Auto CIVIL Nº 8/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 340/2014 de 15 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DIECISIETE
ROLLO Nº 340/2014-A
Incidente de oposición a la ejecución 364/2013 Juzgado Primera Instancia 5 Vilafranca del Penedés
Carolina Y Samuel c/ CAISSE REGIONALE DE CREDIT AGRICOLE
A U T O núm.8/2015
Iltmos. Sres. Magistrados:
D. José Antonio Ballester Llopis
Dª María Sanahuja Buenaventura
Dª Ana María Ninot Martínez
En Barcelona, a quince de enero de dos mil quince.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los del auto dictado en fecha 2 de diciembre de 2013, por el Juzgado Primera Instancia 5 Vilafranca del Penedés, en el Incidente dimanante del Juicio Incidente de oposición a la ejecución numero 364/2013, promovido por Carolina y Samuel , contra CAISSE REGIONALE DE CREDIT AGRICOLE, siendo la parte dispositiva del auto apelado del tenor literal siguiente: 'Dicto la orden general de ejecución y despacho de la misma a instancia de la procuradora, Sra. Mansilla, en nombre y representación de Caisse Regionale de Credit Agricole, como parte ejecutante, contra Samuel y Carolina como parte ejecutada.

Despacho la ejecución por la cantidad de 319.303,09 euros, más los intereses legales y costas procesales, sin que se incluyan los intereses moratorios. '

SEGUNDO.- Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por CAISSE REGIONALE DE CREDIT AGRICOLE, que fue admitido y, tras los trámites legales, se señaló día para la celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado catorce de enero de dos mil quince.

VISTOS siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ana María Ninot Martínez.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad CAISSE REGIONALE DE CREDIT AGRICOLE MUTUEL SUD MEDITERRANÉE formuló demanda de ejecución hipotecaria contra D. Samuel y DÑA. Carolina presentando como títulos la escritura de préstamo hipotecario de fecha 27 de junio de 2006 y la escritura de novación de fecha 5 de octubre de 2007.

El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vilafranca del Penedès dictó auto en fecha 3 de julio de 2013 despachando ejecución contra los demandados por la cantidad de 319.303,09 # por todos los conceptos, más 90.000 # para asegurar el pago de los intereses y costas de la ejecución.

Los demandados formularon oposición a la ejecución hipotecaria de la que se dio traslado a la parte ejecutante que la impugnó interesando su desestimación.

El Juzgado de Primera Instancia resolvió el incidente por auto de fecha 2 de diciembre de 2013 que declaró abusivos los intereses moratorios, desestimando la oposición respecto de las cláusulas relativas al vencimiento anticipado, liquidación de pacto, comisiones de gestión de cobro de impagados o reclamación de posiciones deudoras, responsabilidad universal, cesión de crédito que no se consideraron abusivas.

Frente a dicha resolución se alza la ejecutante que recurre en apelación alegando que los demandados no tienen la condición de consumidores y que la cláusula que fija el interés moratorio no es abusiva, debiendo aplicarse en todo caso los intereses previstos en los arts. 1108 CC y 576 LEC . Los demandados, por su parte, no sólo se oponen al recurso de apelación sino que además formulan impugnación insistiendo en el carácter abusivo de otras cláusulas.



SEGUNDO.- Principiando por el recurso de apelación interpuesto por la ejecutante, la primera cuestión a determinar es si los demandados ostentan o no la condición de consumidor. La cuestión es relevante porque el concepto de abusividad no es predicable fuera del ámbito de la tutela del consumidor. La STS de 9 de mayo de 2013 , en su fundamento jurídico 233 c), rechaza expresamente que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Igualmente, el art.8.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación fija el control de contenido por abusividad para aquellas condiciones generales en contratos con consumidores y usuarios.

La recurrente les niega tal condición porque el importe del préstamo concedido en fecha 27 de junio de 2006 no fue destinado a la adquisición de la vivienda sobre la que se constituye la hipoteca pues los demandados ya eran propietarios de la misma desde el 14 de enero de 2002.

