Auto CIVIL Nº 82/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 687/2016 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
JUZGADO DE ORIGEN: Juzgado de Primera Instancia nº 12 de MÁLAGA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 687/2016
EJECUCIÓN HIPOTECARIA Nº 1423/2014
A U T O Nº 82
Presidente Ilmo. Sr :
D José Javier Díez Núñez
Magistrados Ilmos Srs :
D Melchor Hernández Calvo
Dª Soledad Velázquez Moreno
En la Ciudad de Málaga a 27 de Febrero de 2018.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Málaga, ha visto y examinado el recurso de apelación
interpuesto contra Auto de fecha 12 de Febrero de 2016 recaído en los autos Ejecución Hipotecaria número
1423/2014 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 de Málaga promovidos por la entidad
Caixabank SA representada por el Procurador D Agustín Moreno Kustner, siendo parte ejecutada D Victorino
representado por el Procurador D Carlos Buxó Narvaez, pendientes en esta Sala en virtud de recursos de
apelación interpuestos por las partes, siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Dª . Soledad
Velázquez Moreno.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia Nº 12 de Málaga dictó auto de fecha 12 de Febrero de 2016 en el procedimiento del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así : 'Estimar en parte la oposición formulada, debiendo seguir adelante la ejecución despachada por la cantidad que resulte, una vez que se proceda por la parte actora a realizar nueva liquidación de intereses conforme a esta resolución, sin que proceda imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra el expresado auto se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación por la entidad Caixabank SA y por D Victorino , que fueron admitidos a trámite, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba, ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 27 de Febrero de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para resolver.



TERCERO.- En la tramitación de éste recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Comenzando por el recurso de apelación formulado por la entidad ejecutante, insiste la misma en la validez de clausula reguladora de los intereses de demora una vez recalculados al 12%.

Nuestro Tribunal Supremo en su sentencia de Pleno de fecha 3 de junio de 2016 establece que ' «(E)l art.

114.3 Ley Hipotecaria no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios conforme a la normativa sobre protección de consumidores. Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado ( sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero ). Pero en los reseñados precedentes no establecimos ningún criterio objetivo, similar al que sí introdujimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , sobre cuándo puede considerarse abusivo el interés pactado. En aquella sentencia 265/2015, de 22 de abril , llevamos a cabo un enjuiciamiento respecto de una cláusula de intereses de demora en préstamos personales destinados al consumo, y concluimos «abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal». Para llegar a esta conclusión seguimos el siguiente razonamiento: «en el caso de los préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado [...], por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto, incluso en aquellos casos en los que el deudor es un profesional, como ocurre con las previsiones ya comentadas de la Ley del Contrato de Seguro, durante los dos primeros años de demora, y de la Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. La Sala, a la vista de lo anteriormente expuesto, considera que el profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría en el marco de una negociación individual una cláusula de interés de demora en un préstamo personal que supusiera un incremento considerable del interés remuneratorio. Además, una cláusula de interés de demora que supusiera un incremento excesivo del tipo porcentual respecto del interés remuneratorio no sería adecuada para garantizar la realización de los objetivos que las normas que establecen un interés de demora en distintos campos de la contratación persiguen, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe. La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia. La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia. En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art. 114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales. Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero , que 'resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual'. Además, también en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarados abusivos que, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado. De este modo, en el presente caso, el interés de demora pactado del 19% era manifiestamente superior al interés remuneratorio incrementado en 2 puntos, razón por la cual debemos considerarlo abusivo y así debía haber sido apreciado por la sentencia recurrida. También lo sería, en el caso de contratos concertados por profesionales con consumidores, el interés recalculado conforme al límite legal del art. 114.3 LH . Este límite operará, dentro de los supuestos previstos en el propio precepto, para aquellos supuestos distintos a la contratación con consumidores bajo condiciones generales, en que deberá aplicarse el límite del interés remuneratorio incrementado en dos puntos.' Conforme a lo anterior, nuestro Tribunal Supremo ha venido a establecer que en el caso de los préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado, por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto, incluso en aquellos casos en los que el deudor es un profesional, como ocurre con las previsiones ya comentadas de la Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Así las cosas, el profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría en el marco de una negociación individual una cláusula de interés de demora en un préstamo personal que supusiera un incremento considerable del interés remuneratorio. Además, una cláusula de interés de demora que supusiera un incremento excesivo del tipo porcentual respecto del interés remuneratorio no sería adecuada para garantizar la realización de los objetivos que persiguen las normas que establecen un interés de demora en distintos campos de la contratación, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe. Es por todo ello, que nuestro Tribunal Supremo consideró que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia. Por ello, considera abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal. Criterio que mantiene, según su sentencia de Pleno de fecha 3 de junio de 2016, respecto de los préstamos hipotecarios, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado. En consecuencia, el interés de demora establecido en la escritura objeto de esta ejecución es abusivo porque consistía en la adición de mucho mas de los dos puntos porcentuales antes referidos. La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia. Por lo que procede mantener la declaración de abusividad realizada por el Juez de Instancia, desestimando íntegramente el recurso de apelación formulado por la entidad Caixabank.



