Auto CIVIL Nº 86/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 248/2022 de 10 de Mayo de 2022

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000248/2022

V

AUTO Nº.: 86/22

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOSDOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA DON RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN

En Valencia a diez de mayo de dos mil veintidós.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZON,el presente rollo de apelación número 000248/2022, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000690/2021, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 3 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a GREAT LAKES INSURANCE SE, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña INMACULADA ALBORS MENDEZ, y de otra, como apelados a MEDITERRANEAN SHIPPING COMPANY S.A. representado por el Procurador de los Tribunales don/ña ONOFRE MARMANEU LAGUIA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por GREAT LAKES INSURANCE SE.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto apelado pronunciado por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 3 DE VALENCIA, en fecha 10 de diciembre de 2021, contiene la siguiente Parte dispositiva:'Aprecio la flata de competencia internacional de este juzgado, a los efectos del art. 65.2 LEC, por corresponder el conocimiento del asunto a los Tribunales de otro Estado. Cabe apelación, ex art. 66.1 LEC. Notifíquese. Acuerdo, mando y firmo.'.

SEGUNDO.- Que contra el mismo se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por GREAT LAKES INSURANCE SE, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento

La representación de Great Lakes Insurance, S.E. formula recurso de apelación contra el auto de fecha 10 de diciembre de 2021 dictada por el Ilmo. Magistrado titular del Juzgado Mercantil núm. 3 de Valencia, en el seno del Juicio Ordinario 690/2021, que estima la declinatoria de falta de jurisdicción planteada por la demandada Mediterranean Shipping Company, S.A. (MSC)

El auto recurrido resuelve la falta de competencia internacional alegada por la parte demandada a favor de los tribunales de Londres en virtud de una cláusula de sumisión, con base en los arts. 21.1 LOPJ, 468 LNM y 63.1 LEC.

Describe que la cláusula de sumisión se consignaba en el conocimiento de embarque, que la cargadora del transporte (marítimo) internacional de mercancías conoció la cláusula antes de la consumación del transporte, que la cláusula no se altera por la superposición de las relaciones jurídicas derivadas del transporte y las relaciones jurídicas derivadas de la compraventa internacional de mercancías porque ello llevaría a que la cláusula no pudiera oponerse a Mosca Marítimo, que es la transitaria asegurada de la actora porque hizo el contrato con MSC.

El art. 468 LNM admite los pactos de sumisión, sin perjuicio de las previsiones de la normativa con jerarquía superior, que se refiere a la normativa comunitaria y los trataos internacionales, por la que tampoco serían competentes los tribunales españoles. Pero, en este caso, reconoce plena validez a la cláusula de sumisión.

La aseguradora de la transitaria no puede oponer la falta de vigencia de la cláusula de sumisión en un transporte internacional entre dos puertos extranjeros, con cita y reproducción del Auto de esta Sala de 27 de enero de 2020. Así, concluye que el asegurador del transitario está reclamando al transportista efectivo por el contrato de transporte, que el conocimiento de embarque ampara todas esas reclamaciones e incluye la cláusula de sumisión y que la aseguradora del transitario actúa como tal y no en virtud de la subrogación en los derechos del comprador, añadiendo que el cargador era también la vendedora

La representación procesal de la parte actora interpone recurso de apelación y desarrolla dos motivos con carácter general.

1) La actora es la aseguradora de las mercancías siniestradas por cuenta del comprador CIF y destinataria, Star South Fruit, STY, LTD, de Sudáfrica. Niega ser la aseguradora de la transitaria Mosca Marítimo. Su seguro era por cuenta y a favor de la propietaria de las mercancías, lo contrata la cargadora (Verde Nature) en favor de la propietaria compradora. Además, se ha subrogado en los derechos de su asegurado (insiste, la empresa sudafricana) y reclama con base en el art. 43 LSC, con cita de la jurisprudencia que estima.

Para facilitar la tramitación del pago de la indemnización, la compradora sudafricana cedió sus derechos a la cargadora Verde Nature y éste a la transitaria Mosca Marítimo, que ha cobrado en calidad de cesionaria del perjuicio de su asegurada sudafricana.

Star South no contrató el transporte con MSC ni aceptó la cláusula de sumisión; el contrato de transporte no es el conocimiento de embarque sino la carta de porte marítima (Sea WayBill).

La oponibilidad del pacto de sumisión se determina por la ley nacional (española) conforme la jurisprudencia del TJUE interpretando el art. 23 del Reglamento 44/2001 UR, actual art. 25 del Reglamento 1215/2012 UR. Ello exige la aplicación del art. 251 LNM, que exige la negociación separada e individual de los pactos de jurisdicción y arbitraje, con cita del AAP Barcelona de 21 de diciembre de 2016.

En defecto del pacto de sumisión es de aplicación el art. 469 LNM que determina la competencia del lugar de celebración del contrato, que se firmó en Valencia.