Aun cuando la escritura de préstamo hipotecario de 27 de junio de 2006 fue otorgada bajo la vigencia de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios de 1984, podemos acudir al concepto de consumidor que contiene el art. 3 del Texto Refundido aprobado por el R.D. Legislativo 1/2007, en su redacción dada por la Ley 3/2014 de 27 de marzo a cuyo tenor 'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.' En el presente caso, no obstante las manifestaciones de la recurrente, lo cierto es que no consta que los demandados, personas físicas, hayan destinado el importe del préstamo a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, por lo que, tratándose además de su vivienda habitual y constando en la escritura que solicitan la concesión del préstamo con garantía hipotecaria para refinanciación, procede afirmar su condición de consumidor.

En segundo lugar, la entidad financiera muestra su disconformidad con el pronunciamiento del auto impugnado que declara la nulidad por abusiva de la cláusula que fija un interés moratorio superior en 15 puntos porcentuales al Euríbor. Alega la recurrente que no ha aplicado a las cuotas vencidas impagadas el interés de demora pactado (Euribor más 15%) sino que ha aplicado intereses inferiores, concretamente de 5,965% a las cuotas de julio a octubre de 2012 y de 4,640% a las cuotas posteriores. Además, la entidad financiera postula la posibilidad de liquidar los intereses al triple del interés legal y la aplicación de los arts. 1108 CC y 576 LEC .

El motivo debe ser desestimado. En relación a los intereses moratorios, la STJUE de 14 de marzo de 2013 señala que 'en cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, procede recordar que a la luz del número 1, letra e), del anexo de la Directiva, en relación con lo dispuesto en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la misma, el juez remitente deberá comprobar en particular, como señaló la Abogada General en los puntos 85 a 87 de sus conclusiones, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de este tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlo.' Por su parte, el art. 85.6 LGDCU considera abusivas las cláusulas que impongan una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que produzca un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes.

Aunque no existía un criterio unánime entre los Tribunales, la jurisprudencia reciente venía considerando que la medida común del perjuicio del acreedor por el incumplimiento de una obligación dineraria consiste en la imposición al deudor de una sanción que se calcula en relación al interés legal del dinero. Este concepto de interés legal es el que manejan la Ley de Crédito al Consumo, la Ley de Lucha contra la Morosidad en operaciones comerciales o la Ley de Contrato de Seguro. Y a él se refiere también ahora el artículo 114 de la Ley Hipotecaria en su nueva redacción dada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, a cuyo tenor 'los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago'.

El Juzgado de Primera Instancia considera que el interés de demora pactado en la escritura de préstamo hipotecario consistente en el interés que resulte de aplicar el incremento en quince puntos al interés pactado, es abusivo y la Sala comparte tal apreciación porque excede de los márgenes utilizados por la legislación y la jurisprudencia a estos efectos y porque el interés legal del dinero al tiempo en que se suscribió el préstamo en el año 2006 era del 4%, sin que sean atendibles las manifestaciones de la entidad bancaria cuando alega que no ha aplicado el interés de demora pactado pues el carácter abusivo de la cláusula no puede depender obviamente de la decisión arbitraria de la ejecutante de aplicar o no el interés pactado.

Así pues, procede confirmar el carácter abusivo de la cláusula relativa al interés de demora.

Por lo que se refiere a las consecuencias de la anterior declaración, CAISSE REGIONALE DE CREDIT AGRICOLE SUD MEDITERRANÉE alega que la nulidad por abusiva de la cláusula del interés moratorio no puede producir el efecto de que la deuda deje de generar intereses moratorios y defiende que debe aplicarse el triple del interés legal a que se refiere el artículo 114 LH o los intereses del art. 1108 CC o del artículo 576 LEC .

Tampoco este motivo de apelación puede prosperar, siendo correcta la solución adoptada por la resolución de instancia.

Efectivamente, consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios es su no aplicación, sin posibilidad de moderación ni de integración. Así lo dispone el artículo 83.1 LGDCU al prever que 'las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas' y así lo ha declarado reiteradamente el Tribunal Europeo y nuestra jurisprudencia más reciente. En este sentido la STJUE de 14 de junio de 2012 prohibió la moderación de las cláusulas declaradas abusivas precisamente para disuadir de su uso. La SAP Barcelona, sección 16, de 15 de febrero de 2013 , en aplicación de dicha resolución declara que 'se ha de poner de manifiesto que la consecuencia de la abusividad que aquí se declarará no puede ser la moderación que, por lo demás, de modo incorrecto, apuntó el deudor, sino la absoluta nulidad de la cláusula contractual, con la consiguiente imposibilidad de reconocer a la acreedora interés moratorio alguno' . El TS, en sentencia de 9 de mayo de 2013 , ha declarado de forma general que ' la posibilidad de integración y reconstrucción 'equitativa' del contrato ha sido declarada contraria al Derecho de la Unión por la STJUE ya citada de 14 de junio de 2012 , Banco Español de Crédito, apartado 73, a cuyo tenor '[...] el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , que atribuye al Juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva' .

