Auto CIVIL Nº 85/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 22/2020 de 16 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
AUTO: 00085/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Modelo: N10300
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Teléfono: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MV
N.I.G. 15030 42 1 2019 0004139
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000022 /2020
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 11 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: ENJ EJECUCION DE TITULOS NO JUDICIALES 0000069 /2019
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey el siguiente
A U T O 85/2020
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a dieciséis de julio de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005 de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de
Ejecución de Títulos no judiciales, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de A Coruña, a los que
ha correspondido el Rollo 22/20, en los que aparece como parte APELANTE: DOÑA Marí Jose representado/
a por el/la Procurador/a Sr/a. Doldan Palacios, y como APELADO: BANCO SANTANDER S.A. representado/a
por el/la Procurador/a Sr/a. Alonso Lois y como partes no personadasDON CANDAL BOUZA S.L Y Teodulfo
, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON CARLOS FUENTES CANDELAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de A Coruña, se dictó Auto en fecha 2 de diciembre de 2019 cuya parte dispositiva dice como sigue: ' 1.- Desestimar la oposición contra la ejecución despachada planteada por la parte ejecutada, por los motivos expuestos en la presente resolución.

2.- Seguir adelante la presente ejecución y por la cantidad despachada, en los términos ya acordados, condenándose, además, en las costas a la parte ejecutada opuesta.'

SEGUNDO.- Notificado dicho Auto a las partes, se interpuso contra el mismo en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Marí Jose , que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala el día 14 de julio de 2020, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso de han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el procedimiento de ejecución que nos ocupa en esta apelación, iniciado por demanda del Banco de Santander, se interpone por parte de una de las fiadoras solidarias demandada, Doña Marí Jose , recurso de apelación contra el auto del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de A Coruña que desestimó los motivos de oposición de todos los demandados frente a la ejecución en marcha, en reclamación del pago del saldo que adeudarían del contrato de préstamo personal de formalizado en la póliza de 23 de julio de 2009 intervenida notarialmente, a que se refiere la demanda ejecutiva.



SEGUNDO.- El Juzgado basó su decisión, por un lado, en no ser de aplicación la normativa protectora de los consumidores por ser la deudora principal una sociedad limitada y estar destinado el préstamo a la reforma del local comercial en que desarrolla sus actividades negociales, negando por ello a los demandados la condición de consumidores. Por otro lado, no habría ni el menor indicio de prueba respecto de la alegación de falta de legitimación activa del Banco respecto a una supuesta cesión del negocio jurídico. Además de lo dispuesto en el artículo 557 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre las causas oponibles frente a la ejecución, que serían un listado cerrado y no cabría entrar en la valoración de posibles errores de consentimiento de una fiadora, sin perjuicio de poderlo plantear en un proceso declarativo.



TERCERO.- En el recurso de Doña Marí Jose se reprocha al auto del Juzgado infracción de la Directiva europea sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores y del Texto Refundido de la Ley general de defensa de consumidores y usuarios española, pues ella tendría la condición de consumidora, teniendo en cuenta la evolución jurídica en esta materia. Se invoca la doctrina del auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de diciembre de 2015 y la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2018. Sostiene que nunca ha tenido funciones de gerencia de la sociedad limitada, que el administrador único es su padrastro, y no es titular de ninguna participación social, habiéndose constituido en fiadora por razón del parentesco y sin contraprestación.

Sobre esta base alega la nulidad por abusiva de la clausula 8ª de afianzamiento solidario por exigencias del banco para conceder el préstamo, siendo la garantía desproporcionada con una prenda del socio único, y sin habérsele explicado las consecuencias legales y de la renuncia a los derechos o beneficios de orden, división y excusión como fiadora.

También se pide el control de oficio por el Tribunal de otras clausulas abusivas, entre otras las del límite del 5% de la variabilidad del interés de la estipulación 3ª y la de vencimiento anticipado 12ª.

Por parte del Banco ejecutante se alegó en contra del recurso de apelación y pidió su desestimación.

Nuestra conclusión es la de estimar parcialmente el recurso de apelación en el sentido y por las razones que se exponen a continuación.



CUARTO.- Solo se recurre el auto del Juzgado que nos ocupa por parte de Doña Marí Jose , habiéndose aquietado los demás demandados.

