Auto CIVIL Nº 86/2018, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 274/2018 de 09 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
AVILA
AUTO: 00086/2018
Modelo: N10300PL/ DE LA SANTA NÚM 2 Teléfono: 920-21.11.23 Fax: 920-25.19.57
N.I.G. 05019 41 1 2017 0000844
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000274 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de AVILA Procedimiento de origen:
EJH EJECUCION HIPOTECARIA 0000049 /2017
A U T O NÚM: 86/2018
ILUSTRÍSIMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DON JAVIER GARCÍA ENCINAR
MAGISTRADOS:
DON JESÚS GARCÍA GARCÍA
DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ
En Ávila a 9 de noviembre de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de EJECUCIÓN HIPOTECARIA Nº 49/2017, seguido ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ÁVILA, y del que el presente Rollo Nº 274/2018 dimana, siendo apelante la mercantil NAVALPERAL URBANA S.L., representada en la instancia por la Procuradora Dª. PILAR SUSANA LLEBRÉS MAS, y defendida por el Letrado D. GONZALO PÉREZ PÉREZ, y apelada la mercantil BANKIA S.A., representada en la instancia por el Procurador D. JESÚS JAVIER GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ y defendida por el Letrado D. JOSÉ ANTONIO HERRERO HONTORIA, se dictó auto de fecha 24 de abril de 2018, cuya parte dispositiva dice: 'DOÑA MARIA CARMEN DEL PESO CRESPOS, Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número UNO de Ávila, ACUERDA: Desestimar la oposición a la ejecución formulada por el Procurador Sra. Llebres Mas, en nombre y representación de la entidad NAVALPERAL URBANA SL con imposición de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso la parte demandada recurso de apelación, que fue admitido y, seguido el trámite legal, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución, dando lugar a la formación del presente Rollo, quedando el procedimiento para deliberación, votación y dictar la correspondiente resolución al no considerarse necesaria la celebración de vista pública.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. DON JAVIER GARCÍA ENCINAR.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la representación procesal de la parte ejecutada el Auto de fecha 24 de abril de 2.018, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ávila, en sus autos de Ejecución Hipotecaria 49/2.017, por el que se desestimó la oposición suscitada por aquella relativa, por lo que al actual recurso de apelación se refiere, a los siguientes motivos: a) Falt a de legitimación activa de la parte ejecutante por no constar debidamente justificada la inscripción en el Registro de la Propiedad de la titularidad de la garantía real hipotecaria, que parece inscrita a favor de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Ávila, sin que la entidad ejecutante, Bankia S.A., haya procedido a inscribir la cesión del crédito garantizado.

b) Peti ción de suspensión de la ejecución hipotecaria por prejudicialidad civil, al albor de las cuestiones prejudiciales formuladas por la Sala Primera del Tribunal Supremo ante el T.J.U.E.

c) Abus ividad de las cláusulas contenidas en la escritura de préstamo hipotecario relativas a intereses moratorios, vencimiento anticipado, libertad de cesión del crédito garantizado sin necesidad de comunicación al deudor hipotecario y de la cláusula de pacto de liquidez.

Los presentes autos traen causa de un préstamo hipotecario concertado entre la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Ávila y la mercantil Navalperal Urbana S.L., documentado en escritura pública de fecha 29 de junio de 2.006, otorgada ante la Notario de Ávila, Dña. Milagros López Picón, al nº 485 de su protocolo, en cuya condición financiera primera (página 19 de la misma) se establece expresamente el carácter mercantil del préstamo concedido (préstamo a promotor), hipotecando en garantía de la devolución del mismo, entre otras, la finca que es ahora objeto de ejecución.

Con motivo de la aportación del negocio bancario de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Ávila a favor de Banco Financiero y de Ahorros S.A. y de éste último a favor de Bankia S.A., instrumentada en virtud de escrituras públicas otorgadas ante el Notario de Madrid, D. Javier Fernández Merino, con fecha 16 de mayo de 2.011, a los números 622 y 627 de su protocolo, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Ávila transmitió a Banco Financiero y de Ahorros S.A. y éste último a Bankia S.A., toda su actividad bancaria y, en concreto, también los bienes, derechos y obligaciones que son ahora objeto de litigio, habiéndose subrogado Bankia S.A. en la titularidad de los mismos.

El Auto de instancia desestima la oposición suscitada, por cuanto considera a la entidad Bankia S.A.

activamente legitimada para actuar como ejecutante, desestima la solicitud de suspensión por prejudicialidad civil y desecha el control de abusividad de las cláusulas controvertidas a la luz de la legislación tuitiva de consumidores y usuarios, tal y como postula la ejecutada, por no integrar ésta la condición de consumidora.