SEGUNDO.- En relación con el recurso formulado por D Victorino , insiste la parte apelante en la nulidad de la clausula suelo, establecida en la escritura de hipoteca.

Pues bien, sobre la posible nulidad de dicha cláusula, la STJUE de 14 de marzo de 2013 no aporta criterios particulares respecto de la misma, debiendo acudirse a la STS del Pleno de la Sala civil de 9 de mayo de 2013 que establece los siguientes criterios o parámetros: 1.- No es preciso que exista equilibrio 'económico' o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo.

2.- La transparencia material (de contenido) en contratos de consumo se refiere al control de la existencia de una información suficientemente clara que permita la comprensibilidad real de la importancia de la cláusula en el desarrollo razonable del contrato; que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

3.- Que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

4.- La oferta de cláusulas suelo y techo, cuando se hace en un mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsión de la información que se facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo.

5.- Que no estén enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificulten su identificación y proyectan sombras sobre lo que aisladamente sería claro.

6.- Si existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

7.- Si hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad- caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil del cliente no se le ofertan las mismas.

8.- Que se haya informado perfectamente del comportamiento previsible del índice de referencia, cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible , esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.

9.- Si la cláusula, pese a incluirse en un contrato ofertado como préstamo a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, lo convierte en un préstamo a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician las bajadas del tipo de referencia.

10.- Si la oferta como interés variable, al no completarse con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permita percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas.

11.- Si, pese a tratarse de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, se le da un tratamiento impropiamente secundario, en el sentido de no llegar a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas del prestatario, lo que incide en la falta de claridad de la cláusula al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato.

12.- Si lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo, de forma que el contrato de préstamo teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza.

Pues bien, en el presente caso, no consta se hayan realizado simulaciones de escenarios diversos, ni que se haya dado al prestatario una información específica sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo o sobre el comportamiento previsible del índice de referencia (al menos a corto plazo), concurriendo así algunos de los parámetros fijados por el TS tendentes a reforzar la apreciación de la nulidad pretendida.

Asimismo y aun cuando en apariencia se pactaba un tipo de interés variable no existía tal tipo por debajo de la cláusula suelo, sino de hecho un tipo fijo lo que integra un factor de distorsión de la información. Concurren así pues indicios de que la oferta del interés variable no se completó con una información adecuada sobre los efectos de la cláusula suelo. En definitiva, puede concluirse que, pese a tratarse de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, se le dio un tratamiento impropiamente secundario, lo que pudo implicar que el ejecutado no percibió la verdadera relevancia que podía tener en el funcionamiento ordinario del contrato.

La consideración conjunta de todos los criterios expuestos impone apreciar la nulidad de la referida cláusula.



TERCERO.-Por lo que respecta a los efectos derivados de tal declaración de nulidad el TS en sentencia de pleno de fecha 25/3/2015, estableció: 'La Sentencia recurrida, con argumentos más acordes con un recurso de revisión de la sentencia del Pleno de la Sala de 9 de mayo de 2013 que de aplicación de su doctrina a los actores afectados directamente por la misma, niega la irretroactividad y accede y estima la devolución de las cantidades reclamadas, argumentando la diferente naturaleza de las acciones ejercitadas, una de cesación y otra individual, añadiendo que en la colectiva no se solicitó la devolución de las cantidades abonadas en virtud de las condiciones a que afecta la sentencia, mientras que en la acción individual si se contempla tal pretensión.