Está claro que no es de aplicación la normativa y jurisprudencia protectora de los consumidores y usuarios frente a cláusulas contractuales abusivas para quienes no tengan esa condición, al margen de otro posible régimen jurídico frente a posibles abusos de posición dominante a través de la normativa general.

El Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 2007, determinaba en su artículo 2 su ámbito de aplicación a las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios; su artículo 3 conceptuaba a aquéllos como las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, y, tras reforma de 2014, las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, como también las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial. Por su parte, consideraba empresario a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional ya sea pública o privada, y tras la reforma de 2014, toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Abril de 2019 recoge jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor, resumida en las pautas de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 25 de enero de 2018, C- 498/16 (asunto Schrems): '(i) El concepto de 'consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de 'consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor'.

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

Criterios que han sido reiterados recientemente por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg- Wolfsberg eGen), que en relación con la materia litigiosa expresa: 'El concepto de 'consumidor' [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada).

'Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido por dicho Reglamento para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16, EU:C:2018:37, apartado 30 y jurisprudencia citada).

'Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95, EU:C:1997:337, apartado 17)''.

Añade la sentencia citada del Tribunal Supremo que 'este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo; 166/2014, de 7 de abril; 688/2015, de 15 de diciembre; 367/2016, de 3 de junio; 16/2017, de 16 de enero; 224/2017, de 5 de abril; 594/2017, de 7 de noviembre; y 356/2018, de 13 de junio'.

En la misma línea la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de marzo de 2019, caso Henri Pouvin, C-590/17, dice: En su apartado 22 que, conforme a la Directiva europea y contratos regulados por la misma, es «consumidor» toda persona física que actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional, y «profesional» toda persona física o jurídica que actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada. En el 24, que el concepto de «consumidor» tiene carácter objetivo y es independiente de los conocimientos concretos que pueda tener la persona de que se trata, o de la información de que dicha persona realmente disponga ( sentencia de 3/9/2015, Costea, C-110/14). En el 25 recuerda, con la misma sentencia del caso Costea, que el consumidor se halla en situación de inferioridad con respecto al profesional, en lo que respecta tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas. En el 26, también con cita de la sentencia Costea, indica que el juez nacional debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso que puedan demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato considerado y, en particular, la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio. Añade en el 28 que esta concepción amplia del concepto de «consumidor» permite garantizar la protección que otorga esa Directiva a todas las personas físicas que se encuentren en la situación de inferioridad mencionada. Pero también recuerda en el apartado 33, respecto del concepto de «profesional», su sentido amplio ( sentencia de 17 de mayo de 2018, Karel de Grote, C-147/16, apartado 48 y jurisprudencia citada); y en el 36 que es un concepto funcional que exige apreciar si la relación contractual forma parte de las actividades que una persona ejerce con carácter profesional (misma sentencia Karel, 55). Por lo que, señala en el apartado 41 que, al igual que el concepto de «consumidor», el de «profesional» tiene carácter objetivo y no depende de que el profesional decida contratar como su actividad principal o secundaria y accesoria.

Por su lado, en su Auto de 19 de noviembre de 2015, asunto C-74/15, Tarcu vs Banca Sanpaolo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea también admite que puede ser considerado consumidor un fiador que interviene en el contrato para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil haya asumido frente a una entidad bancaria en el marco del contrato de crédito, cuando esa persona física haya actuado con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad, cual la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social. Doctrina reiterada en el Auto de 14 de septiembre de 2016, C534/15, Dumitras vs BRD Groupe Société Générale.

Con base en la normativa y doctrina expuesta, en el caso que nos ocupa, la decisión del Juzgado es correcta en cuanto a negar la condición de consumidores tanto de la sociedad limitada deudora principal como del fiador solidario Don Teodulfo , lo que tampoco se discute por parte de éstos, y dada la finalidad del préstamo para reformas del local donde la primera desarrolla sus actividades negociales y al ser el segundo socio y administrador único de la sociedad. Pero no podemos estar de acuerdo respecto de la recurrente Doña Marí Jose , por cuanto su intervención en el contrato como fiadora solidaria de las obligaciones de pago no ha sido en concepto de empresaria o profesional sino como familiar del socio- administrador y por consiguiente con un propósito ajeno y careciendo de vínculos funcionales con la sociedad mercantil por no ser administradora o gerente ni socia.