El recurso de apelación imputa incongruencia omisiva a la resolución recurrida por cuanto considera que no resuelve la alegación de falta de legitimación activa, e insiste en el resto de los motivos de oposición.



SEGUNDO.- Respecto a la alegación de incongruencia omisiva, según constante jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida, entre otras, en SSTS de 26 de Octubre de 2.011, 10 de Octubre de 2.011, 23 de Marzo de 2.011, 1 de Octubre de 2.010, 29 de Septiembre de 2.010, 2 de Diciembre de 2.009, 2 de Noviembre de 2.009 y 22 de Enero de 2.007, el principio de la congruencia proclamado en el Art. 218.1 Lec (que, en su modalidad llamada omisiva, tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del Art. 120.3 CE y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que consagra el Art. 24.1 CE) exige que la sentencia resuelva absolutamente todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente motivada que sea procedente.

Por tanto, para esa jurisprudencia, la congruencia consiste en la necesaria conformidad que ha de existir entre el fallo de la sentencia y las pretensiones deducidas -teniendo en cuenta el petitum (petición) y la causa petendi (causa de pedir)- en los escritos de demanda y contestación -no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos- que constituyen su objeto. La congruencia se da allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, sin que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, por ser finalidad del Art. 218 Lec, la de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión.

Lo dicho supone que, para determinar si una sentencia es incongruente, se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras. Cuando se trata de la segunda instancia (entre las más recientes, STS de 12 de Septiembre de 2.011), el examen debe hacerse entre lo postulado en el escrito de interposición del recurso, en la impugnación o en la oposición al formulado de contrario y el fallo que se recurre, teniendo en cuenta, como límites, el principio que prohíbe la reforma peyorativa (en perjuicio del apelante), el cual, de conculcarse, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia extra petita (más allá de lo pedido), que impide modificar en segunda instancia los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia consentidos por las partes y, por ende, firmes, y el principio tantum devolutum 'quantum' apellatum (solo se defiere al tribunal superior aquello que se apela) según el cual, el tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas expresamente o que, razonablemente, han de entenderse implícitas en la pretensión del recurso de apelación, por ser cuestiones dependientes o subordinadas respecto al objeto de la impugnación. Ambos principios se encuentran recogidos en el Art.

465.4 Lec como manifestaciones en la segunda instancia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( SSTS de 26 de Septiembre de 2.006, 30 de Junio de 2.009, 13 de Octubre de 2.010, por citar sólo algunas).

Esta doctrina declara que no cabe confundir la incongruencia con la falta de motivación -en la medida que el requisito de motivación de las sentencias no está comprendido en el apartado 1 del Art. 218 referido a la congruencia, sino en el apartado 2 ( SSTS de 15 de Junio de 2.009, de 26 de Marzo de 2.008, de 6 de Mayo de 2.008)-, ni con la disconformidad de la parte recurrente con la fundamentación jurídica del fallo ( SSTS de 18 de Octubre de 2.006, 17 de Noviembre de 2.006 y 13 de Diciembre de 2.007).

En relación con el deber de motivación, constituye doctrina del Tribunal Supremo, siguiendo la doctrina del TC ( SSTS de 27 de Junio de 2.011, 30 de Junio de 2.011, 26 de Mayo de 2.011, 26 de Octubre de 2.011, entre las más recientes) que la exigencia constitucional de motivación no impone ni una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino únicamente que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que se vincule a los extremos sometidos por las partes a debate, al margen de que pueda ser sea escueta y concisa, de manera que solo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal, quebrantaría el Art. 24 de la Constitución.

Por otra parte, como señala la reciente STS de 8 de Abril de 2.016 'sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas'. De esta norma, este tribunal ha deducido que la denuncia temporánea de la infracción es un requisito inexcusable, una carga impuesta a las partes que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, ya que, de no hacerlo así, la parte pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso extraordinario ( sentencias núm. 634/2010, de 14 de octubre, y 241/2015, de 6 de mayo), y asimismo, que no puede admitirse el recurso extraordinario por infracción procesal por vulneración del principio de congruencia de la sentencia recurrida si no se ha solicitado, en caso de que se trate de una incongruencia omisiva, la subsanación de la omisión de pronunciamiento o complemento de la sentencia prevista en el art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 30 de diciembre de 2011, sentencia núm. 538/2014, de 30 de septiembre, y las que en ella se citan)'.

Si bien es cierto que tal doctrina se refiere al recurso extraordinario por infracción procesal, no es menos cierto que es perfectamente extrapolable al recurso de apelación. La recurrente no ha cumplido con el requisito de solicitar, por la vía del Art. 215.2 Lec, que el Juzgador de Instancia se pronunciara sobre el pronunciamiento pretendidamente omitido, por lo que la cuestión no es abordable en la segunda instancia, determinando la desestimación del motivo.