Con arreglo al principio de primacía, el Derecho europeo tienen un valor superior a los Derechos nacionales de los Estados miembros. Se trata de un principio fundamental del Derecho europeo que, como el de efecto directo, no está inscrito en los tratados, pero ha sido consagrado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) desde la Sentencia Costa contra Enel de 15 de julio de 1964 , al declarar que el Derecho procedente de las instituciones europeas se integra en los sistemas jurídicos de los Estados miembros, obligados a respetarlo y que, en virtud de la primacía del derecho de europeo, si una norma nacional es contraria a una disposición europea, las autoridades de los Estados miembros deben aplicar la disposición europea; ello no supone la anulación o derogación del Derecho nacional, sino que su carácter obligatorio queda suspendido.

Atendido lo expuesto, cabe concluir que en el ámbito de contratos celebrados con consumidores, no es posible acudir al art. 114 LH y a la DT 2ª de la Ley 1/2013 para reducir el interés moratorio pactado a tres veces el interés legal del dinero, como pretende la entidad financiera, ni tampoco a los artículos 576 LEC o 1108 CC , porque ello supondría integrar el contrato, facultad que el ordenamiento y jurisprudencia comunitarios no permiten.

Procede, por tanto, desestimar el recurso de apelación interpuesto por CAISSE REGIONALE DE CREDIT AGRICOLE SUD MEDITERRANÉE contra el auto del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vilafranca del Penedès de fecha 2 de diciembre de 2013 .



TERCERO.- Los demandados, por su parte, impugnan el auto mencionado e insisten en la nulidad de determinadas cláusulas del préstamo hipotecario. La ejecutante postula la inadmisibilidad de la impugnación a tenor de lo dispuesto en el art. 695.4 LEC entonces vigente.

El precepto mencionado, sin embargo, ha sido objeto de modificación por el RD-Ley 11/2014, de 5 de septiembre, de tal suerte que ahora 'contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4º anterior, podrá interponerse recurso de apelación' . La Disposición Transitoria Cuarta del R.D-Ley citado concede un plazo de un mes a las partes ejecutadas para que puedan formular recurso de apelación en aquellos procedimientos de ejecución en curso en los que ya se hubiere dictado auto desestimatorio.

Conforme a lo expuesto, debe afirmarse la posibilidad de recurrir en apelación por parte de la ejecutada y por tanto también de formular impugnación.



CUARTO.- Los demandados reproducen en esta alzada los mismos argumentos que los invocados en la instancia que se examinan a continuación, distinguiendo entre el pacto unilateral de liquidez y el resto de cláusulas.

1) Pacto unilateral de liquidez de la deuda. Los demandados consideran que dicha cláusula es abusiva porque a éstos no les es posible calcular el quantum de la liquidación para poder corroborar que dicha suma coincide con la determinada por la cantidad bancaria, máxime cuando de dicha posibilidad se derivan dos efectos procesales de suma importancia cuales son la posibilidad de oponerse a la ejecución despachada y la posibilidad de enervar la acción hipotecaria. Lo primero que cabe señalar es que los demandados no identifican la concreta cláusula de la escritura que contiene dicho pacto. En segundo lugar cabe advertir que una cláusula no es abusiva por el solo hecho de formar parte de un contrato de adhesión suscrito entre una entidad bancaria y un particular consumidor pues el pacto de liquidación unilateral conforme a la forma convenida en el contrato no atenta a las exigencias de la buena fe objetiva, ni causa un desequilibrio importante en cuanto a los derechos y obligaciones derivados del contrato ya que al alcance del cliente está la impugnación de la liquidación en caso de no estar conforme con la misma. En tercer lugar, tiene razón el juez a quo cuando señala que no se trata propiamente de una cláusula sino de una mera operación aritmética, cuya corrección ha sido verificada por el notario y que en todo caso los demandados pueden comprobar pues los criterios para la determinación de la cantidad adeudada se contienen en la escritura. Finalmente, tampoco pueden ser atendidas las alegaciones de los demandados cuando afirman que nadie les informó en el momento de firmar la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de las verdaderas consecuencias para el caso de incumplimiento cuales son la pérdida de la vivienda y la posibilidad de quedarse en la calle, pues es un hecho notorio de general conocimiento las consecuencias que conlleva el impago de la hipoteca.

2) Resto de cláusulas. Los demandados también denuncian por abusivas las cláusulas relativas a las comisiones por gestión de cobros de impagados o reclamaciones de posiciones deudoras, responsabilidad universal, cesión de crédito, orden de imputación de pagos, prohibición de arrendar y renuncia al fuero propio, alegando que no son transparentes. Según determina el artículo 695 sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde, entre otras causas, en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible . Sólo la cláusula relativa a las comisiones por gestión de cobros de impagados cumple estos requisitos en tanto que, incluida en la liquidación de la deuda que ha efectuado la ejecutante, determina la cantidad reclamada, por lo que sólo sobre ella debe resolverse en este incidente de oposición sin entrar a conocer de las restantes cláusulas denunciadas que exceden del ámbito propio de esta causa de oposición.

Por lo que se refiere a las comisiones, la cláusula en cuestión es la 5ª relativa a Gastos accesorios en la que se estipula que toda cuota no satisfecha a su vencimiento devengará en concepto de gastos de reclamación la cantidad que resulte de aplicar las tarifas vigentes, aprobadas por el Banco de España, actualmente fijadas en la suma de treinta y seis euros y seis céntimos (# 36,06) . Por este concepto de gastos de reclamación, la ejecutante reclama la suma de 288,48 #.

Entendemos que la cláusula es abusiva porque supone un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes al implicar un incremento injustificado de los costes que debe soportar el prestatario en caso de impago y porque toda comisión debe responder a gastos realmente soportados por la entidad bancaria y en el presente caso la actora nada acredita. La comisión implica un cargo automático por el mero hecho de constituirse el prestatario en mora, cuando la comisión sólo es devengable, según la normativa vigente, por la prestación de un servicio que es lo que legitima a tal cobro, pero no su aplicación automática. Como señala la sentencia de la AP Madrid, sec. 12ª, de 28 de noviembre de 2013 'no se aplicarán en el caso que nos ocupa los intereses moratorios ni tampoco las comisiones aplicadas por reclamación de posiciones deudoras vencidas, que no se justifica a qué responde concretamente, ni en qué han consistido los gastos por reclamación, por lo que se ignora qué servicio se factura realmente. En este sentido ya se pronunció esta Sala en su Sentencia de once de julio de dos mil doce , en cuanto se recogen que '... los conceptos de gastos no pueden ser cargados sin más. Se requiere la justificación de los mismos, pues éste es un concepto estrictamente indemnizatorio' Y no es válida una cláusula 'en la que se disfrazan tales gastos como comisiones, cuando el impago de una cuota, que sería el hecho que la devenga, ya está cubierto por el interés moratorio pactado. Se reduplicanlos costes en perjuicio del consumidor, y, por ello, la cláusula no es aceptable.' Procede, por tanto estimar en este único punto la impugnación formulada por los demandados y declarar nula la cláusula 5ª apartado e) de la escritura de préstamo hipotecario, siendo inexigible la cantidad reclamada por este concepto.



QUINTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por CAISSE REGIONALE DE CRÉDIT AGRICOLE MUTUEL SUD MEDITERRANÉE contra el auto del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vilafranca del Penedès de fecha 2 de diciembre de 2013 dictado en los autos de Oposición Ejecución Hipotecaria nº 364/2013 y ESTIMAR PARCIALMENTE la impugnación formulada por D. Samuel contra la mencionada resolución y declarar abusiva la cláusula 5ª e) de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 27 de junio de 2006 siendo inexigible la cantidad reclamada en concepto de gastos de devolución.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

De conformidad con lo dispuesto en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, visto el resultado de la resolución recaída, que comporta la pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir por CAISSE REGIONALE DE CREDIT AGRICOLE , dada la desestimación del recurso que interpuso, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

Y procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente Samuel , habida cuenta de la estimación parcial del recurso interpuesto por la misma.

Contra la presente resolución, no cabe recurso ordinario alguno.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados indicados al margen; doy fe.