Sin embargo, tal distinción entiende la Sala que no se contempla en la Sentencia del Tribunal Supremo( se refiere a la STS 13/5/2013 ), recogiendo su parágrafo 282 que «como apunta el Ministerio Fiscal, la finalidad de las acciones de cesación no impide el examen de los efectos de la nulidad determinante de la condena a cesar en la utilización de las cláusulas abusivas y a eliminar de sus contratos los existentes, cuando éstas se han utilizado en el pasado.» Además, añadimos que no resulta trascendente, al efecto aquí debatido(se refiere a los efectos de la nulidad y por ende de la devolución de cantidades), que se trate de una acción colectiva o de una individual, puesto que el conflicto jurídico es el mismo y estamos en presencia de una doctrina sentada por la repetida sentencia para todos aquellos supuestos en que resulte, tras su examen, el carácter abusivo de una cláusula suelo inserta en un préstamo de interés variable cuando se den las circunstancias concretas y singulares que el Tribunal Supremo entendió que la tiñen de abusiva, debiendo ser, por ende, expulsada del contrato.' 'Con las anteriores consideraciones el singular recurso que se somete a nuestro conocimiento tendría respuesta en sentido estimatorio. No obstante, en él se plantea la eficacia irretroactiva de la Sentencia de Pleno de la Sala de 9 de mayo de 2013 , que viene mereciendo respuestas dispares por parte de nuestros Tribunales en cuanto a la devolución o no de las cuotas percibidas por las entidades prestamistas en aplicación de la cláusula suelo declarada abusiva.

Teniendo como guía el respeto a nuestra doctrina, a la unificación que debe hacerse de ella en su aplicación y, a la postre, la seguridad jurídica, principio informador del ordenamiento jurídico ( Art. 9.3. CE ), entendemos necesario ofrecer respuesta a tan debatida cuestión, no revisando la fijada sino despejando dudas y clarificando su sentido.' 'Una vez expuesta la decisión de la Sala y diseccionada su motivación, se puede concluir que a partir de la fecha de publicación de la sentencia del pleno del 9 mayo 2013 no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia.

Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013 , reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada.

Se fija como doctrina: 'Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

Sin embargo, el día 21 de diciembre de 2016, el TJUE se ha pronunciado con toda claridad sobre la solución fijada por la jurisprudencia del Tribunal supremo, considerándola incompatible con el derecho de la UE.

Así, en sus conclusiones establece que 'El artículo 6, apartado 1 de la directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3.1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

'Pues bien , la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11, EU:C:2013:164 , apartado 60).

En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C 173/09, EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C 441/14, EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C 614/14, EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C 554/14, EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70).

De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.' A la vista de lo anterior, procede aplicar lo resuelto por el TJUE, así como entrar a examinar las consecuencias que dicha declaración de nulidad produce en la presente ejecución hipotecaria.

El artículo 695.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establece que se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución, mientras que en otro caso se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva.

Pues bien, resulta evidente que la cláusula hoy declarada nula ha determinado la liquidación del saldo deudor que fue notificada a los ejecutados y dicha liquidación deviene claramente errónea. Ni eran correctas las cuotas adeudadas, ni el importe del principal, ni el de los intereses, porque el recálculo derivado de la nulidad de la cláusula suelo afecta a todo el cuadro de amortización.

Estimando por tanto que dicha liquidación errónea fundamentó la ejecución, por imperativo legal deberá procederse al sobreseimiento de la misma. Esto es, la ejecutante ha iniciado el procedimiento dando por vencido un préstamo, derivando dicho vencimiento del impago de cantidades cuyo importe fue calculado de conformidad con una cláusula que ha sido declarada nula.

En definitiva, debemos concluir que la nulidad de una cláusula suelo impide tener acreditado un incumplimiento del deudor con la gravedad necesaria para permitir un vencimiento anticipado y con él, el inicio de la ejecución hipotecaria.

En atención a lo expuesto procede estimar el recurso de apelación declarando la nulidad de la cláusula suelo y el sobreseimiento de la ejecución.



CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación formulado por la entidad Caixabank se imponen a la parte apelante de esta alzada derivadas de su recurso.

Estimado el recurso de apelación formulado por D Victorino no cabe hacer especial pronunciamiento sobre las costas ocasionadas en esta alzada derivadas del citado recurso, a tenor de lo establecido en los artículos 394 y 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación al caso,

Fallo

Desestimar íntegramente el recurso de apelación formulado por la entidad Caixabank SA a quien se imponen las costas de esta alzada derivadas de su recurso.

Estimar el recurso de apelación interpuesto por D Victorino contra el auto de 12 de Febrero de 2016 dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Málaga , en los autos de que el presente rollo dimana, revocando parcialmente dicha resolución, se declara la nulidad de la cláusula suelo, acordando el sobreseimiento de la ejecución. No se hace imposición de las costas causadas en el citado recurso.

Devuélvanse las actuaciones originales con certificación de esta resolución, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su conocimiento y efectos.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados de la Sala, doy fe.