A mayor abundamiento, cabe indicar que el Auto recurrido aborda expresamente, con resultado contrario a los intereses de la ejecutada, la invocación de falta de legitimación de la parte ejecutante (folios 3, 4 y 5 del mismo), por lo que no puede imputarse en absoluto el defecto aludido, lo que determina la desestimación del motivo.



TERCERO.- Entrando de lleno en la pretendida falta de legitimación activa que en la alzada se reproduce, no cabe sin dar por reproducidos los extensos y acertados argumentos esgrimidos por la Juzgadora de Instancia, a lo que cabe añadir que tal como se ha planteado el litigio debemos analizar dos situaciones muy diferentes, si es necesario dar cumplimiento al Art. 149 de la Ley Hipotecaria y proceder a la inscripción en el Registro de la Propiedad de la cesión del crédito hipotecario para considerar que se ha producido tal transmisión, y, al margen de ello y cualquiera que fuese la solución que diéramos a este problema, si es necesaria la inscripción de la cesión en el Registro de la Propiedad para considerar al cesionario legitimado para ejercitar la acción hipotecaria este procedimiento.

El primer tema no creemos que nos deba plantear un grave problema ya que existe una doctrina jurisprudencial consolidada ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de Junio de 1.989, 23 de Noviembre de 1.993, 4 de Junio de 2.007), que no vemos razón alguna para no respetar, que estima que no es necesaria la inscripción del título en el Registro de la Propiedad para que tenga eficacia la cesión del crédito hipotecario, indicando la sentencia de 29 de Junio de 1.989 que es la que más en profundidad aborda el tema lo siguiente 'porque si ciertamente la normativa contenida en los indicados preceptos de la Ley Hipotecaria y de su Reglamento aluden a la exigencia de inscripción en el Registro de la Propiedad del crédito hipotecario cedido, ello hay que entenderlo en sus efectos con relación a terceros, puesto que en esta materia el Ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo.

Tratándose de la cesión de créditos hipotecarios, como lo está poniendo de manifiesto el párrafo segundo del invocado artículo 149 de la Ley Hipotecaria cuando previene que 'el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente' significativo, como tiene declarado la Resolución de 22 de diciembre de 1945, de que el hecho de que el demandante actuase en el procedimiento judicial como cesionario del crédito hipotecario, no le priva de la condición de titular favorecido por la inscripción frente al demandado, aunque la cesión haya sido inscrita frente al demandado en fecha posterior, ya que el cesionario se subroga en todos los derechos del acreedor cedente, y por tanto asume la posición jurídica del acreedor hipotecario anterior y preferente al demandado; lo confirma el también invocado artículo 32 de la referida Ley Hipotecaria cuando se manifiesta en el sentido de que los derechos reales no inscritos en el Registro de la Propiedad no perjudicarán a tercero, determinando, como tiene declarado esta Sala en sentencias de 15 de abril de 1899, 27 de octubre y 28 de noviembre de 1900, 1 de junio de 1901, 13 de junio de 1902 y 17 de enero de 1903, que los títulos no inscritos en el Registro de la Propiedad pueden y deben ser estimados, cuando las personas a quienes perjudican no ostentan frente a ellos otros inscritos, dado que, en virtud de lo establecido en el artículo 33 de la referida Ley Hipotecaria, conforme tiene declarado esta sala en Sentencias de 11 de enero de 1888, 26 de octubre de 1899, 22 de diciembre de 1915 y 8 de marzo de 1922, la inscripción en el Registro de la Propiedad no es por si un título de derecho, sino corroboración y garantía de los que revisten tal solemnidad; lo corrobora el artículo 1.526 del Código Civil cuando indica que 'la cesión de un crédito, derecho o acción no surtirá efecto contra tercero, sino desde que su fecha deba tenerse por cierta en conformidad a los artículos 1.218 y 1.227' y 'si se refiere a un inmueble, desde la fecha de su inscripción en el Registro 'lo que, 'a sensu contrario', da a entender, como proclaman las sentencias de 16 de octubre de 1982, 11 de octubre de 1983 y 23 de octubre de 1984, que tal precepto se limita a expresar los. efectos contra terceros en cuanto a fecha de la cesión, pero no que prive de eficacia a la cesión entre el cesionario demandante y ejecutante del crédito hipotecario cedido y el demandado deudor hipotecario, de una parte en razón a que siendo la hipoteca un derecho de naturaleza real, es de afirmar que genera un derecho de realización de valor, con la característica, que ya apunta el artículo 1.858 del Código Civil EDL 1889/1, de ser un señorío típico que ejerce el titular hipotecario, o acreedor, que confiere el poder o facultad de hacerse con dinero a cargo de la cosa hipotecada, y de otra parte por tener la hipoteca un carácter accesorio del crédito, de modo que aquélla subsiste en tanto éste también subsiste, lo que atribuye al crédito la cualidad de elemento principal de la relación jurídica y lo lleva a, reconocer que corresponde a la misma persona que sea titular del crédito garantizado, al no ser la hipoteca un derecho independiente, o sea, con existencia propia, sino que vive al servicio de crédito, estando conectado a éste y que sigue su suerte y así viene calificado por el artículo 1.528 del Código Civil.' En definitiva como indica la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 11ª, de 15 de Septiembre de 2.011 'el art. 149 LH y el 244 RH no se refieren a la inscripción como requisito constitutivo, sino a la inscripción como requisito de publicidad frente a tercero. La doctrina común es que para constituir la hipoteca se requiere escritura e inscripción con carácter constitutivo, pero que una vez constituida, la cesión requiera sólo escritura e inscripción a efectos de publicidad registral'.



CUARTO.- Por otra parte se ha mantenido que esta normativa ( Art. 149 de la Ley Hipotecaria y 242 a 244 del Reglamento) no es aplicable a estos supuestos, ya que solamente debe tenerse en cuenta en los casos en los que existe la cesión singular del crédito hipotecario, pero no en supuestos de sucesión universal en los que simplemente habrá que cumplir la normativa fijada en la ley que lo regula, actualmente la Ley 3/2009, de 9 de Abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.

Así el Auto de la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 11 de Enero de 2.013 indica que 'En cualquier caso, la cesión se configura en nuestro ordenamiento como la transmisión de un crédito concreto y, así, el artículo 1.526 del Código Civil se refiere siempre en singular al 'crédito, derecho o acción' cedidos. Se trata, pues, de una cesión singular'.

La cesión universal responde a otro fenómeno distinto. La sustitución de una persona (causante) en la posición que mantenía otra (causahabiente) en relación a la totalidad de su patrimonio, en su más amplio sentido, con inclusión del activo y del pasivo. Por eso, en esa cesión global no cabe el denominado retracto de créditos litigiosos, ni rigen las reglas sobre la garantía de la solvencia del deudor ni, en fin, ninguna otra de las que los Arts. 1.526 a 1.536 Cc establecen para la transmisión de créditos, ni siquiera la que regula la denominada cesión 'alzadamente o en globo de ciertos derechos rentas o productos', a que se refiere el Art.

1.532, pues, por general que sea, no comprende el pasivo, no existe sucesión en la personalidad.

La Ley Hipotecaria se ciñe a la cesión singular, como lo revela, ya sin ninguna duda, la redacción dada por la Ley 41/2007, de 7 diciembre al Art. 149 de la Ley Hipotecaria, al referir la cesión que regula a la prevista precisamente en el Art. 1.526 Cc. Por el contrario, cuando se trata de una sucesión universal, no se requiere más requisitos que los que deriven de la propia norma que defina y regule el mecanismo sucesorio.

Asimismo mantiene este criterio la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el Auto de 20 de Abril de 1.999 donde indica 'que el artículo 149 de la Ley Hipotecaria sólo es de aplicación cuando la cesión o enajenación del crédito se efectúa por un específico negocio jurídico por el que se dispone y transmite el crédito hipotecario y no a la que se produce por ministerio de la ley, la cual se rige por sus normas especiales. Y en este último caso se encuentra el supuesto de la sociedad anónima que siendo titular del crédito hipotecario es absorbida por otra. Respecto del cual prescribe el artículo 233 de la Ley de sociedades anónimas...... que si la fusión hubiese de resultar de la absorción de una sociedad anónima por otra ya existente, ésta adquirirá en bloque el patrimonio de la sociedad absorbida y se subrogará por sucesión universal en todos sus derechos y obligaciones....De tal manera que en este caso no se precisa ni la inscripción de la cesión en el Registro de la Propiedad ni la notificación de la cesión al deudor cedido, bastando con que se acompañe a la demanda la escritura de fusión por absorción debidamente inscrita en el Registro Mercantil.'

QUINTO.- Por lo tanto, nos debemos centrar en la incidencia que tenga en el procedimiento judicial sumario la falta de inscripción de la cesión del crédito hipotecario.

Por las sentencias que niegan la legitimación se viene manteniendo que, cualquiera que sea el valor que demos a la inscripción de la cesión del crédito hipotecario en el Registro de la Propiedad, es imprescindible que la misma se haya practicado para poder iniciar la ejecución hipotecaria regulada en los Arts. 681 y siguientes Lec ya que es un proceso estrictamente registral que actúa en función y base de la realidad derivada del Registro por lo que es necesario que se conste inscrita la cesión, cualquiera que sea el vehículo a través del cual acceda, incumplimiento que, además, traería distintos problemas en el marco de la ejecución y podría perjudicar a terceros. Así la sección 11 de la Audiencia Provincial Madrid (Auto de 25 de febrero de 2.013) defiende 'la necesidad de la inscripción registral de su titularidad como elemento legitimador para el ejercicio de esta acción al no bastar para este ejercicio la legitimación que otorga la cesión realizada sino que es preciso el sometimiento a todas aquellas formalidades exigidas legalmente y que encuentran en la inscripción de la titularidad de la hipoteca y en su vigencia la justificación de la especialidad procesal elegida'. Como apoyo legal se suele citar el Art. 688 Lec que indica que al expedir la certificación de dominio y cargas el registrador deberá indicar que 'la hipoteca a favor del ejecutante se haya subsistente y sin cancelar', lo que no podría hacer si a la acción hipotecaria la ejercitara una persona distinta del que consta como titular registral.

No podemos aceptar que la vinculación de este procedimiento con el Registro de la Propiedad sea absoluta y total, pues nadie le ha negado la tutela a un tercer poseedor o adquirente del bien hipotecado que no se encuentre inscrito en cuanto se conozca y acredite su existencia y, asimismo, deben respetarse las normas que fija la ley para la tutela de los derechos de los ocupantes del bien hipotecado aunque no tengan título inscrito ( Arts. 661 y 675 Lec), en determinadas situaciones hay que acudir a elementos extrarregistrales para determinar la deuda garantizada como las hipotecas en garantía de cuentas corrientes ( Art. 695.2 Lec) y se admite la suspensión del procedimiento presentando escritura pública de carta de pago sin necesidad que se encuentre inscrita la cancelación de la hipoteca en el Registro de la Propiedad ( Art. 695. 1 Lec); además debemos recordar que la única sentencia del Tribunal Supremo que conozcamos que se ha ocupado de la materia, sentencia de 29 de Junio de 1.989 que analizó la solicitud de nulidad de un procedimiento hipotecario que se había seguido por el cesionario del crédito hipotecario, Banco de Vizcaya S.A., que se subrogó universalmente en todo el contenido patrimonial y obligacional de Banca Vilella S.A., sin haber procedido a inscribir previamente la referida cesión del crédito en el Registro, aceptó la legitimación del Banco de Vizcaya indicando que la cesión de todo el patrimonio concede 'facultad legitimadora para ejercitar a su amparo el procedimiento judicial sumario que autoriza el artículo 131 de la Ley Hipotecaria, por causa del fenómeno jurídico de la subrogación de derechos, inherentes además a la cesión de la invocada hipoteca que implica, pues la exigencia de los preceptos del epígrafe I de la regla 2 ª y apartado 2 de la regla cuarta del artículo 131 de la Ley Hipotecaria (semejante al actual 688 de la LEC) ha que entenderlo referida al que, por cualquier vehículo jurídico, y concretamente la subrogación por vía cesión, ostenta el carácter de acreedora hipotecaria, y concretarse el requisito de subsistencia y no cancelación simple y exclusivamente a acreditar la pervivencia del título que da base al ejercicio de la correspondiente acción hipotecaria'.

Además, no debemos olvidar que los efectos de la nota marginal, que practica el Registrador al expedir la certificación de dominio y cargas, en el momento inicial son de mera publicidad, neutros, y para que desplieguen sus efectos cancelatorios será necesaria la previa inscripción del auto de adjudicación, momento en el cual el registrador podrá calificar dicho documento, los problemas de tracto sucesivo y su adecuación a la legalidad. Sobre esta materia se ha pronunciado la Dirección General de Registros y del Notariado en Resoluciones de fecha 8 de Julio de 2.013 y 11 de Octubre de 2.013, a raíz de que determinados Registradores denegasen la expedición de la certificación de dominio y cargas regulada en el Art. 688 Lec al no coincidir la entidad acreedora hipotecaria que consta en el Registro con la que inició la ejecución, en las que permite que sea al final del procedimiento de ejecución hipotecaria cuando se vigile el tracto sucesivo, tema que abordaremos a continuación.



SEXTO.- Al encontrarnos ante un supuesto de sucesión universal y desde tal momento ya no existe, como tal, la sociedad que concedió el préstamo hipotecario por lo que sería imposible hacer pago a la misma o que la misma pudiera ceder crédito alguno. Esta situación no puede suponer obstáculo alguno para la delicada posición en que pone la ley al deudor hipotecario, no podemos dejar de reconocer que existen algunos problemas registrales que se pueden plantear cuando, por efectos del proceso de ejecución, se debe producir un cambio en los asientos del Registro que afectan o tengan sustento en la posición del titular registral, así el pago hecho por un acreedor posterior que pretenda subrogarse en el crédito hipotecario o el propio título de adjudicación tras la realización del inmueble hipotecado.

Indudablemente este problema va directamente ligado con el tracto sucesivo, debiendo decidirse si basta con que la escritura de sucesión universal esté inscrita en el Registro Mercantil, al que podrá consultar registrador de la propiedad al margen de ser un hecho conocido, público y notorio, o es necesario en todo caso hacer constar la previa transmisión del crédito hipotecario.

Entendemos que la segunda solución, que es el único obstáculo que podemos apreciar por la falta de la previa inscripción de la cesión del crédito hipotecario en el Registro, nunca presentaría problemas serios para que este procedimiento pudiera obtener su finalidad ya que los mismos se solventarían a través del mecanismo del tracto abreviado, sin necesidad, por tanto, de que se inscriba previamente y antes del inicio del procedimiento la cesión en asiento independiente, bastando para ello que en el mandamiento haciendo constar la subrogación del acreedor posterior en el crédito hipotecario o en el mismo auto de adjudicación o remate se relacione con la suficiente claridad la escritura de modificación estructural de la sociedad que aparece como titular registral y de la nueva surgida del proceso, con su fecha, notario autorizante, y cuantos datos fueran necesarios para la finalidad de pretendida, tal como indicó la Audiencia Provincial de Valladolid en su resolución de fecha de 24 de Octubre de 2.003, situación de tracto abreviado que se encuentra perfectamente admitida por la Dirección General de los Registros y del Notariado en su resolución de 28 de Septiembre de 2.001 que analizó el supuesto en que se presentó una escritura suscrita por Argentaria, Caja Postal y Banco Hipotecario de España SA para cancelar un préstamo hipotecario concedido en exclusiva por el Banco Hipotecario antes de la fusión, indicando la Dirección General que 'acompañándose a la escritura de cancelación testimonio de los particulares de la fusión por absorción, ningún inconveniente hay en que, por el mecanismo del tracto abreviado, se haga constar la cancelación, previa la inscripción de la transmisión de la hipoteca causada por dicha fusión'.

Por lo expuesto, no cabe sino desestimar el motivo.

SÉPTIMO.- Por lo que se refiere a la petición de suspensión por prejudicialidad civil ante el planteamiento de cuestiones prejudiciales ante el T.J.U.E., en la LEC 1/2000 el legislador ha situado las ejecuciones de garantías reales dentro de las ejecuciones dinerarias lo que supone que concibe claramente los procesos para llevarlas a cabo como procesos de ejecución dineraria con especialidades. Así el procedimiento especial sumario de ejecución se encuentra regulado en los Art. 681 y ss (reglas particulares), y, en cuanto sean aplicables -por constituir disposiciones generales no sustituidas o incompatibles con las reglas particulares y no se incompatibles con la ejecución hipotecaria-, por los Arts. 517 a 522, 538 y ss (Disposiciones generales a toda ejecución), 571 y ss (De la ejecución dineraria, sobre todo los Caps. I y IV, a las que expresamente se remite el Art. 681.1 en consonancia con el 579); además, hay que tener en cuenta los artículos de la LH aplicables a la ejecución como son los Arts. 129 a 135, completamente modificados por la nueva LEC, y 153 y ss, entre otros, que no han sido afectados por aquélla.

Atendida la naturaleza y finalidad de este procedimiento, hemos de resaltar la importancia de las causas de oposición y de las posibilidades de su suspensión, respecto a las cuales la EM de la Ley se refiere expresamente al señalar que ' se mantiene en lo sustancial, el régimen precedente de la ejecución hipotecaria, caracterizado por la drástica limitación de las causas de oposición del deudor a la ejecución y de los supuestos de suspensión de ésta. El Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente que este régimen no vulnera la Constitución e introducir cambios sustanciales en el mismo podría alterar gravemente el mercado del crédito hipotecario, lo que no parece en absoluto aconsejable'. Así, las causas de oposición a la ejecución constituyen una de las claves del procedimiento ejecutivo y determinan su naturaleza más o menos sumaria y, en consecuencia, su rapidez y eficacia, en definitiva, la extensión y contenido de las causas de oposición nos indican hasta dónde llega la contradicción y qué es lo que puede ser discutido en este procedimiento.

Así en principio la LEC sólo contempla los supuestos de oposición por motivos de fondo (previstos en el Art. 695 -'sólo se admitirá...'-) y los supuestos especiales de suspensión de los Arts. 696 (tercerías de dominio) y 697 (prejudicialidad penal), remitiendo el Art. 698 'cualquier otra reclamación' al juicio declarativo que corresponda, que no podrá suspender el presente.

OCTAVO.- Por otra parte, la STJUE de 14-3-2013 (Asunto Aziz C-415/2011) que consideró contraria a la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de Abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, la normativa de un Estado miembro que: 'al mismo tiempo que no prevé, en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria, la posibilidad de formular motivos de oposición basados en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, no permite que el juez que conozca del proceso declarativo, competente para apreciar el carácter abusivo de esa cláusula, adopte medidas cautelares, entre ellas, en particular, la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tales medidas sea necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final', destacando en sus apartados 57, 58 y 60, que (...) sólo se garantizaba al consumidor una 'protección aposteriori meramente indemnizatoria', incompleta e insuficiente, inadecuada e ineficaz para el cese del uso de la cláusula conforme al art 7.1 de la Directiva, con lo que, iniciado el procedimiento de ejecución, se privaría al consumidor de la protección de la que es acreedor (pfo 62), lo que pugna con el principio de efectividad 'en la medida en que hace imposible o excesivamente difícil, en los procedimientos de ejecución hipotecaria (...) aplicar la protección que la Directiva pretende conferir a estos últimos (los consumidores)'.

Con este antecedente, la Ley 1/2013 trata de corregir tales desajustes de nuestra legislación con la señalada Directiva, modificando los Arts. 557 y 695 de la LEC, en el sentido de que se podría alegar como causa de oposición, con referencia al ejecutivo basado en título no judicial ni arbitral, 'que el título contenga cláusulas abusivas', y, para el caso de la ejecución sobre bienes hipotecados 'el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible', sin perjuicio, ex Art. 698 Lec, no reformado, de dejar para el juicio declarativo ordinario la posibilidad de plantear en él las causas de oposición no recogidas en el citado Art. 695 y las acciones relativas a las Condiciones Generales de la Contratación, pues no es ése uno de los motivos de oposición que recoge éste último.

Pues bien, lo cierto es que el legislador español decidió no modificar los Arts. 696 y 697 Lec, en relación a los motivos que permitirían suspender el procedimiento de ejecución cuando pudo haberlo hecho con ocasión de la Ley 1/ 2.013, por lo que no siendo el suscitado uno de los motivos tasados de suspensión, no cabe sino desestimar el motivo.

NOVENO.- Por último, la parte recurrente mantiene que ha de ser considerada consumidor y, por tanto, habilitada para impetrar la tutela jurídica pretendida en su oposición, toda vez que lo que define al consumidor en la legislación sectorial es la condición de destinatario final del bien o servicio, remarcando que por ello un empresario pueda ser considerado consumidor.

Al tiempo de interponerse la demanda, la definición vigente es la introducida por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, que dio nueva redacción al Art. 3 TRLGDCU, matizando el concepto que se recogía en el mismo: 'A efectos de esta norma... son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.

A la luz de todos y cada uno de estos textos, el juicio efectuado por la Juzgadora de Instancia acerca de que la sociedad mercantil aquí recurrente no puede ser considerada consumidora a fin de solicitar la tutela jurídica que persigue con su demanda ha de reputarse acertado. En este sentido, bajo la vigencia de la Ley 26/1984, el Tribunal Supremo venía negando la condición de destinatario final a los adquirentes de bienes o servicios con el fin de integrarlos en actividades empresariales o profesionales (sentencia de 16 de octubre de 2000), en procesos de prestación a terceros ( sentencia de 28 de febrero de 2002), o en procesos de comercialización o prestación a terceros ( sentencia de 29 de diciembre de 2003), como es el caso, por cuanto como se infiere de la escritura de préstamo hipotecario, se trataba de un préstamo a promotor.

Resulta particularmente clarificadora a estos efectos la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2017, botón de muestra de la consolidada doctrina establecida en relación con las cuestiones que se plantean en el pleito, cuando señala que '... tanto conforme al art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, bajo cuya vigencia se firmó el primer contrato, como a tenor del art. 3 del TRLGCU, que ya estaba en vigor cuando se firmó el segundo, las personas jurídicas que actúan en su ámbito profesional o empresarial con ánimo de lucro no tienen la cualidad legal de consumidores', indicando, respecto del supuesto en ella contemplado: '...Como la finalidad perseguida con la operación sometida a enjuiciamiento, un préstamo mercantil con garantía hipotecaria, era refinanciar la actividad empresarial de una sociedad limitada, de la que se predica legalmente el ánimo de lucro ( art.

116 CCom), resulta claro que dicha sociedad no intervino en el contrato como consumidora, por lo que no le resulta aplicable la legislación protectora de dicho tipo de sujetos'. Este análisis es plenamente trasladable al caso que nos ocupa.

DÉCIMO.- La aquí recurrente dejó claro en el escrito de oposición a la ejecución hipotecaria que la razón de sus pretensiones radicaba en el carácter abusivo conforme a lo establecido en el TRLGDCU de los pactos denunciados. El análisis efectuado en líneas precedentes, que nos lleva a negar a la apelante la consideración de consumidor, comporta el rechazo de tales pretensiones.

Ello no obstante, en el escrito de recurso insiste en su condición de consumidora y hace alusión al control de inclusión y al denominado segundo control de transparencia o control de transparencia cualificado.

En todo caso, no concurriendo en la recurrente la condición de consumidor, el denominado segundo control de transparencia o control de transparencia cualificado resultaría excluido. A este respecto, nos limitaremos a reproducir, con generosa cita, la STS de 30 de enero de 2017 que ya trajimos a colación. El carácter omnicomprensivo de los razonamientos allí expuestos, compilando la doctrina establecida por el Alto Tribunal, hace innecesario cualquier análisis adicional por nuestra parte, de otro lado, no requerido por las específicas circunstancias del caso: '

QUINTO.- El control de las condiciones generales de contratación en contratos celebrados con profesionales o empresarios. Caracterización legal y jurisprudencial.

1.-La doctrina general sobre este tema ha sido formulada por la sentencia del Pleno de esta Sala 367/2016, de 3 de junio, en la que se compendian todos los pronunciamientos previos. Como decíamos en esa resolución, la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade: 'Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios'.

Sin embargo, lo expresado en la exposición de motivos carece de desarrollo normativo en el texto legal, lo que, suscita el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores.

2.-A su vez, la Sentencia de esta Sala 241/2013, de 9 de mayo, como no podía ser menos dada la meritada previsión legal, rechazó expresamente en su fundamento jurídico 233 c) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Pero igualmente en el fundamento jurídico 201 recordó que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no, al decir: 'En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'-, 7 LCGC -'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'-'.

Esta diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor la han resaltado también, en similares términos, las sentencias 149/2014, de 10 de marzo; 166/2014, de 7 de abril; y 688/2015, de 15 de diciembre. Esta última, además, respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales, afirmó que: 'La exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores'.

La sentencia 246/2014, de 28 de mayo, fijó la siguiente doctrina jurisprudencial: 'La compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación'.

Y en fin, la sentencia 227/2015, de 30 de abril, estableció: 'en nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente' 'las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC '.



SEXTO.-Improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores.

1.-Excluida la posibilidad del control de abusividad en contratos en que el adherente no es consumidor, la antes citada sentencia 367/2016, de 3 de junio, afrontó el problema de si les era aplicable el denominado control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado.

2.-Como concluimos en dicha sentencia de Pleno, tal control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala 406/2012, de 18 de junio; 827/2012, de 15 de enero de 2013; 820/2012, de 17 de enero de 2013; 822/2012, de 18 de enero de 2013; 221/2013, de 11 de abril; 241/2013, de 9 de mayo; 638/2013, de 18 de noviembre; 333/2014, de 30 de junio; 464/2014, de 8 de septiembre; 138/2015, de 24 de marzo; 139/2015, de 25 de marzo; 222/2015, de 29 de abril; y 705/2015, de 23 de diciembre).

Como recordamos en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo, y 138/2015, de 24 de marzo, que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical: 'conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

3.-Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Conexión entre transparencia material y abusividad que ha sido resaltada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15), al decir en su parágrafo 49 que: 'el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13'. Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es lo que impide que pueda realizarse el control de transparencia material en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.

4.-Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un tertium genus que no ha sido establecido legislativamente, pues no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores'.

Tal doctrina determina la desestimación del motivo, habida cuenta de que la recurrente no ostenta la condición de consumidor y, en consecuencia, la íntegra desestimación del recurso.

UNDÉCIMO.- Siendo íntegramente desestimado el recurso de apelación, de conformidad con el Art.

561.1.1ª Lec, en relación al Art. 394 del mismo cuerpo legal, se imponen las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

Que, desestimando íntegramente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la mercantil Navalperal Urbana S.L. contra el Auto de fecha 24 de abril de 2.018, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Ávila, en autos de Ejecución Hipotecaria núm. 49/2.017, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con imposición de las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Contra este Auto no cabe recurso.

Por este Auto lo acordamos, mandamos y firmamos.