QUINTO.- Procede desestimar el motivo de nulidad por abusividad del clausulado contractual referido al afianzamiento solidario y renuncia a los beneficios de orden, excusión y división.

No cabe duda que el Banco puede pedir garantías para conceder el préstamo y entre ellas la ley admite la fianza solidaria. También es indiscutible que Doña Marí Jose prestó voluntariamente su consentimiento obligándose como fiadora. No se plantea una incorrecta redacción o incorporación de la cláusula de afianzamiento, la cual además reúne los requisitos al respecto, sino una falta de transparencia e información de las consecuencias o carga jurídica y económica. Tesis ésta que no podemos aceptar. El clausulado tiene trasparencia suficiente al significar que los fiadores solidarios quedan obligados por el contrato frente a los impagos de la deudora principal a igual nivel que ésta. Y la Ley permite el afianzamiento solidario con los efectos propios de esta clase de obligaciones ( art. 1822 en relación al 1137 y 1144 Código Civil) y la consecuente no aplicación de los beneficios legales de la previa excusión de los bienes del deudor y de división entre cofiadores (expresamente: arts. 1831-2° y 1837-párrafo 2°), cuyos beneficios también pueden ser objeto de renuncia (arts. 1831-1° y 1837- párrafo 2°). Se trata además de un tipo de garantía que no es nada nueva ni sorpresiva o de complejidad sino una figura jurídica tradicional, conocida ya en el Derecho Romano, y de alcance comprensible, máxime en el caso que nos ocupa en que intervino en el otorgamiento el administrador de la sociedad mercantil, que además es padrastro de Doña Marí Jose y ambos tienen el mismo domicilio.



SEXTO.- Con base en el control de oficio de la cláusulas contractuales abusivas para consumidores, así como lo alegado y debatido al respecto en la apelación, no apreciamos falta de incorporación ni de transparencia o abusividad en la clausula de limitación del interés variable del contrato de préstamo personal que nos ocupa, bien destacada en el contrato, redactada de manera sencilla y comprensible, además de coincidir con el porcentaje del primer periodo de pago (del inicio hasta el 30/9/2010), siendo por tanto conocido también su importe o carga económica.

SÉPTIMO.- Respecto del control de la cláusula de vencimiento anticipado decir que en el asunto que nos ocupa no estamos en sede de ejecución hipotecaria, ni está en juego una vivienda, tratándose de una reclamación dineraria ejecutiva derivada de un contrato de préstamo personal bancario, aunque la cuantía es elevada y de larga duración (150 mil euros a 15 años). La cláusula en cuestión comprende cualquier impago pactado de capital o intereses y comisiones.

La resolución o cláusula de vencimiento anticipado, por incumplimiento de los deudores de sus obligaciones esenciales de la gravedad suficiente a dichos efectos, determinaría la pérdida de los plazos pendientes y facultaría al acreedor a exigirle la totalidad de lo adeudado correspondiente tanto a los vencimientos impagados como a los restantes que estaban pendientes y se dan por vencidos anticipadamente sin tener que seguir esperando. La fuente de la resolución del contrato por incumplimiento puede venir pactada en el contrato, como en el caso que nos ocupa, o en la Ley, cual el artículo 1124 Código Civil.

La problemática sobre las cláusulas de vencimiento anticipado, especialmente en procesos de ejecución, ha motivado debates, ciertas vacilaciones, y diversas interpretaciones, incluidos nosotros.

Principalmente se ha dado en materia de ejecución hipotecaria, dadas sus características, su carácter expeditivo, sus graves consecuencias, máxime cuando afecta a una vivienda habitual o familiar, sus limitaciones, y por estar basado en un título muy formal, escriturario, inscrito en el Registro de la Propiedad, y, en esa tesitura, por las dudas que se han suscitado en orden a la admisibilidad o no de dicha vía procedimental si la cláusula se tiene por no puesta debido a una nulidad por abusividad, y si la continuidad de tal procedimiento pese a ello resulta o no ajustada a la Ley y beneficioso o perjudicial para el consumidor ejecutado, o si ha de acudirse al proceso declarativo correspondiente.

La sentencia del Tribunal Supremo (Pleno) de 11 de septiembre de 2019, tras el Tribunal de Justicia Europeo, se ha pronunciado al respecto y acerca de la continuidad o no de la ejecución hipotecaria según los diversos casos especificados en ella.

Más recientemente, la sentencia del Pleno de 12 de febrero de 2020 ha tratado el tema de la nulidad por abusividad de las clausulas de vencimiento anticipado en préstamos personales, en el seno de un procesos ordinario, si bien que indicando la doctrina correcta y algunos criterios distintos de los de los préstamos hipotecarios: 'Con carácter general, esta sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que estuviera claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pudiera quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el art. 1256 CC ( sentencias 506/2008, de 4 de junio; o 792/2009, de 16 de diciembre). Es decir, la posible abusividad provendría de los términos en que la condición general predispuesta permita el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es, per se, ilícita'.

'En todo caso, haciendo nuestra la jurisprudencia del TJUE ( SSTJUE, de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 Aziz, y 26 de enero de 2017, asunto C- 421/14, Banco Primus; y AATJUE de 11 de junio de 2015, asunto C-602/13, y 8 de julio de 2015, asunto C-90/14), hemos declarado que, para que una cláusula de vencimiento anticipado no sea abusiva, debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo. Desde ese punto de vista, parece evidente que una cláusula que permite el vencimiento anticipado por el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de obligaciones accesorias, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves'.

'A diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, en los contratos de préstamo personal, la supresión o expulsión de la cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva no compromete la subsistencia del contrato ( sentencia 463/2019, de 11 de septiembre). En consecuencia, no podemos extraer las consecuencias establecidas por la jurisprudencia del TJUE sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional en casos en que el contrato no pueda subsistir y su nulidad resulte perjudicial para el consumidor (por todas, STJUE de 26 de marzo de 2019)'.

'Pero es que, además, también a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, respecto de los que existen normas legales que permiten el vencimiento anticipado -no solo como pacto, sino como previsión legal- ( arts. 693.2 LEC y 24 LCCI), no hay una regulación equivalente para los préstamos personales o sin garantía'.

'Finalmente, la abusividad de la cláusula no puede ser salvada porque no se aplicó en su literalidad y la entidad prestamista soportó un periodo amplio de morosidad antes de ejercitarla, porque ello contraviene la jurisprudencia del TJUE. Así la STJUE de 26 de enero de 2017, caso Banco Primus, asunto C-421/14, declaró, precisamente en relación con una cláusula de vencimiento anticipado' (...) Con base en esta jurisprudencia hemos de concluir que la concreta cláusula de vencimiento anticipado del caso que nos ocupa es abusiva para la consumidora Doña Marí Jose al no modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, facultando a la entidad bancaria a darlo por vencido por cualquier incumplimiento y momento.

Han quedado despejadas las dudas o vacilaciones en cuanto a que la consecuencia de la nulidad de cláusulas abusivas de ese tipo en una ejecución basada en título ejecutivo de préstamo personal no es la denegación del despacho de ejecución o el sobreseimiento, sino el despacho o la continuidad de la ejecución limitada a las cantidades devengadas impagadas a la fecha de interposición de la demanda, con los intereses que sean válidos, sin aplicación o suprimiendo y teniendo por no puesto aquello abusivo y nulo. Se trata de una deuda determinada, vencida, líquida y exigible, fundada en título ejecutivo. Así cabe también deducirlo de la condena de la sentencia del Tribunal Supremo comentada (aunque en relación a un proceso ordinario sobre demanda basada también en el artículo 1124 del Código Civil y acciones de cumplimiento contractual y reclamación de cantidad).

La STS (Pleno) de 19 de febrero de 2020 reitera la doctrina y da la misma solución final: 'la reclamación de cantidad formulada por el banco en su demanda de juicio ordinario puede prosperar respecto de las cuotas que, sin aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado, se encontraban vencidas e impagadas' al tiempo de la interposición de la demanda, además de los intereses remuneratorios devengados, correspondientes a las cuotas vencidas e impagadas.

Otra STS de la misma fecha 19 de febrero de 2020 reitera la doctrina y la misma solución final sobre una demanda monitoria y posterior proceso ordinario de una Caja de Ahorros contra un deudor prestatario.

OCTAVO.- También es abusiva para la consumidora Doña Marí Jose la cláusula de intereses moratorios del 28% anual, al exceder de lo considerado por el Tribunal Supremo como una consecuencia adecuada o proporcionada al incumplimiento.

Los intereses abusivos causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato ( art. 3.1 Directiva y 82.1 TRLGDCU). La Disposición Adicional primera I. 3ª de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, tras la Ley 7/1998 y el artículo 85.6 del Texto Refundido de 2007 incluyen como cláusulas abusivas la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones.

La sentencia del Tribunal Supremo (Pleno) de 22 de abril de 2015 trató de la cuestión de la abusividad de los intereses de demora en contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, al no existir una limitación legal y dada la disparidad de criterios existentes entre los órganos judiciales con su incidencia en el tema de la seguridad jurídica. El Alto Tribunal, tras la oportuna ponderación, declaró en estos contratos abusivas las cláusulas no negociadas que fijen un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado. La adición de un recargo superior supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora contemplados en las normas nacionales ponderadas en la sentencia (entre ellos el art. 114 Ley Hipotecaria).

Además no sería adecuado para garantizar la realización de los objetivos que las normas que establecen un interés de demora en distintos campos de la contratación persiguen, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe.

Indicó como consecuencia de la abusividad que no es la reducción moderadora sino la supresión del interés de demora pactado y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada, al seguir cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario.

La STS (Pleno) de 23 de diciembre de 2015 mantuvo el mismo criterio para los préstamos hipotecarios que el de la sentencia de 22 de abril para los préstamos personales. También otras como la de 18 de febrero de 2016 y las del Pleno de 3 de junio de 2016 y de 28 de noviembre de 2018, esta última dictada tras la sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17, la cual, resolviendo la cuestión prejudicial planteada al respecto, ha avalado dicha jurisprudencia al considerar que la misma no se opone a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Con base en lo expuesto la consecuencia en el caso que nos ocupa para la consumidora es la nulidad de la cláusula de los intereses moratorios, sin perjuicio del devengo de los remuneratorios pactados (llanamente y sin capitalización: ex. art. 319 Código Comercio) hasta el completo pago, que es cosa distinta. A este respecto: 'el pacto de anatocismo no es autónomo, sino que tiene su virtualidad en la previa existencia de un pacto sobre los intereses moratorios. De tal manera que, declarada la nulidad de la estipulación principal, dicha declaración 'arrastra' la validez de la estipulación accesoria, que no puede subsistir independientemente' ( STS -Pleno- de 23 de diciembre de 2015). 'Como quiera que la cláusula de intereses moratorios fue declarada nula por la sentencia de la Audiencia Provincial y dicho pronunciamiento no ha sido impugnado por la entidad prestamista, tratándose de una obligación mercantil a la que es aplicable el art. 319 del Código de Comercio, el capital adeudado seguirá devengando, desde la fecha de presentación de la demanda, el interés remuneratorio pactado ( sentencia del pleno de esta sala 671/2018, de 28 de noviembre, en relación con la STJUE de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17)' (una de las STS -Pleno- de 19 de febrero de 2020).

NOVENO.- La estimación parcial del recurso y en la misma medida de la oposición conlleva no hacer mención de las costas del incidente de oposición ante el Juzgado ni las de la apelación ( arts. 561, 394 y 398 LEC), así como la devolución el depósito que se hubiere constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ).

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación de Doña Marí Jose y se revoca parcialmente el auto recurrido, en el sentido de que se estima en parte la oposición formulada por los ejecutados frente al despacho de ejecución y se declara la nulidad por abusivas, para la ejecutada antes nombrada, de las cláusulas del contrato de préstamo de litis referidas al vencimiento anticipado y a los intereses de demora, quedando la ejecución frente a ella limitada a las cantidades devengadas e impagadas a la fecha de interposición de la demanda (sin perjuicio de poderse pedir la ampliación a nuevos devengos), y siendo de aplicación el devengo los intereses remuneratorios pactados, sobre el principal (sin intereses moratorios), hasta el completo pago, sin mención especial de las costas del incidente de oposición ante el Juzgado, y confirmándose los restantes pronunciamientos. No se hace mención especial de las costas de la apelación y procede devolver el depósito que se hubiere constituido para recurrir.

Así por este auto, del que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro correspondiente, lo pronuncia, manda y firma el Tribunal arriba indicado.