2) Se opone a los argumentos jurídicos empleados por el juez a quo. En primer lugar, no se acredita la incorporación de las condiciones generales (incluida la cláusula de sumisión) en el documento 5 de la declinatoria. Este documento no incluye ese pacto, porque falta el reverso donde se fija esta cláusula. Se aplica el art. 469 LNM. También cita el Convenio de Lugano de 2008 y el art. 6 del Reglamento 1215/2012 UR, para concluir que la competencia objetiva se determina por la ley nacional.

En segundo lugar, niega ser la aseguradora de la transitaria. Se trata de un seguro de mercancías por cuenta de su propietario, es asegurador del comprador en virtud de un contrato de seguro que constituyó Verde Nature. Ninguna de estas partes intervino en el contrato de transporte y no les es oponible la cláusula porque no la negoció ni suscribió ni aceptó ni firmó ni consintió. Cita la STJCE de 16 de marzo de 1999 y de 9 de noviembre de 2000 y la STJUE de 7 de febrero de 2013.

En tercer lugar, no es asegurador del transitario en virtud de las subrogaciones operadas. Es asegurador de los derechos y acciones del comprador CIF y el tenedor de la carta de porte marítima, pero no la negoció. Cita la SAP Barcelona de 7 de octubre de 2019.

La representación procesal de MSC se opone al recurso de apelación y lo impugna.

En cuanto a la oposición, con carácter general expone que el juez a quo ha invertido el orden de los argumentos expuestos en su escrito de declinatoria (antecedente de hecho segundo), pues primero ha resuelto sobre la cláusula de sumisión, declarando su validez.

El juez aprecia dicha validez con base en el documento 3, la SeaWayBill (SWB) del actor y que Mosca Marítimo contrató por sí mismo el contrato de transporte. No valora los demás documentos que acreditan las relaciones entre la transitaria y la demandada, como el acuerdo tarifario y la LOU (que acreditan que la transitaria suele contratar el transporte por cuenta del cargador o embarcador o los receptores o consignee pero no aparece en la carta de porte y con esa 'carta de garantía general' (LOU) asume las obligaciones derivadas del transporte); el clausulado general de MSC, listado de embarque (años 2008 a 2021) y Booking Confirmation o Transport Plan Request.

La transitaria organiza habitualmente el transporte internacional de mercancías de terceros (sus clientes) y en todos incluye una cláusula de jurisdicción. Esta cláusula no deriva exclusivamente del SWB sino de un marco contractual generalizado y continuo en las relaciones Mosca - MSC.

A continuación, se opone a cada motivo del recurso de apelación. Considera que el art. 469 LNM no se puede aplicar porque es preferente el Convenio de Lugano, como resulta del art. 468 LNM.

Mosca Marítimo no es un tercero en el contrato de transporte sino parte del mismo. La cadena de subrogaciones lo convierten, además, en el asegurador del transitario, y de hecho su propio documento 12 lo reconoce. Añade que ha abonado la indemnización al Mosca Marítimo en su condición de asegurado.

En último lugar impugna el recurso de apelación respecto el segundo argumento de falta de jurisdicción, que no ha sido valorado por el juez a quo, respecto los convenios aplicables al ámbito del contrato de transporte (puerto de cargo o descargo y domicilio de la porteadora).

En defecto de cláusula, conforme el art. 468 LNM y el Convenio de Lugano de 2008, que determina la competencia judicial internacional para las obligaciones contractuales, no tienen jurisdicción los tribunales españoles. Habrá que estar a los tribunales suizos, por la nacionalidad de la demandada; o a los tribunales de Portugal, por razón del lugar de cumplimiento de la obligación, que será el puerto de inicio del transporte cuyo Estado es parte del Convenio (el puerto de destino sito en Sudáfrica no es foro válido porque Sudáfrica no es Estado miembro del convenio). Así resulta del art. 2.1 o del art. 5.1 del Convenio de Lugano.

La parte actora recurrente se opone a esta impugnación del recurso de apelación, declarando que, en realidad, reitera su apelación y que no debe resolverse porque la parte no ha solicitado complemento del auto.

SEGUNDO.-Declinatoria de falta de jurisdicción. Cláusula de sumisión

1.- Con carácter previo a entrar a resolver el recurso, hemos de partir de los hechos acreditados en el procedimiento con relación a la declinatoria planteada, que es el objeto de este recurso de apelación.

Comenzaremos analizando la prueba documental aportada al procedimiento, en lo que respecta a la declinatoria.

La parte actora presenta como documento 2 la orden de encargo. En la página 1 aparece el membrete de Mosca Marítimo, cuyo cliente es Verde Nature (Verde Nature España, S.L. como domicilio en Madrid) y la naviera es MSC, con las instrucciones de carga y descarga.

Documento 3 la carta de porte marítima (Sea WayBill, SWB en adelante). Está redactada en inglés y resulta prácticamente ilegible.

El documento 4 es la Booking Confirmation. También está redactado en inglés. Acredita que quién aparece como cliente de MSC Mosca Marítimo, quién es el cargador en Granada, el puerto de carga Sines (Portugal) y el puerto de descarga en Cape Town (South Africa). En la página 3 consta 'carga con seguro MSC' y su 'contract party' es Mosca Marítimo.

El documento 5 son las condiciones particulares de la póliza de seguro de mercancías. El tomador es Mosca Marítimo, S.L. con domicilio en Molina de Segura (Murcia), y como tomadores adicionales Mosca Marítimo Baleares, S.L. y Mosca Portugal; el asegurado es ' los propietarios de la mercancía y quienes tengan un interés legítimo en la carga' y el asegurador es la actora.

Documento 10 es la traducción de la cesión de los derechos de la destinataria de la mercancía a favor de Verde Nature ' todos los derechos y obligaciones incluyendo reclamar en nuestro nombre incluyendo el derecho a recibir compensación en relación con la reclamación referida al transporte referido en esta carta' con fecha 31 de enero de 2020.

El documento 11 es la traducción de la cesión de los derechos de la cargadora a favor de la transitaria Mosca Marítimo, de igual fecha, declarando ' cedemos a Mosca Marítimo, S.L., con CIF ... los derechos y obligaciones para reclamar en nuestro nombre incluyendo el derecho a percibir compensación económica en caso de haber lugar en relación con la reclamación relativa al embargo objeto de este escrito' y renuncia al ejercicio de acciones frente la naviera.

Documento 12 es el recibo de liquidación y finiquito, por la póliza 2019NAM00034, cuyo asegurado es Mosca Marítimo, S.L. con fecha de siniestro 19 de enero de 2020 y firma ' el apoderado de la empresa asegurada con facultades para la firma de este documento'.

En el documento 13, las reclamaciones extrajudiciales dirigidas a MSC, se denomina ' asegurado' o 'nuestro asegurado' por referencia a Mosca Marítimo ('en sus comunicaciones con nuestro asegurado'), correo de 20 de enero de 2021.

Igualmente, MSC alega que realizó comunicaciones Mosca Marítimo sobre la omisión de la escala del buque MSC Maureen (correo de 15 de enero de 2021) y tampoco se aporta la 'pérdida económica de El Mosca' (párrafo siguiente del mismo correo).

En el correo electrónico de 9 de diciembre de 2020 identifica como asegurado a Mosca Marítimo y afirma ' Nos dirigimos a Uds. en nombre de la Aseguradora de las mercancías de la entidad El Mosca Marítimo, S.L.,la cual indemniza a su Asegurado, la cantidad de 27.730,25 Eur. en concepto de los daños generados a la mercancía perecedera -aguacates- por retraso en el transporte.'

También como documento 13 se aportan otra serie de correos electrónicos cruzados entre las partes de este procedimiento. En fecha 14 de marzo de 2021 la Aseguradora actora afirmaba ' Nos dirigimos a Uds. en nombre y representación de los aseguradores de la entidad EL MOSCA MARÍTIMO, S.L. en reclamación del importe de 25.730,25.-€ por los daños causados a la mercancía por Uds. transportada y consistente en aguacates(...)' y ya le advierten que si no se hacen cargo ejercitarán las acciones legales oportunas. Este correo está firmado por D. Andrés Candomeque en calidad de 'abogado - lawyer'.

La parte demandada, en su escrito de declinatorio aporta numerosa documentación.

El documento 1 es la ' General Letter of Undertaking For The Use Of Seawaybills Without Printing' de la demandada a favor de El Mosca Marítimo. El apartado b) ya advierte de la existencia de la existencia de cláusulas de jurisdicción y legislación aplicable. Este documento no acompaña las concretas cláusulas de la General Letter sino que se remite a su página web. Consta la fecha, la firma y el sello de la contratante El Mosca Marítimo.

El documento 2 bis es la traducción de la carta de porte marítimo. En el primer párrafo advierte ' AL ACEPTAR ESTA CARTA DE PORTE MARITIMO, EL EMBARCADOR ACEPTA Y ACUERDA EXPRESAMENTE, EN SU PROPIO NOMBRE Y EN EL DEL DESTINATARIO, EL PROPIETARIO DE LAS MERCANCIAS Y EL COMERCIANTE, Y GARANTIZA QUE TIENE AUTORIDAD PARA ELLO, TODOS LOS TÉRMINOS Y CONDICIONES TANTO SI ESTAN IMPRESOS, SELLADOS O AÑADIDOS POR CUALQUIER OTRO MEDIO A CUALQUIERA DE LAS CARAS DE ESTE DOCUMENTO Y LOS TERMINOS Y CONDICIONES DE LA TARIFA APLICABLE DEL TRANSPORTISTA COMO SI HUBIERAN SIDO TODOS FIRMADOS POR EL EMBARCADOR'.

Como cláusula 10.3 expresa ' 10.3 Jurisdicción- Por la presente se acuerda de manera expresa que las demandas entabladas por el Comerciante y -con la salvedad de lo que adicionalmente se dispone más adelante- las demandas presentadas por el Transportista se someterán al fuero del Tribunal Superior de Justicia de Londres y será de exclusiva aplicación la legislación británica. La salvedad mencionada constituirá la circunstancia de que el transporte contratado en virtud del presente documento tuviese como punto de partida o de llegada los Estados Unidos de América; en este caso, la demanda se presentará únicamente ante el Tribunal de Distrito del Distrito Sur de Nueva York (Estados Unidos) y será de exclusiva aplicación la legislación estadounidense. El Comerciante acuerda no entablar demanda alguna en ningún otro juzgado o tribunal y se compromete a abonar las costas legales razonables del Transportista para cancelar cualquier demanda interpuesta en otro foro. El Comerciante renuncia a cualquier objeción contra la jurisdicción personal del Comerciante del foro pactado anteriormente'.

Su documento 4 bis es la traducción de la confirmación de reserva (documento 4 de la parte actora). Aparece como cliente de la reserva Mosca Marítimo, el proveedor de carga Frutas Hermanos Fajardo, S.L. (Granada), el puerto de embarque en Sines y el puerto de descarga en Cape Town (Sudáfrica).

La cláusula 6 de este documento reproduce la cláusula 10.3 de la carta de porte marítimo. Su cláusula 15 regula el ' uso de agentes de reserva' y establece que 'Cuando el Comerciante utilice un agente de reserva, le garantizará tener autoridad para formalizar este contrato, recibir conocimientos de embarque originales y proporcionar instrucciones de confirmación al Transportista, hasta que el Embarcador indique lo contrario por escrito al Transportista'.

Como documento 5 bis se aporta traducida la carta de porte marítima emitida por MSC. Consta como Embarcador Verde Nature y consta ' Embarcador carga, cuenta y precinta. Contenedor completo' y en otro apartado 'Detalles facilitados por el Embarcador'. Se advierte 'Ver página web para términos y condiciones' y al final del documento 'Los términos continúan en reverso', reverso que no se aporta.

En la factura girada por MSC a Mosca Marítimo (documento 6) expresa ' transporte contratado por cuenta de tercero'.

Concluimos:

a.- Mosca Marítimo, S.L. contrató el transporte marítimo de la mercancía (aguacates) desde el puerto de Sines (Portugal) al puerto de Cape Town (Sudáfrica) por encargo de la cargadora-vendedora Verde Nature España, S.L. En esta contratación actuó en nombre propio y por cuenta de tercero, en su calidad de transitario. La cargadora-vendedora cargó la mercancía en el buque, fijó las instrucciones para el transporte y tuvo conocimiento de la identidad de la naviera contratada.

b) Estas relaciones comerciales entre la transitaria y la naviera MSC eran numerosas y se prolongaban durante años, en el marco de una 'carta de garantía general'. Este documento prevé las condiciones de contratación, con carácter general, al margen que en el caso concreto se completen con la carta de porte marítimo o SWB.

c) Mosca Marítimo, S.L. contrató igualmente el seguro de mercancías, en calidad de tomador, con la aseguradora actora. El beneficiario o asegurador es el propietario de la mercancía o quien tenga interés legítimo en la carga. No es cierto que la actora sea la aseguradora de la destinataria (Star South Fruit, STY, LTD) en el sentido que ésta contratara el seguro a su favor.

d) La parte actora asegura que la propietaria de la mercancía era la compañía sudafricana pero lo cierto es que, documentalmente ha quedado acreditado que era la destinataria, pero no ha quedado acreditado que abonara el precio de la misma, de forma tal que desconocemos si, contractualmente, fue la propietaria de la mercancía. De hecho, ni está la factura de la cargadora-vendedora Verde Nature a Star South Fruit por dicha mercancía ni hay ninguna factura rectificativa o devolución ningún importe. Si no se acredita ninguna indemnización a la destinataria por la pérdida de la mercancía puede ser que ésta nunca llegara a ser la propietaria y, por tanto, no ha sufrido daño económico por la pérdida de la mercancía.

La carga de la prueba de este dato corresponde a quien lo alega, la actora, conforme el art. 217.2 LEC. Ello es relevante porque la actora asegura ser la aseguradora de la compañía sudafricana, pero, conforme el tenor del contrato de seguro aportado, la asegurada sería la propietaria de la mercancía, por lo que, siguiendo el argumento de la actora, ésta debe acreditar que la compañía sudafricana era la propietaria de la mercancía para poder atribuirse la condición de aseguradora de dicha compañía (en su concepto de propietaria de la mercancía). Si no acredita que dicha compañía adquirió, contractualmente, la mercancía (contrato de compraventa internacional o factura o abono de dicha mercancía, etc.) queda huérfana de prueba la condición de propietaria de la mercancía. Por tanto, el argumento de la actora quiebra en su base.

e) Conforme este razonamiento de la parte actora, de acuerdo con la póliza del seguro, no hay duda que el tomador del seguro es Mosca Marítimo, S.L. y que la asegurada o beneficiaria sería la cargadora-vendedora como propietaria de la mercancía.

En este caso, la cargadora tiene conocimiento de la carta de porte marítimo (SWB) como consta en el mismo y dicho contrato se hace por su cuenta.

f) Pero, cambiando radicalmente el enfoque, lo cierto es que para la actora su 'asegurado' en el sentido de su parte contratante siempre ha sido Mosca Marítimo, y así lo afirma incluso el abogado cuando reclama extrajudicialmente la indemnización por los daños y perjuicios de este transporte internacional de mercancías o cuando se redacta la liquidación y finiquito aportada como documento 12 de la actora, que se firma por la empresa asegurada. Su 'asegurado' es el 'tomador del seguro' en el sentido que es la parte con la que tiene derechos y obligaciones contractuales.

g) Esta afirmación se refuerza por las cesiones de derechos efectuadas, el mismo día, por la destinataria de la mercancía a favor de la cargadora-vendedora y ésta a favor de la transitaria, que era realmente quien había contratado en su nombre y por cuenta de la cargadora el contrato de transporte con MSC y quien había suscrito el seguro de la mercancía.

h) Por esta misma razón, la aseguradora a quien indemniza por el transporte internacional de mercancías asegurado es a la tomadora del seguro, quien pagaba la prima del seguro y quien asumía las obligaciones del contrato de seguro. Y, en virtud de la cesión de la cargadora-vendedora también se había convertido en parte con interés legítimo en la mercancía.

Como conclusión, declaramos que la actora es la aseguradora de la transitaria, como ya declaró el juez a quo.

2.- Cláusula de sumisión a tribunales extranjeros o de jurisdicción.

En los documentos enumerados en el apartado anterior consta la cláusula de jurisdicción a los tribunales de Londres, como cláusula 10.3 de la carta de porte marítimo:

'10.3 Jurisdicción- Por la presente se acuerda de manera expresa que las demandas entabladas por el Comerciante y -con la salvedad de lo que adicionalmente se dispone más adelante- las demandas presentadas por el Transportista se someterán al fuero del Tribunal Superior de Justicia de Londres y será de exclusiva aplicación la legislación británica. La salvedad mencionada constituirá la circunstancia de que el transporte contratado en virtud del presente documento tuviese como punto de partida o de llegada los Estados Unidos de América (...) El Comerciante acuerda no entablar demanda alguna en ningún otro juzgado o tribunal y se compromete a abonar las costas legales razonables del Transportista para cancelar cualquier demanda interpuesta en otro foro. El Comerciante renuncia a cualquier objeción contra la jurisdicción personal del Comerciante del foro pactado anteriormente'

A su vez, la cláusula 6 de la confirmación de reserva (documento 4 de la actora, ilegible, y documento 4 bis de la demandada traducido al español) reproduce la cláusula 10.3 de la carta de porte marítimo.

Por otro lado, la carta de porte marítimo, al inicio del documento, ya contiene una cláusula de advertencia, destacada en letras mayúsculas (reproducida en el apartado anterior), que extiende las cláusulas de dicha carta al embarcador (cargador).

En consecuencia, la cláusula de jurisdicción es oponible a la transitaria, firmante de esos documentos, pero también a la cargadora de la mercancía. Por ello, la cláusula es oponible también frente a la actora, ya se considere aseguradora de la transitaria (nuestra posición) o aseguradora de la propietaria de la mercancía, que sería la cargadora, si diéramos por válido el planteamiento realizado en la demanda.

3.- Marco normativo aplicable. Consecuencias del Brexit (31 de diciembre de 2020).

A la hora de fijar el marco normativo aplicable seguiremos lo ya dispuesto en nuestro Auto 105/2021, de 20 de julio de 2021 (ROJ: AAP V 2248/2021 - ECLI:ES:APV:2021:2248 ª), que, además, valora las Sentencias del TJUE citadas por la recurrente:

'El artículo 21.1 de la LOPJ dispone que ' Los Tribunales civiles españoles conocerán de las pretensiones que se susciten en territorio español con arreglo a lo establecido en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte, en las normas de la Unión Europea y en las leyes españolas. '

La misma jerarquía normativa resulta del primer inciso del artículo 468 de la vigente Ley de Navegación Marítima , cuyo tenor literal es el siguiente: ' Sin perjuicio de lo previsto en los convenios internacionales vigentes en España y en las normas de la Unión Europea, serán nulas y se tendrán por no puestas las cláusulas de sumisión a una jurisdicción extranjera o arbitraje en el extranjero, contenidas en los contratos de utilización del buque o en los contratos auxiliares de la navegación, cuando no hayan sido negociadas individual y separadamente. / En particular, la inserción de una cláusula de jurisdicción o arbitraje en el condicionado impreso de cualquiera de los contratos a los que se refiere el párrafo anterior no evidenciará, por sí sola, el cumplimiento de los requisitos exigidos en el mismo.'

El Reglamento UE 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012(que sustituye al artículo 23 del Reglamento 44/2001 - a que se refiere la apelante - sucesor a su vez del artículo 17 del Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 ), en vigor desde el 10 de enero de 2015, dispone en su artículo 25, relativo a la prórroga de jurisdicción:

'1. Si las partes, con independencia de su domicilio, han acordado que un órgano jurisdiccional o losórganos jurisdiccionales de un Estado miembrosean competentes para conocer de cualquier litigio que haya surgido o que puedasurgir con ocasión de una determinada relación jurídica, tal órgano jurisdiccional o tales órganos jurisdiccionales serán competentes, a menos que el acuerdo sea nulo de pleno derecho en cuanto a su validez material según el Derecho de dicho Estado miembro. Esta competencia será exclusiva, salvo pacto en contrario entre las partes. El acuerdo atributivo de competencia deberá celebrarse:

a) por escritoo verbalmente con confirmación escrita;

b) en una forma que se ajuste a los hábitosque las partes tengan establecido entre ellas, o

c) en el comercio internacional, en una forma conforme a los usosque las partes conozcan o deban conocer y que, en dicho comercio, sean ampliamente conocidos y regularmente observadospor las partes en los contratos del mismo tipo en el sector comercial considerado.

2. Se considerará hecha por escrito toda transmisión efectuada por medios electrónicos que proporcione un registro duradero del acuerdo.

3. El órgano jurisdiccional o los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro a los que el documento constitutivo de un trust haya atribuido competencia serán exclusivamente competentes para conocer de una acción contra el fundador, el trustee o el beneficiario de un trust si se trata de relaciones entre estas personas o de sus derechos u obligaciones en el marco del trust.

4. No surtirán efecto los acuerdos atributivos de competencia ni las estipulaciones similares de documentos constitutivos de un trust si son contrarios a las disposiciones de los artículos 15, 19 o 23, o si excluyen la competencia de órganos jurisdiccionales exclusivamente competentes en virtud del artículo 24.

5. Un acuerdo atributivo de competencia que forme parte de un contrato será considerado como un acuerdo independiente de las demás cláusulas del contrato.

La validez del acuerdo atributivo de competencia no podrá ser impugnada por la sola razón de la invalidez del contrato.'

El artículo 17 del Convenio de Bruselas (y por extensión el 23 del Reglamento 44/2001 , cuyo texto es idéntico al 17 citado) ha sido objeto de interpretación en las conocidas Sentencias del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 1999 en el asunto C-159/97 (Castelleti ) y en la Sentencia de 9 de noviembre de 2000 en el asunto C-387/98 (Coreck Maritime). Y en aplicación de su contenido nuestro Tribunal Supremo extrae las siguientes conclusiones:

1) La validez de las cláusulas de sometimiento a jurisdicción de los Tribunales extranjeros incorporadas a los conocimientos de embarque( Sentencia, entre otras, de 6 de febrero y 9 de mayo de 2003 ; 29 de septiembre de 2005 , 8 de febrero de 2007 y 16 de mayo de 2008 .

2) Respecto a la prestación del consentimiento, la firmadel documento en que se inserta la cláusula y los usos del sector, laSentencia de 6 de febrero de 2003admite la eficacia de una cláusula de sumisión a arbitraje en Londres al margen de las firmas que figuren en los conocimientos de embarque (aportados al proceso por ambas partes), estimando que tales documentos no podían ser cuestionados únicamente en lo que perjudicara a la parte que lo esgrimía como título de transporte (en la misma línea la de 8 de febrero de 2007 y la 16 de mayo de 2008). La de 5 de julio de 2007 analiza la doctrina que resulta de las resoluciones del Tribunal de Justicia Comunitario ( SSTJCE 20 de febrero de 1997, asunto C- 106/95, MSG , y de 16 de marzo de 1999, asunto C-159/97 , Castelleti) y se pronuncia sobre la prestación del consentimiento de los interesados para la validez y eficacia de las cláusulas de atribución de competencia destacando que por 'uso en el sector comercial interesado' debe entenderse 'contrato de transporte marítimo internacional de mercancías, en régimen de conocimiento de embarque' independientemente del objeto del transporte y del espacio geográfico en que se desenvuelva. Finalmente, en la Sentencia de 16 de mayo de 2008 se declara que '... el Tribunal de Justicia admite un consentimiento alcanzado por actos concluyentes, como es 'la falta de respuesta y el silencio de una de las partes contratantes frente a un escrito comercial de confirmación' - sentencia de 20 de febrero de 1.997 (C-106/95 )-.

3) En lo que afecta a los casos en que la demanda se promueve por una entidad aseguradora que se subroga en la posición del perjudicado, la Sentencia de 6 de febrero de 2003 explica que: 'Como declaró la sentencia de esta Sala de 13 de octubre de 1993 (recurso nº 464/91 ), la cláusula de sumisión expresa consentida por la asegurada es oponible a la aseguradora que, conforme al art. 780 C.Com ., se subrogue en su lugar en virtud del pago, pues de otro modo se produciría la consecuencia injusta de poder invocar ésta el contrato de su asegurada en lo beneficioso con inmunidad en cambio frente a lo perjudicial, debiendo por tanto distinguirse la subrogación del simple derecho de repetición contra los deudores en que la acción del asegurador es independiente de la del asegurado, pues en el caso de la subrogación la acción que ejercita el asegurador es la misma que correspondería a su asegurado ( STS 11-11-91 en recurso nº 2356/89 ); ...).' Y en la de 8 de febrero de 2007 se afirma: '... la cláusula atributiva de competencia debe considerar extendida subjetivamente a la entidad aseguradora demandante, que se ve vinculada por ella, en la medida en que se ha subrogado en la posición jurídica del cargador asegurador, en aplicación de la doctrina contenida en la Sentencia del tribunal de Justicia comunitario de 19 de junio de 1984 - Asunto 71/83 , Russ, c Nova-; ...'

Dicho auto se dictó en un procedimiento donde Mosca Marítimo, S.L. era demandante contra la naviera en virtud de la cesión de los derechos del cargador, en cuya posición se subrogaba, frente a quien consideraba transitario y que había efectuado una fase del transporte.

Por analogía a este proceso, la parte actora también reclama en virtud de la subrogación en los derechos del cargador en virtud del acuerdo de 31 de enero de 2020; pero igualmente reclama en virtud del art. 43 LCS por la subrogación en los derechos de su asegurado transitario al que ha indemnizado, en cuya posición se coloca.

Por ello le son aplicables las mismas conclusiones y le es oponible la cláusula de jurisdicción contenida en una carta de porte marítimo firmada por su asegurada en el marco de unas relaciones comerciales reguladas por una carta general de garantía que incluía idéntica cláusula y completada por una reserva de confirmación que reproducía la misma cláusula.

Como dispone la resolución reproducida, habrá que estar a lo dispuesto en los tratados internacionales por remisión del art. 468 de la Ley de Navegación Marítima, sin que sean de aplicación el art. 251 ni 469 LNM invocados por la parte actora.

Ahora bien, este marco normativo se ve alterado a consecuencia de los efectos del Brexit producidos, como hecho notorio, el 31 de diciembre de 2020, puesto que la cláusula ya no se puede invocar al amparo del art. 25 Reglamento 1215/2015 porque éste se refiere cuando es a favor de los tribunales de un Estado miembro e Inglaterra ya no es un Estado miembro de la UE.

Tampoco el demandado está domiciliado en un Estado miembro de la UE (Suiza).

Como expresó la STS 31 de mayo de 2012 (ROJ: STS 4025/2012 - ECLI:ES:TS:2012:4025 ) bajo la normativa anterior contenida en el Reglamento 44/2001 y su art. 23:

'La sociedad demandada no tiene su domicilio en ningún Estado miembro, por lo que carece de justificación que la recurrente insista en que debe ser aplicado el Reglamento 44/2001 - aunque sólo sea para que la cláusula expresa de sumisión contenida en el conocimiento de embarque reciba la protección que le daría su artículo 23 -.

En todo caso, el artículo 22, regla segunda, de la Ley 6/1.985, de 1 de julio, del Poder Judicial , en relación con el artículo 36 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es interpretado por la Jurisprudencia, en reconocimiento de la libertad de pacto- dentro de los límites señalados a la potencialidad normativa creadora de las partes -, en el sentido de que también permite la sumisión expresa a favor de la jurisdicción de los Tribunales de otros Estados, aunque no sean miembros de la Unión Europea- sentencias de 19 de noviembre de 1990 , 942/1993, de 13 de octubre , 1040/1993, de 10 de noviembre , y 687/2010 , de 15 de noviembre -.

De otro lado, no hay constancia de que la cláusula de sumisión haya superado límite alguno impuesto a la autonomía de la voluntad de los contratantes en esta materia, por lo que la conclusión se muestra evidente: de haberla realmente convenido las partes, habría que reconocer, en principio, eficacia a la prórroga de competenciaa favor de los Tribunales de Arabia Saudí para la decisión del conflicto derivado de la ejecución del contrato de transporte marítimo a que se refieren los escritos de alegaciones y las sentencias de ambas instancias - con efectos extensivos a la aseguradora demandante, en cuanto subrogada en la posición de la cargadora: sentencia 942/1993, de 13 de octubre -.'

Conforme establece esta sentencia, con cita de otras en los que se ha reconocido validez a los pactos de sumisión a favor de tribunales extranjeros, aun cuando no pueda aplicarse el Reglamento europeo, en este caso el Reglamento 1215/2012, cuya única característica es que expresamente se reconoce la validez de un pacto de jurisdicción a favor de los tribunales de un Estado miembro, se reconoce validez a estos pactos conforme las normas generales, tanto sustantivas como procesales.

Así, cualquier cláusula contractual está sometida a los límites generales previstos en el art. 1255 CC con relación a la libertad de la autonomía de la voluntad ' siempre que no sean contrarios a las leyes, a la normal ni al orden público'. Quien alegue la inoponibilidad del pacto de sumisión deberá acreditar que dicha cláusula vulnera estos límites legales, extremo que no concurre en este caso.

En caso que la cláusula acuerde la sumisión a favor de tribunales de otro Estado, de acuerdo con la remisión del art. 36 LEC, existe otro límite legal en el art. 22 LOPJ, que regula los supuestos de jurisdicción exclusiva de los tribunales españoles. En la misma línea, el art. 22 quinquies reconoce la jurisdicción de los tribunales españoles ' en defecto de sumisión expresa o tácita(...) a) en materia de obligaciones contractuales, cuando la obligación objeto de la demanda se haya cumplido o deba cumplirse en España' y 'e) En materia de seguros(...)'.

La materia objeto de este contrato no está incluida en los supuestos de foros exclusivos de los tribunales españoles y, sin embargo, sí está incluida en los supuestos de admisión de pactos de sumisión expresa o tácita, de forma que la jurisdicción españoles es subsidiaria.

Las alegaciones invocadas por la parte demandada, como motivo de su impugnación al recurso de apealación, respecto el Convenio de Lugano de 2008 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, de 10 de junio de 2009, deben ponerse en relación con el art. 23 del mismo, que reconoce validez a los pactos de jurisdicción, con idéntica redacción al antiguo art. 17 del Convenio de Bruselas y al art. 25 del Reglamento 1215/2012/UE:

'1. Si las partes, cuando al menos una de ellas tuviere su domicilio en un Estado vinculado por el presente Convenio, hubieren acordado que un tribunal o los tribunales de un Estado vinculado por el presente Convenio fueren competentes para conocer de cualquier litigio que hubiere surgido o que pudiere surgir con ocasión de una determinada relación jurídica, tal tribunal o tales tribunales serán competentes. Esta competencia será exclusiva, salvo pacto en contrario entre las partes. Tal convenio atributivo de competencia deberá celebrarse:

a) por escrito o verbalmente con confirmación escrita, ob) en una forma que se ajustare a los hábitos que las partes tuvieren establecidos entre ellas, oc) en el comercio internacional, en una forma conforme a los usos que las partes conocieren o debieren conocer y que, en dicho comercio, fueren ampliamente conocidos y regularmente observados por las partes en los contratos del mismo tipo en el sector comercial considerado.

2. 'Por escrito' equivaldrá a toda comunicación realizada por medios electrónicos que proporcione un registro duradero del acuerdo.

3. Cuando ninguna de las partes que hubieren celebrado un acuerdo de este tipo estuviere domiciliada en un Estado vinculado por el presente Convenio, los tribunales de los demás Estados vinculados por el presente Convenio solo podrán conocer del litigio cuando el tribunal o los tribunales designados hubieren declinado su competencia.

4. El tribunal o los tribunales de un Estado vinculado por el presente Convenio a los que el documento constitutivo de un trust hubiere atribuido competencia serán exclusivamente competentes para conocer de una acción contra el fundador, el trustee o el beneficiario de un trust si se tratare de relaciones entre estas personas o de sus derechos u obligaciones en el marco del trust.

5. No surtirán efecto los convenios atributivos de competencia ni las estipulaciones similares de documentos constitutivos de un trust si fueren contrarios a las disposiciones de los artículos 13, 17 o 21, o si excluyeren la competencia de tribunales exclusivamente competentes en virtud del artículo 22'.

Ninguna validez tienen los fueros generales invocados por la parte demandada conforme los arts. 2 y 5 del Convenio cuando el propio Convenio reconoce la prórroga de jurisdicción. De ahí el orden seguido, adecuadamente, por el juez a quo.

A este precepto le son plenamente aplicables los criterios contenidos en nuestro Auto 105/2021, de 20 de julio de 2021 , ya citado, criterios a su vez ya plasmados en nuestros Autos de 27 de julio, 19 de septiembre, 8 y 17 de noviembre de 2016, de 15 de mayo de 2017, 11 de octubre (ECLI:ES:APV:2019:3478A) y 18 de noviembre de 2019 (ECLI:ES:APV:2019:4632 A), 27 de enero (ECLI:ES:APV:2020:305A) y de 16 de abril de 2020 (ECLI:ES:APV:2020:2762A).

4.- Decisión del recurso

Conforme el nuevo régimen legal de la Ley de Navegación Marítima, una vez hemos afirmado que la relación procesal entablada es entre la aseguradora de la transitaria y el porteador efectivo, por lo que la primera queda subrogada en la posición de su asegurado, la cláusula le es plenamente oponible.

Y respecto la validez de la cláusula de sumisión, la conclusión es que los criterios consolidados de interpretación de los pactos de sumisión a tribunales extranjeros, aunque sean a favor de tribunales de Estados que no son miembros de la Unión Europea, como Inglaterra en este caso después de la consumación del Brexit (31 de diciembre de 2020) tienen validez, de acuerdo con el art. 23 Convenio de Lugano y el art. 22 y 22 quinquies LOPJ con relación al art. 468 LNM.

TERCERO.- Costas

Desestimados el recurso de apelación y la impugnación del recurso de apelación procede efectuar imposición de costas causadas en la alzada a cada uno de los apelantes e impugnantes dada la desestimación del recurso de apelación y de la impugnación del mismo conforme al artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil.

Ello con la pérdida del depósito constituido para recurrir, de conformidad con la D.A. 15ª de la LOPJ, en caso que hubiera sido prestado.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Great Lakes Insurance, S.E. y la impugnación del recurso de apelación formulado por la representación de Mediterranean Shipping Company, S.A. contra el auto de 10 de diciembre de 2021 dictado por el Ilmo. Magistrado titular del Juzgado Mercantil núm. 3 de Valencia, en el seno del Juicio Ordinario 690/2021, que se CONFIRMA.

Ello con imposición de las costas causadas en la alzada y en la impugnación del recurso de apelación y con la pérdida del depósito constituido para recurrir en caso de haber sido prestado.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas; y siendo firme la misma,con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia sin necesidad de ulterior declaración.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilustrísimos Sres. Magistrados de la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia.