civil (supra, apartados 7 a 14), como desde las reglas especiales de la Legislación sobre el Mercado Hipotecario y de la Legislación sobre los Fondos de Titulización de Activos (supra, apartados 15 a 20).

23. Es más, en línea con lo previsto en el anteriormente mencionado art. 6.1 a) del Real Decreto 926/1998, de 14 de mayo , por el que se regulan los fondos de titulización de activos y las sociedades gestoras de fondos de titulización, la escritura de constitución del fondo 'UCI 17' dispone en su estipulación octava, apartado 8.5 ('Gestión de Cobros') que UCI, como Administrador de los Préstamos, aplicará igual diligencia y llevará a cabo el mismo procedimiento de reclamación de las cantidades debidas y no satisfechas de los Préstamos que para el resto de préstamos de su cartera; apuntando específicamente en el apartado a), relativos a las acciones ejecutivas contra los deudores de los préstamos, que: ' (...) La Sociedad Gestora otorga en el presente acto de otorgamiento de la Escritura de Constitución del Fondo un poder tan amplio y bastante como sea necesario en Derecho a favor de UCI para que éste, actuando a través de cualquiera de sus apoderados con facultades bastantes a tal fin, pueda, de acuerdo con las instrucciones de la Sociedad Gestora en nombre y por cuenta del Fondo o bien en nombre propio pero por cuenta de la Sociedad Gestora como representante legal del Fondo, requerir al Deudor de cualquiera de los Préstamos el pago de su deuda y ejercitar la acción judicial contra los mismos, además de otras facultades requeridas para el ejercicio de sus funciones como Administrador (...)'.

24. La Jurisprudencia menor viene confirmando la legitimación de los titulares de créditos hipotecarios que ceden éstos a un fondo de titulización y emiten participaciones en el mismo, recurriendo a los distintos argumentos apuntados anteriormente.

25. Así, los Autos de la AP Madrid, Secc, 12ª, de 3 de marzo y 1 de diciembre de 2016, admiten la simple titulización de créditos hipotecarios no supone cambio alguno en la legitimación para el ejercicio de la acción hipotecaria de la entidad cedente de los créditos al fondo y emisora de los títulos hipotecarios, sin perjuicio de la legitimación de la que también disponen los titulares de los títulos emitidos.

26. Asimismo, el Auto de la AP Barcelona, Secc. 4ª, de 9 de mayo de 2017 , reconoce que la legitimación activa para instar la ejecución hipotecaria corresponde a la entidad financiera cedente del mismo a un fondo de titulización por tener la condición de acreedor hipotecario al mantener en rigor la titularidad del crédito.

27. Los Autos de la AP Sevilla de 31 de marzo y 17 de mayo de 2017 también reconocen la legitimación activa del titular del crédito hipotecario transferido a un fondo de titulización para ejercitar las acciones que correspondan contra los deudores incumplidores, invocando expresamente la regulación legal y reglamentaria del mercado hipotecario.

28. Ello es así, efectivamente, porque en la práctica no se inscriben en el Registro de la Propiedad los créditos hipotecarios transferidos a fondos de inversión; como tampoco se produce la inscripción registral de la emisión y transmisión de las participaciones hipotecarias correspondientes a esos créditos titulizados, al menos cuando se destinan a inversos profesionales. De modo que la legitimación activada para la acción ejecutiva corresponde al acreedor hipotecario que consta en el Registro de la Propiedad (la entidad financiera que transfiere el crédito al fondo y emite las participaciones), ex arts. 1526 CC y 688.1 LEC y también por el expreso reconocimiento de esa legitimación en la normativa del mercado hipotecario en concurrencia con los titulares de las participaciones hipotecarias (cfr. art. 15, V Ley 2/1981 del Mercado Hipotecario y art. 31 del Real Decreto 716/2009).

29. Si además, en la escritura de constitución del fondo de titulización hipotecaria se otorga al titular del crédito transferido al fondo la facultad de instar la ejecución hipotecaria contra el deudor, concretando el régimen de administración y representación de los créditos transferidos al fondo en la línea de lo dispuesto en el art. 6.1 a) del Real Decreto 926/1998, de 14 de mayo, no cabe duda alguna de que el titular del crédito transferido al fondo tiene plena legitimación activa

UCI tiene plena legitimación activa para instar la ejecución en el presente procedimiento.'

DÉCIMOSEGUNDO.-En definitiva debe estimarse parcialmente el recurso de apelación y declararse nulas la cláusula TERCERA.- 'Intereses ordinarios' 2º) que establece la fórmula de cálculo de intereses 365/360, de la escritura de préstamo hipotecario litigiosa, debiendo la ejecutante recalcular las cantidades giradas durante la vigencia del contrato. Igualmente la SEXTA.- Intereses de demora 1º al tipo del 18% aplicable sobre cada cuota vencida e impagada; en ambos caos por abusivas sin que por ello haya obstáculo para la subsistencia del contrato y continuación del procedimiento aplicando en este sentido los A.A. de la A.P. de 645/2016 y A.P. de Oviedo de 22 de Noviembre de 2019 (rec. Nº 397/2019). La supresión de estas dos cláusulas y la de vencimiento anticipado que ya se declaró nula en el Auto recurrido no conlleva la anulación del contrato ni el sobreseimiento porque independientemente de la fundamentación del Auto apelado la razón para que continúe el procedimiento no es que se favorezca o no sino la directa aplicación de la doctrina de la S.T.S. de 11 de Septiembre de 2019 que ha zanjado definitivamente la cuestión pero no sólo por el antedicho favorecimiento; antes bien por la valoración de la esencialidad de la obligación incumplida y demás circunstancias reseñadas en el Fundamento SEGUNDO del presente Auto y conclusiones del TERCERO sobre las que no se valora únicamente que puede ser desfavorable para el consumidor sino la objetivación de unas circunstancias.

DÉCIMOTERCERO.-Conforme al art. 39e LEC no procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala acuerda estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos Miguel contra el Auto de 2 de Noviembre de 2016 del JPI nº 4 de Alcobendas dictado en procedimiento 943/2015. En su virtud:

- Se declara nula por abusiva la Cláusula TERCERA.- 'Intereses ordinarios' 2ª que aplica la fórmula 365/360, de la escritura de préstamo hipotecario litigiosa, debiendo la ejecutante recalcular las cantidades giradas durante la vigencia del contrato.

- Se declara nula por abusiva la cláusula SEXTA.- Intereses de demora 1º al tipo del 18% aplicable sobre cada cuota vencida e impagada.

No ha lugar al resto de las pretensiones del recurrente.

- Se confirma el resto del Auto recurrido.

Sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese este Auto a las partes, haciéndoles saber, conforme preceptúan el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que contra el mismo no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la resolución objeto de la rectificación solicitada.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados arriba reseñados.