Auto CIVIL Nº 79/2019, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 91/2019 de 30 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
AUTO: 00079/2019
Modelo: N10300
GRAN VIA, 37-39
Teléfono: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Correo electrónico:
N.I.G. 37274 42 1 2011 0005243
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000091 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.5 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: EJH EJECUCION HIPOTECARIA 0000184 /2011
Recurrente: Bernardo
Procurador: MARIA LUISA LAMELA RODRIGUEZ
Abogado: JOSE LOMO CARASA
Recurrido: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador: MIGUEL ANGEL GOMEZ CASTAÑO
Abogado: MANUEL JESUS LEDESMA GARCIA
A U T O Nº 79/2019
Magistrados Iltmos. Sres.:
DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ
DOÑA MARIA CARMEN BORJABAD GARCÍA
DON JOSÉ ANTONIO MARTÍN PÉREZ
En SALAMANCA, a treinta de julio de dos mil diecinueve.

Antecedentes

1º.- El día 5 de diciembre de 2018 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Salamanca se dictó Auto en la PIEZA INCIDENTE EXCEPCIONAL DE NULIDAD DE ACTUACIONES Nº 184/2011 (EJECUCION HIPOTECARIA 184/2011); Rollo de Sala nº 91/2019, cuya parte dispositiva es como sigue: 'ACUERDO: Desestimar el incidente de nulidad alegado por la representación procesal de la parte ejecutada, debiendo seguirse adelante con la ejecución despachada, con expresa imposición de costas a la parte ejecutada.' 2º.- Contra referida resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la legal representación de Bernardo quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte resolución por la que, estimando el incidente de nulidad de actuaciones, se declare la nulidad de actuaciones retrotrayéndolas hasta el momento anterior al Auto despachando ejecución o, en todo caso, hasta el momento en el que se produjo indefensión a mi representado, al no ostentar la entidad ejecutante la legitimación activa en el procedimiento de ejecución hipotecaria 184/2011 por haberse titulizado el préstamo hipotecario ejecutado. Solicita mediante OTROSI DIGO la suspensión del presente procedimiento por concurrir cuestión prejudicial.

Dado traslado de dicho escrito, por la representación jurídica del BBVA S.A, se presentó escrito en tiempo y forma, oponiéndose al recurso de apelación formulado de contrario para terminar suplicando se desestime el recurso de apelación interpuesto, con expreso mantenimiento, en todos sus extremos, de la resolución recurrida, y con expresa imposición de las costas del presente recurso a la apelante.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo, pasando los autos a la Sala para resolver sobre la prueba solicitada, dictándose auto de fecha 18/03/2019 por el cual se admitía la documental aportada por ambas partes y no ha lugar a la suspensión solicitada por el apelante, señalándose para la deliberación,votación y fallo del presente recurso de apelación el día tres de julio de dos mil diecinueve pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente para dictar resolución.

4º.- Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal del demandado de ejecución, Bernardo , se interpone el presente recurso de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia número 5 de esta ciudad, con fecha 5 de diciembre de 2018, en la Pieza de incidente excepcional de nulidad de actuaciones promovido por el mismo contra la entidad BBVA, S. A., en virtud del cual se acordó por el referido Juzgado, desestimar el incidente de nulidad alegado por la parte ejecutada, debiendo seguirse adelante con la ejecución despachada, con imposición a ésta última de las costas del incidente, etc.

Y se interesa en esta segunda instancia por el referido recurrente, con fundamento en las alegaciones realizadas por su defensa en el correspondiente escrito de interposición de tal recurso, la revocación de la mencionada resolución y que se dicte otra por la que se acuerde la estimación del incidente que ha planteado, declarando la nulidad de actuaciones, retrotrayéndolas hasta el momento anterior al Auto despachando ejecución o, en todo caso, hasta el momento en el que se produjo indefensión, al no ostentar la entidad ejecutante la legitimación activa en el procedimiento de ejecución hipotecaria 184/2011, por haberse titulizado el préstamo hipotecario ejecutado.



SEGUNDO.- Así las cosas, entiende la Sala que, para ofrecer una respuesta razonada a los planteamientos que se sostienen en el recurso apelatorio que nos ocupa, es menester dejar destacadas una serie de consideraciones previas: a) es indudable que, conforme a la jurisprudencia del TS, mediante la institución de la cesión de créditos, ex art. 1528 CC, se produce una modificación relativa a los sujetos que intervienen en la relación obligatoria, pues, implica ' la sustitución de la persona del acreedor por otra respecto al mismo crédito' y, con ello, se produce 'un cambio de acreedor quedando el nuevo con el mismo derecho que el anterior..., permaneciendo incólume la relación obligatoria' ( SSTS de 15 de noviembre de 1990, 22 de febrero de 1994 y 13 de julio de 2004) .

Y, aunque, el CC no exige forma específica mediante la que proceder a la plasmación de la cesión de crédito (al cabo, dependerá del negocio jurídico al que vaya ligada: compraventa, donación, permuta, etc.), resulta que, si el crédito viniese garantizado por hipoteca, el art. 149 de la Ley Hipotecaria determina la necesidad de formalizar la cesión en escritura pública y proceder a su ulterior inscripción en el Registro de la Propiedad, etc.

b) es sabido que, de acuerdo con el Real Decreto 716/2019, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario, la titulización de una hipoteca puede conllevar la cesión del crédito derivado de la relación contractual entre la entidad bancaria y su cliente (el prestatario o acreditado), aunque es perfectamente posible también que dicha cesión no se produzca, dependiendo ello del modo en que se haya diseñado la titulización del paquete de contratos del que forme parte cada concreto préstamo que se deba analizar, pudiendo encontrarse en el mercado ejemplos de fórmulas bien distintas de abordar esta cuestión.

Esos modos o mecanismos distintos de titulización, como destaca la doctrina, son plurales, mencionando los de los bonos, las cédulas y las participaciones, siendo así que en los dos primeros la existencia de la cesión está más próxima, todo variará en función del diseño y organización que a la operación de titulización hayan dado, voluntariamente, las partes, es decir, la entidad bancaria emisora y la sociedad de gestión que constituye el fondo, que puede o no conllevar la cesión del crédito hipotecario y con uno u otro alcance.

En definitiva, en una primera modalidad, la titulización puede verificarse con cesión del crédito, es decir, como pura transmisión del crédito prevista en los arts. 1526 a 1536 del CC, por lo que, en este supuesto, por la cesión o transmisión de los derechos de crédito, la entidad bancaria deja de ser titular de los mismos, pasando a ostentar esa condición el fondo (a través de su sociedad gestora, con la consecuencia de que todos los deudores de esos contratos no son ya deudores de la entidad bancaria -a pesar de que hubiera sido ésta la que, en su momento, les concediera la financiación solicitada-, sino que son deudores del fondo de titulización.

En una segunda modalidad, la de titulización con cesión del crédito mediante participaciones, mantiene la entidad bancaria su condición de titular del mismo, por lo que el fondo de titulización (tutelado por la sociedad gestora) no pasa a ser titular de esos derechos de crédito frente a los deudores hipotecarios, sino que recibe únicamente, al suscribir las participaciones, el derecho a percibir el rendimiento de esos préstamos (es decir, a cobrar sus intereses), de conformidad con el acuerdo alcanzado con la entidad bancaria. A su vez, esta entidad conserva las facultades de administración de los préstamos -de los que es en definitiva titular- y conserva también, como es lógico, todas las facultades en caso de impago, fundamentalmente, la acción ejecutiva frente al deudor hipotecario.

Finalmente, en la tercera modalidad, conocida como titulización mixta, la cesión y la participación operan de manera conjunta, ya que, un mismo fondo de titulización puede tener en su activo créditos que se le han cedido y, a la vez, participación en créditos que siguen siendo titularidad de la entidad bancaria.

c) el debate principal en materia de la titulización pasa por la determinación de a quién corresponde emprender -o mejor aún, quién puede poner en marcha- la acción ejecutiva, es decir, si puede (y debe) ejecutar la hipoteca la entidad bancaria o puede (y debe) hacerlo, en cambio, la sociedad gestora que ha constituido el fondo de titulización; lo que podrá depender del modo en que se haya realizado la operación, según las distintas modalidades antes apuntadas y de los eventuales pactos respecto a la administración de los contratos de préstamo objeto de titulización, sin perder de vista que, de principio, la garantía hipotecaria corresponde a quien sea titular del crédito ( art. 1528 CC).

Al respecto, y ya en concreto por lo que toca al problema espinoso de a quién debe corresponder el ejercicio de la acción ejecutiva, es decir, quien gozaría de legitimación activa para emprenderla, aparte de que en la jurisprudencia menor se viene ofreciendo, últimamente, respuestas divergentes, se hará necesario tener en cuenta el modo en que se haya instrumentado la operación, según haya habido o no cesión de crédito, etc.

A priori, en los supuestos de cesión, parecería que como el crédito ha pasado a integrarse en el activo del fondo (dejando por tanto el balance de la entidad bancaria), dado el cambio de titularidad, el crédito ya no es del cedente (entidad bancaria), sino del cesionario (sociedad gestora) y la cesión del crédito debería conllevar, también, la de la garantía hipotecaria.

Pero, esta regla de que habiéndose convertido la sociedad gestora en titular de los préstamos (a través del fondo de titulización), le debe corresponder a esa sociedad -y ya no a la entidad bancaria- el ejercicio de la acción ejecutiva en caso de impago puede verse enturbiada en los casos en que la cesión vaya acompañada de un simultáneo contrato de administración o gestión entre la sociedad gestora del fondo y la entidad bancaria cedente, de modo que la primera encomienda a la segunda que siga llevando a cabo todas las tareas ordinarias de gestión de los préstamos y también, cuando proceda, que lleve a cabo los pertinentes requerimientos de pago e incluso las correspondientes acciones judiciales en caso de demora por parte de los deudores, ex artículos 26.3 y 30. 1 del Real Decreto 716/2009.

Cuando dentro de la encomienda de administración, la sociedad gestora realice un mandato a favor de la entidad bancaria para que ejerza todas las acciones necesarias para la recuperación de la deuda, apoderándola incluso para ello, es pacífico o mayoritario el criterio doctrinal y jurisprudencial atinente a que es factible el que aunque el Banco cedente ya no sea el titular del crédito -y por ende de la garantía-, (que es el cesionario), sino su mandatario o apoderado, pueda ejercer la acción ejecutiva hipotecaria.

Consecuencia de ello, la transmisión de la garantía hipotecaria deviene ilusoria o queda a la práctica sin efecto, por cuanto en el mismo momento en que se cede el crédito se prevé ya que, en caso de ser necesaria la ejecución de dicha garantía, sea el cedente (la entidad bancaria) quien la lleve a cabo, en su función de administradora de dicho crédito.

Por lo tanto, sólo en aquellos casos en que la propia sociedad gestora asumiera la administración de los créditos, podría ser dicha sociedad quien ejecutara la hipoteca, al menos de manera directa.

Y, en los supuestos en los que no se haya producido una cesión del crédito (simple emisión de participaciones, con cesión del rendimiento del crédito, etc.), como tanto éste como su garantía hipotecaria accesoria no han cambiado en ningún momento de titular, no cabe duda de que quién ostenta la legitimación activa para promover la ejecución hipotecaria, es la entidad bancaria.

Esta sería la que puede poner en marcha ese proceso, como lo confirma el art. 31. a del citado Real Decreto 706/2009, al contemplar la facultad de la sociedad gestora de: 'Compeler a la entidad emisora para que inste la ejecución hipotecaria'. El hecho de que la sociedad gestora pueda compeler a la entidad bancaria para instar la acción ejecutiva es la confirmación más evidente de que no puede hacerlo por sí misma.

Resaltándose que la Respuesta de 26 de marzo de 2015 del Banco de España (Consulta C-201501247), no presenta carácter vinculante, finalmente, es sabida la gran divergencia de criterios en la jurisprudencia menor al respecto de quien dispone de legitimación activa para instar los procedimientos de ejecución, en los supuestos en los que los créditos hipotecarios hayan sido previamente titulizados, a modo de dos bloques, el de resoluciones que afirman que las entidades bancarias, tras haber procedido a la titulación de los créditos hipotecarios se han desprendido de la titularidad de los mismos y por lo tanto carecen de legitimación activa, pues, si ha existido una cesión del crédito en su integridad y llevando aparejados, además, todos los derechos accesorios, entre los que se cuenta la garantía hipotecaria, dada la transmisión del crédito, el legitimado para ejecutar la hipoteca es el cesionario, etc. (así, por ejemplo, AAPP de Barcelona, 283/2015, de 18 de septiembre de 2015; Barcelona, Sección 16ª, número 52/16, de 15 de febrero de 2016; Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Arganda del Rey, de 12 de noviembre de 2015, etc.).

Y, el de resoluciones que sostienen, con base en distintas razones, -principalmente las de que negación de la existencia de una cesión, entendiendo que la titulización es un instrumento financiero que no conlleva el desplazamiento de la titularidad de la garantía hipotecaria, o la existencia de un contrato de administración, un mandato, a través del cual el banco cedente asume toda la gestión del crédito, incluyendo el ejercicio de acciones judiciales (como la ejecutiva hipotecaria) en caso de impago-, que las mentadas entidades siguen gozando de la oportuna legitimación para llevar a cabo por sí mismas los procedimientos de ejecución (así, AAPP de Madrid, 18ª, número 21/2015, de 28 de enero; Cádiz, Sección de Algeciras, número 45/2015, de 23 de marzo; Tarragona, 1ª, número 210/15, de 17 de septiembre; Barcelona, 19ª, número 29/16, de 3 de febrero de 2016; Valladolid, 3ª, número 127/15, etc.).

Aparte de las resoluciones que citan las partes en pro de sus respectivas posturas, como el Auto de la AP de Castellón, de 19-10-2017; diversos Juzgados de Benidorm, de diversas fechas, etc.).



TERCERO.- Aplicando estas precedentes consideraciones al caso enjuiciado, dado que ha de concordarse en que no puede determinarse, de manera unívoca y general, válida para todos los supuestos, a quién corresponde la legitimación activa, debe la Sala, en este caso concreto, para poder identificar qué sujeto es el legitimado, en primer término, tener en cuenta la forma concreta de articular la titulización de BBVA (mejor, de Catalunya Banc, S. A., su predecesora), con la entidad 'Fondo de Inversiones Blakstone', a través de su filial en España, por escritura otorgada el 15-5-2015, etc.

Al efecto, lo que consta en las actuaciones es que, en virtud de dicha escritura, Catalunya Banc, S. A., a quien sucede BBVA, S. A., aportó una serie de derechos de crédito, representados en 'participaciones hipotecarias' y 'certificados de transmisión de hipoteca' al Fondo de Titulización de activos que se dice, y que, entre dichos derechos de crédito se encontraba y encuentra el litigioso.

Siendo así la modalidad de cesión, tendría razón el Banco apelado al afirmar que es la única entidad que tiene plena legitimación para proseguir con la ejecución que nos ocupa, al ser dicha entidad quien conserva el derecho de crédito objeto del procedimiento inscrito en el Registro de la Propiedad; y en que, aunque ha cedido al dicho Fondo los derechos de crédito del préstamo hipotecario ejecutado, mantiene su titularidad formal y su administración y custodia por cuenta del mismo. Quiere decirse que sin que venga suficientemente acreditado por el apelante que se ha procedido a vender, plenamente, el préstamo al Fondo, y pudiera tratarse de una operación de incorporación de activo al Fondo, previa trasformación del mismo en un valor negociable, no implicando un cambio de titularidad, al mantenerse esta y la administración en su poder, dada la emisión de participaciones, etc., ello sólo supone que obtuvo el Banco, en su día, liquidez de manera anticipada, aunque reteniendo la custodia y la administración de los préstamos hipotecarios objeto de titulización, así como su titularidad...

De modo que lo que consta es que BBVA viene configurada legalmente como administrador de los créditos titulizados, sin cesión de la posición contractual, aunque sí de los derechos económicos que se incorporan a un título valor, al resultar insinuado que el sistema o modalidad en el que el crédito hipotecario litigioso se titulizó mediante la emisión de participaciones hipotecarias, etc., supuesto en el que, la jurisprudencia más común y mayoritaria declara que la legitimación activa para la ejecución hipotecaria la ostenta el Banco emisor de las participaciones o certificados.

El hecho de que durante el periodo en el que el procedimiento de ejecución hipotecaria no estuvo suspendido, la parte demandada estuviera negociando la amortización del préstamo hipotecario litigioso con personal de la empresa que adquirió los derechos del mismo, y no con el BBVA o el Banco del que aquel trae causa, no es decisivo, por mucho que pudiera hacer crear la expectativa y creencia de que el préstamo ya no era propiedad de BBVA, como tampoco lo es la supuesta pendencia de las dos cuestiones prejudiciales al TJUE que se mencionan en el escrito de recurso, porque, a estas fechas, esa pendencia es inexistente, al haberse pronunciado ya el TJUE.

Lo decisivo es que estemos en el caso en el que la constitución del fondo no se hizo sobre la base de la aportación de toda una serie de créditos, sino sobre la base de una participación en dichos créditos, que siguen siendo de la entidad bancaria que los había concertado con el hoy recurrente; es decir, que su activo no está compuesto por derechos de crédito, sino por 'Participaciones Hipotecarias' que el Banco emitió, y lo más natural en caso de emisión de participaciones es que no se produzca cesión porque, obviamente, quien es partícipe lo es sobre un negocio ajeno, ya que, si pasa a ser titular de dicho negocio, su derecho de participación será objeto de confusión con su derecho de propiedad.

Sin perjuicio de reconocer, como señalan determinados autores, que un determinado grado de cesión sí existe igualmente en una operación de estas características, por más que no se pueda hablar de cesión del crédito sino, únicamente, en su caso, de la cesión del derecho a participar en el negocio jurídico que constituya el crédito en cuestión, lo cual resulta congruente con la idea que se recoge en el Preámbulo del Real Decreto 716/2009: 'mediante la emisión de participaciones hipotecarias se produce una verdadera cesión de parte del crédito hipotecario que se participa'. De todas formas, en los casos en que la entidad bancaria únicamente desea hacer participar a terceros de ciertos préstamos hipotecarios de su cartera mediante la emisión de títulos nominativos denominados Participaciones Hipotecarias, el fondo de titulización (tutelado por la sociedad gestora) no pasa a ser titular de esos derechos de crédito frente a los deudores hipotecarios, sino que recibe únicamente, al suscribir las participaciones, el derecho a percibir el rendimiento de esos préstamos (es decir, a cobrar sus intereses), de conformidad con el acuerdo alcanzado con la entidad bancaria y, a su vez, esta entidad conserva las facultades de administración de los préstamos -de los que es en definitiva titular- y conserva también, como es lógico, todas las facultades en caso de impago, fundamentalmente, la acción ejecutiva frente al deudor hipotecario.

Por lo que el titular de la participación no por el hecho de suscribirla pasa a ser el acreedor hipotecario, sino que lo sigue siendo el 'cedente' , esto es , la entidad bancar ia que emitió las participaciones que fueron suscritas por un Fondo de titulación de activos..., en cumplimiento de l os artículos 26. 3, 30 y 31 del Real Decreto 716/2009 y de que la Ley 2/1981 de 3 de marzo, del Mercado Hipotecario (LMH) y el Real Decreto 926/1998, de 14 de mayo, por el que se regulan los Fondos de Titulización de Activos, determinan que ' no existe venta ni cesión de los créditos sino simplemente una forma de titulización' y que en consecuencia, el acreedor (la entidad bancaria) ' mantiene la titularidad', y que ' el emisor conservará la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario, así como, en su caso, la titularidad parcial del mismo y vendrá obligado a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo'.

En definitiva y conclusión, debemos mantener la legitimación activa de la entidad bancaria apelada, en su condic ión de ejecut ante del crédit o hipotecario, porque en el supuesto de hecho planteado no se prueba que haya existido o se haya produc ido una cesión del crédito litigioso en los estrictos términos que prevé el art. 1526 C y ss. CC y para cuya plena efectividad además hubiera sido necesario el otorgamiento de una escritura pública e inscripción ( art.1280.1 y 6 CC, art. 149 LH ); y lo que aparece es la figura distinta, la de la participación, de acuerdo con el art. 15 de la LMH.



CUARTO .- En consecuencia, ha de ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por el demandado de ejecución, Bernardo , en cuanto al rechazo de su pretensión principal de la instada nulidad de actuaciones, pero, ello sin perjuicio de estimar que no procede la imposición de costas en ambas instancias al dicho demandado, al ser flagrante y obvia la concurrencia de dudas de derecho, derivadas de la normativa existente y de la existencia en la jurisprudencia menor de claras divergencias interpretativas sobre el tema controvertido, tal y como quedó expuesto en su momento, y todo ello conforme a lo establecido en el artículo 398. 1, en relación con el artículo 394. 1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y con pérdida del depósito constituido, en aplicación de lo prevenido en la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, caso de haberlo constituido.

En atención a lo expuesto,

Fallo

LA SALA RESUELVE: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el demandado de ejecución, Bernardo , representado por la Procuradora Doña María Luisa Lamela Rodríguez, y confirmar sustancialmente el auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia número 5 de esta ciudad, con fecha 5 de diciembre de 2018, en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria núm. 184/2011 del que dimana el presente rollo, si bien, sin hacer expresa imposición de las costas correspondientes a ambas instancias, y con pérdida del depósito, si se hubiere constituido, al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes y verificado repórtense los autos originales junto con el testimonio de la resolución al Juzgado de procedencia.

Así lo mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados arriba indicados. Doy fe.

LOS MAGISTRADOS EL/LA LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA,