Auto CIVIL Nº 87/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 81/2018 de 26 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.02.2-17/004654
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2017/0004654
Recurso de apelación 81/2018 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Servicio Común Procesal de Ejecución (Civil) Barakaldo /
Betearazpeneko Zerbitzu Erkide Prozesala (Arlo-zibila) Barakaldo
Autos de Ejecución hipotecaria 956/2017(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A. EFC
Procurador/a / Prokuradorea: MARTA ARRUZA DOUEIL
Abogado/a / Abokatua: GUILLERMO VELASCO MENENDEZ-MORAN
Recurrido/a / Errekurritua : Octavio y Sacramento
AUTO N.º 87/2018
ILTMAS. SRAS.:
PRESIDENTE DOÑA Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ
MAGISTRADO DOÑA LEONOR CUENCA GARCIA
MAGISTRADO DOÑA MAGDALENA GARCIA LARRAGAN
En BILBAO, a 26 de septiembre de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia se sigue rollo de apelación nº 81/18 en virtud del recurso interpuesto por UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS S.A. representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Marta Arruza Doueil y dirigida por el Letrado Don Guillermo Velasco Menendez-Moran, contra el Auto de fecha 29 de noviembre de 2017 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Barakaldo en los autos de Ejecución Hipotecaria nº 956/17, cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Se declara nula por abusiva la cláusula 6º sobre interés de demora y sexta bis sobre vencimiento anticipado de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria , otorgada el 19 de Abril de 2005 sin que ello suponga el archivo de las actuaciones continuando en reclamación tal y como fue efectuada por las cuotas vencidas y no satisfechas.

Requiérase a la parte ejecutante para que en el plazo de DIEZ días presente nueva liquidación indicando las cantidades por las que procede despachar ejecución teniendo en cuenta la declaración de nulidad realizada. En consecuencia sin la aplicación de los intereses de demora y únicamente por las cuotas vencidas y no satisfechas.'.



SEGUNDO.- Seguido el recurso por sus trámites, se señaló el día y hora correspondiente para su votación y fallo, en cuyo momento de votación se anunció voto particular por la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCIA.



TERCERO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.



CUARTO.- Es ponente en esta alzada la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCIA LARRAGAN.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la ejecutante frente a la resolución de primera instancia, que ha declarado en actuación de oficio la nulidad por abusividad de la cláusula sexta sobre interés de demora y sexta bis sobre vencimiento anticipado de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria sustento de la ejecución instada por UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS S.A. en impugnación del pronunciamiento relativo a la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento y consecuencia a ello anudada en el Auto objeto de recurso.

Sostiene, en síntesis, que en este caso el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte de que esta apelante en modo alguno resulta abusivo sino que está plenamente justificado puesto que ha esperado a que el prestatario haya impagado dieciocho cuotas para dar por vencido el préstamo, incidiendo además en la legalidad del ejercicio de dicha facultad de conformidad con los criterios establecidos por el TJUE al encontrarnos ante un incumplimiento de carácter esencial y suficientemente grave y ante un pacto generalizado en la financiación bancaria, de forma que no constituye una excepción a los usos de comercio del sector bancario, poniendo además el ordenamiento jurídico a disposición del prestatario la posibilidad de poner remedio al vencimiento anticipado mediante la rehabilitación de las cuotas que impagadas. Añade que aun en el supuesto de que se considerase que la cláusula sexta b del préstamo es abusiva, en modo alguno procedería limitar el despacho de ejecución a las cuotas vencidas e impagadas, propugnando en su lugar la aplicación supletoria del artículo 693.2 LEC .



SEGUNDO.- Sentados en la forma antedicha los términos del recurso comenzaremos por indicar que en relación a las cláusulas de vencimiento anticipado hemos venido reiterando en distintas resoluciones ( así y por citar a modo de ejemplo, entre otros, Auto de 21 de septiembre de 2016 ) que la cuestión con respecto a las mismas no es la de su licitud, esto es, si son abstractamente lícitas, lo que ha sido admitido doctrinalmente desde las previsiones en el artículo 1.255 del Código Civil , sino que la cuestión es que esta licitud general no excluye atender las exigencias que dimanan de la Directiva 93/13/CEE sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y su incorporación a nuestro derecho interno, en la actualidad contenido en el RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

En este sentido la STJUE de 14 de marzo de 2013 (asunto C-415/11 concreta los parámetros a los que el Juez nacional ha de atender para determinar si la sanción resulta o no desproporcionada y en consecuencia abusiva con respecto a los contratos de larga duración señalando: ' En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo .' Así, respecto a este tipo de cláusulas el art. 693 LEC , en su nueva redacción dada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo - que aunque no sea aplicable al contrato de autos sí puede servir como criterio interpretativo - condiciona la facultad de instar la ejecución del préstamo hipotecario al impago de al menos tres plazos mensuales:' Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución .' Pues bien, en el supuesto concreto que aquí se examina, la cláusula Sexta Bis ' RESOLUCIÓN ANTICIPADA ' del contrato de 19 de abril de 2005 ( documento nº 1 de la demanda ) ' otorga esta facultad de vencimiento anticipado a la entidad bancaria prestamista ante cualquier incumplimiento del consumidor, así entre otros relativos incluso a obligaciones accesorias, en caso de: ' a) No obstante el vencimiento pactado, U.C.I. podrá declarar vencido de pleno derecho el préstamo y hacer exigibles la totalidad de las obligaciones de pago contraídas por la parte prestataria, cuando ésta no satisfaciera alguna de las cuotas de interés o de amortización pactadas en esta escritura-' , esto es, por un solo impago de cualquiera de las cuotas mensuales sucesivas de capital e intereses ( 480 ) sin atemperar dicho impago al incumplimiento grave, propio de toda resolución, y a la duración del préstamo, por lo que no cabe sino concluir con que tal cláusula resulta absolutamente desproporcionada y por ende abusiva causando un grave desequilibrio en contra del consumidor y en beneficio de la contraparte que contraría la buena fe contractual.

Y consecuencia de esta declaración de abusividad es la de nulidad con la a su vez consecuencia de exclusión de aplicación de la cláusula, a la que debemos estar con independencia del uso que la prestamista haya hecho de la misma, puesto que como ha manifestado el TJUE, cuando una cláusula es nula no procede atemperar o moderar sus consecuencias ( Así STJUE de 14 de junio de 2012 , asunto C-618/10 (Banco Español de Crédito, SA/Joaquín Calderón Camino) y la STJUE de 3de mayo 2013, caso DirkFrederik Asbeek Bruse ).



TERCERO.- Sentado lo anterior, lo procedente hubiera sido, con las matizaciones en que de seguido entraremos, el sobreseimiento del proceso habida cuenta que la cláusula de vencimiento anticipado se constituye en sustento de la ejecución que ha sido instada por esta apelante en reclamación, no de las cuotas impagadas como erróneamente se entiende en la resolución debatida, sino del capital pendiente de amortización e intereses remuneratorios y moratorios, a lo que nos remitimos a los pedimentos y documentos acompañados al escrito inicial.

Ahora bien, es criterio de esta Sala, así entre otros Autos de 25 de mayo de 2016 y de 9 de febrero y 7 de junio , 13 de septiembre y 8 de noviembre de 2017 , que en algunas circunstancias cabe admitir el no sobreseimiento del proceso de ejecución pese a que éste se sustente en una cláusula de vencimiento anticipado con un contenido no susceptible de superar el control de abusividad aceptando, al encontrarnos en supuesto contemplado en el precepto como aquí se admite por la apelante, una aplicación supletoria del artículo 693.3 LEC ; y ello partiendo de las reflexiones al respecto en SSTS de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016 , en cierta medida refrendadas en ATJUE de 17 de marzo de 2016; y de las circunstancias concurrentes en el caso concreto.

Ponderamos en las referidas resoluciones que ' Según se razona en STS de 23 de diciembre de 2015 ' Hemos dicho anteriormente que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato; si bien dicha posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización. Y eso es lo que, a nuestro criterio, como tribunal nacional superior en el orden civil ( art.

123.1 CE ), sucedería si la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, por razón de la levedad del incumplimiento previsto para su aplicación, cerrara el acceso al proceso de ejecución hipotecaria incluso en los casos en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado; ya que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor.

Así, ha de tomarse en consideración la posibilidad prevista en el art. 693.3 LEC , al reconocer que en los casos en que se reclame por causa del vencimiento anticipado la totalidad de la deuda, el acreedor puede solicitar que, sin perjuicio de que la ejecución se despache por la totalidad de lo adeudado, se comunique al deudor que, hasta el día señalado para la celebración de la subasta, podrá liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte; y tratándose de vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades antes reseñadas. Aún más, en beneficio del deudor hipotecario, y según el mismo art. 693 LEC , éste no tendrá limitada la posibilidad de liberar el bien en varias ocasiones siempre que medien al menos tres años entre la fecha de la liberación y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuado por el acreedor. Estamos, pues, ante un remedio enervatorio de la ejecución que permite neutralizar los efectos de la cláusula de vencimiento anticipado con la consiguiente rehabilitación del contrato y, por ende, del crédito hipotecario.

Asimismo, la legislación otorga al deudor hipotecario otras ventajas específicas en vía ejecutiva, tales como la prevista en el art. 579 LEC en relación con las posibilidades liberatorias de la responsabilidad del deudor para el caso de adjudicación de la vivienda habitual hipotecada cuando el remate fuera insuficiente para lograr la satisfacción completa; o la contenida en el art. 682-2-1ª LEC , al establecer que el valor de tasación a efectos de la subasta no podrá ser inferior al 75 por cien del valor de tasación que sirvió para conceder el préstamo.

Especialidades previstas a favor del deudor hipotecario cuando la ejecución se conduce por la vía del procedimiento específico de los arts. 681 y siguientes LEC , que no resultarían aplicables en el juicio declarativo. En el cual, ni siquiera es claro que la posición procesal del consumidor fuese más favorable, puesto que los medios de defensa respecto de posibles cláusulas abusivas serían los mismos que en el proceso de ejecución hipotecaria, una vez que el vigente art. 695.1.4 LEC le permite oponerse alegando 'el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible ', y mientras se sustancia, se seguirían devengando nuevos intereses y aumentando la deuda '.

Para acabar concluyendo ' 8.- De ahí que no pueda afirmarse incondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor. Al contrario, sobreseer el procedimiento especial de ejecución para remitir a las partes al juicio declarativo, puede privar a todos los compradores de viviendas mediante préstamos hipotecarios a largo plazo anteriores a la Ley 1/2013, que contengan cláusulas abusivas de vencimiento anticipado, de una regulación que contempla especiales ventajas, como las de liberación del bien y rehabilitación del contrato, en los términos expresados' .

De esta forma dijimos en la mencionada resolución que no pudiendo afirmarse incondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor, habíamos de atender a las circunstancias concurrentes en el caso, valorando, por un lado, la gravedad del incumplimiento y si ésta presentaba la eventualidad de obtención de una resolución contractual en el litigio principal, con obligación de íntegra restitución de prestaciones y pudiendo exigir el perjudicado el abono de intereses y daños y perjuicios en su caso ( artículo 1124 del Código Civil ) y por ende sin posibilidad de rehabilitación del contrato. Y, por otro, atendiendo también a la actuación en el proceso del propio consumidor, demandado en ejecución, en lo que evidenciara una voluntad que no debe obviarse en cuanto es el propio consumidor quien está en mejor condición para valorar según sus circunstancias económicas la conveniencia o no de una alternativa u otra.

Y ponderando que en el caso allí analizado, en que el consumidor, que se había abstenido de presentar una solicitud explicita de declaración de abusividad y que también, tomada la iniciativa por el juzgador a quo, se había abstenido de cualquier alegación pese al traslado que le había sido conferido en la actuación de oficio, había aceptado siquiera tácitamente con una pasividad que no podía ser suplida la prosecución del proceso de ejecución, estimamos que no podía concluirse que le fuera más favorable la remisión al declarativo correspondiente acordando que se prosiguiera por sus trámites la ejecución instada.

En el supuesto aquí objeto de examen hemos de concluir en igual manera ante el incumplimiento de sus obligaciones contractuales por el prestatario quien ha incurrido en impagos de los vencimientos mensuales más que relevantes, lo que presenta una eventualidad de obtención de una resolución contractual en el litigio principal con las consecuencias antes descritas, y han mostrado una pasividad absoluta a la prosecución de este proceso de ejecución, habiéndose abstenido no solo de una solicitud explícita de declaración de abusividad sino también de cualquier alegación al traslado que les ha sido conferido en la actuación de oficio por el juzgador de primera instancia, por lo que bien puede concluirse con aquella aceptación tácita, como aceptación del clausulado según hemos venido entendiendo en supuestos semejantes, así y por citar a modo de ejemplo en Auto de esta Sala de 18 de junio de 2015 , razonando que ya la STS, Pleno, de 9 de mayo de 2013 señaló que ' 2. El posible aquietamiento a la cláusula abusiva 117. Ahora bien, la finalidad de la Directiva es la tutela del consumidor, por lo que frente a la regla de que la nulidad absoluta -no la anulabilidad la puede invocar cualquiera de quienes fueron parte en el contrato nulo o con cláusulas nulas, la nulidad absoluta de las cláusulas abusivas nada más entra en juego cuando operan en 'detrimento del consumidor', de tal forma que la obligación de garantizar la efectividad de la protección conferida por la Directiva, en lo que respecta a la sanción de una cláusula abusiva , no permite imponer la nulidad en contra de la voluntad del consumidor, ya que frente al desequilibrio de las posiciones de empresario y consumidor el Ordenamiento reacciona con un tratamiento asimétrico y atribuye a este la decisión de invocarla.

118. En este sentido la STJUE ya citada de 4 de junio de 2009 , Pannon apartado 33 EDJ 2009/91752 , afirma que 'el juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula ', de tal forma que '(c)uando considere que tal cláusula es abusiva se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone', y la de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank Zrt, apartado 27 EDJ 2013/9874 , que '(s)in embargo, el Tribunal de Justicia ha declarado que el juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula (véase la sentencia Pannon GSM, antes citada, apartados 33 y 35)'. Lo que reitera en el apartado 35 que, al referirse a la articulación de mecanismos de contradicción de la posible estimación de oficio de la abusividad de una cláusula , al razonar que '(e)sta posibilidad ofrecida al consumidor de expresar su opinión sobre este extremo obedece también a la obligación que incumbe al juez nacional, como se ha recordado en el apartado 25 de la presente sentencia, de tener en cuenta, en su caso, la voluntad manifestada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva , manifiesta, no obstante, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula '.

Finalmente no podemos dejar de hacer mención a la muy reciente STJUE de 26 de enero de 2017 en lo que declara: '-3)-. Por lo que se refiere a la apreciación del eventual carácter abusivo de una cláusula de vencimiento anticipado por incumplimientos de las obligaciones del deudor durante un periodo limitado, incumbe a ese tribunal nacional examinar, en particular, si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultadestá prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo '.



CUARTO.- Finalmente, por lo que hace referencia a los intereses moratorios, en este caso fijados contractualmente en un porcentaje del 18%, no cabe duda de que los mismos resultan abusivos tal y como se razona por la juzgadora a quo sin que ello se haya combatido por la apelante, quien ninguna mención a los mismos, tan siquiera tangencial, efectúa en su escrito de recurso.



QUINTO.- Sin especial imposición en cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).



SEXTO.- Devuélvase a la parte la totalidad del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

En razón a lo expuesto,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS S.A. contra el Auto de fecha 29 de noviembre de 2017 dictado por el Ilmo. Sr.

Magistrado - Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Barakaldo en los autos de Ejecución Hipotecaria nº 956/17, revocando dicha resolución en el único sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento relativo a la continuación de la ejecución tan solo por cuotas vencidas y no satisfechas, acordando en su lugar que se prosiga por sus trámites y cantidades interesadas a salvo, manteniendo la declaración de abusividad de la cláusula de intereses de demora, por el concepto de dichos intereses moratorios, debiendo por ello requerirse a la ejecutante para que presente nueva liquidación en el plazo de diez días. Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en ambas instancias.

Devuélvase a la parte la totalidad del depósito constituido para recurrir .

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así, por este Auto, lo acuerdan mandan y firman, las Ilmas. Sras. que lo encabezan.

VOTO PARTICULAR QUE EMITE LA MAGISTRADA DOÑA LEONOR CUENCA GARCIA EN EL RECURSO DE APELACIÓN Nº 81/18 QUE DIMANA DE AUTOS DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA Nº 956/17 DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE BARAKALDO A consecuencia de disentir de la mayoría, pese a compartir la delimitación que del contenido del recurso de apelación se realiza en el fundamento de derecho primero, del fundamento de derecho segundo respecto de las consecuencias derivadas de la declaración como abusiva de la cláusula relativa al vencimiento anticipado del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, respecto de las consecuencias que se derivan de tal declaración en el procedimiento de ejecución hipotecaria, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 206 y 260 de la LOPJ y 203 y 205 de la LECn y entender que el auto resolviendo el recurso de apelación debía de tener el contenido y pronunciamientos que a continuación se expresan, en relación con tal cuestión.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

SEGUNDO.- Las consecuencias de la declaración de abusividad.

Declarada la nulidad por su consideración como abusiva de la estipulación financiera sexta B) de vencimiento anticipado pactada en el contrato de préstamo destinado a la adquisición de la vivienda habitual, cual es objeto de la garantía hipotecaria por parte de los ejecutados Sr. Octavio y Sra. Sacramento celebrado en escritura pública de 19 de abril de 2005 ( doc. nº 1 demanda de ejecución), la cuestión a considerar en este momento lo es si, pese a ello, como sostiene la parte apelante y considera la mayoría de los miembros de este Tribunal en lo que discrepa quien suscribe el presente voto particular, procede, al amparo del contenido de la sentencia de fecha 23 de diciembre de 2015 dictada por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal, reiterada en otra posterior, si bien de la Sección Primera, de fecha 18 de febrero de 2016 ( en una acción individual entre el prestatario y el prestamista para la declaración de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado), despachar, en este caso, la ejecución solicitada.

Así no ha de olvidarse que el estudio del carácter abusivo o no de una cláusula contractual como la de autos, en un contrato en el que el prestatario ostenta la condición de consumidor frente a la prestamista que es una profesional, es independiente del uso que de la misma haya realizado la parte prestamista y ejecutante al declarar vencido el préstamo y de si en su actuación procesal ha respetado o no la nueva redacción del art.

693 nº 2 LECn . ( tres plazos mensuales impagados), como de manera reiterada ha declarado esta Sala en sus autos de fecha 17 de diciembre de 2014 , 9 de febrero , 12 de mayo y 3 de julio de 2015 y 25 de enero , 3 de marzo y 6 de abril de 2016 , entre otros, (éstos últimos cuando ya se había dictado la sentencia del Pleno cuya aplicación se pretende), siendo lo determinante el alcance de la misma al tiempo de celebración del contrato, como nos recuerda de nuevo el auto del TJUE ( Sala Décima) de 17 de marzo de 2016 dictado al resolver una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcobendas, en relación con un contrato de préstamo hipotecario entre un profesional y un consumidor dentro del marco del procedimiento de ejecución hipotecaria, al analizar, entre otras, la cláusula de vencimiento anticipado: ' 31 Asimismo, el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 precisa que el carácter abusivo de una cláusula contractual deberá apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y tomando en consideración, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración.

32El Tribunal de Justicia ha deducido de las anteriores consideraciones que, en esta perspectiva, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable al contrato, lo que implica un examen del sistema jurídico nacional ( sentencia Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , EU:C:2015:21 , apartado37, y auto Banco Grupo Cajatres, C-90/14 , EU:C:2015:465 , apartado27).

33Así pues, los artículos 3, apartado 1 , y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 no permiten que la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo, en el sentido de esta Directiva, de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija el tipo de los intereses de demora y de una cláusula del mismo contrato que determina las condiciones del vencimiento anticipado del préstamo quede limitada a criterios como los definidos en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria y en el artículo 693 de laLEC.'. Este criterio se ha reiterado con mayor claridad en la sentencia del TJUE ( Sala Primera), de 26 de enero de 2017, a la que se aludirá más adelante.

Por tanto, declarada nula la cláusula lo que procede es determinar cuál es su consecuencia en el procedimiento de ejecución hipotecaria despachado o por despachar, debiendo considerarse para ello la sentencia citada por la parte apelante que se reitera en la posterior de 18 de febrero de 2016, ahora sí en una acción individual, como ya se ha razonado y en la que merece, respecto de esta última, distinguir entre: a.- la argumentación de la Sala al resolver el recurso de casación interpuesto por la entidad bancaria contra la sentencia de la Audiencia Provincial dictada en un juicio ordinario que declaraba la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado por el impago de una sola cuota, para su desestimación y sus consideraciones sobre su transcendencia en el procedimiento de ejecución hipotecaria: ' Segundo motivo (vencimiento anticipado).- Planteamiento: 1.- Se formula a tenor del art. 477.1 LEC , por infracción de la doctrina jurisprudencial establecida en las SSTS 792/2009, de 16 de diciembre ; 1124/2008, de 12 de diciembre ; y 506/2008, de 4 de junio . En síntesis, se aduce que el vencimiento anticipado previsto para el supuesto de incumplimiento por el prestatario de su obligación de pago es válido, al concurrir justa causa.

2.- La cláusula cuestionada dice: 'No obstante el plazo pactado, el BANCO podrá exigir anticipadamente, total o parcialmente, la devolución del capital con los intereses y gastos hasta el día de la completa solvencia, en los siguientes casos: a) Falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses'.

Decisión de la Sala: 1.- Al igual que sucedía con la otra condición general de la contratación examinada al resolver el precedente motivo de casación, la cuestión planteada ha sido ya resuelta, respecto de una misma cláusula impuesta por la entidad bancaria recurrente, en la sentencia del Pleno de esta Sala núm. 705/2015, de 23 de diciembre .

2.- Hemos dicho en tal resolución que, en nuestro ordenamiento jurídico, el art. 1.129 CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor 'pierde' el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1.124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el artículo 693.2 LEC , siempre y cuando se haya pactado expresamente.

En términos generales, esta Sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil ( sentencias de 2 de enero de 2006 , 4 de junio de 2008 , 12 de diciembre de 2008 ó 16 de diciembre de 2009 , entre otras).

Así, la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre , con base en el art. 1255 CC , reconoció la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos 'cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial-, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo'.

A su vez, en la sentencia de 17 de febrero de 2011 , señalamos: ' Esta Sala tiene declarado en sentencia número 506/2008, de 4 de junio , que si ciertamente la doctrina del Tribunal Supremo abogó inicialmente (en la sentencia que cita la parte recurrente de 27 marzo 1999 ) por la nulidad de tales cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios, con invocación de la legislación hipotecaria y con referencia también a los artículos 1125 y 1129 del Código Civil , no puede desconocerse que este pronunciamiento, que no tuvo acceso al fallo y se emitió obiter dicta, en un supuesto además en que se estipularon una serie de condiciones que desvirtuaban el contenido del préstamo y suponían prerrogativas exorbitantes y abusivas para el Banco prestamista, no fue seguido por otras resoluciones posteriores en las que esta Sala, con carácter general, ha mantenido como válidas estas cláusulas; por ejemplo, en sentencia de 9 de marzo de 2001 y también, en el ámbito del contrato de arrendamiento financiero, en la de 7 de febrero de 2000'.

La citada sentencia 506/2008, de 4 de junio , precisó que, atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existían argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 CC ), cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, entre las que se incluye el impago de las cuotas de amortización de un préstamo.

3.- En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 , sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

4.- Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares pues, aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

Sin que el hecho de que la cláusula sea enjuiciada en el marco de una acción colectiva impida dicho pronunciamiento, pues precisamente lo que procede ante ese tipo de acción es un control abstracto de validez y abusividad. Por ello, la Audiencia únicamente se pronuncia sobre la nulidad de la cláusula y no sobre su aplicación.

5.- Consecuentemente, debe confirmarse la sentencia en cuanto declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable. Pero ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. En su caso, y dado que la cláusula impugnada se refiere a la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC , cuando afirma que 'Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento respectivo' ; conforme a la interpretación que de dicho precepto ha hecho el TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015, al decir ' la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11 ).

6.- La tutela de los consumidores aconseja evitar interpretaciones maximalistas, que bajo una apariencia de máxima protección, tengan como consecuencia paradójica la restricción del acceso al crédito hipotecario y, derivadamente, a la adquisición de vivienda en propiedad.

Declarada la admisibilidad de las cláusulas de vencimiento anticipado en los términos expuestos, el mismo principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir su interpretación, revela lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual ( art. 1124 Cc ), con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real. Cuando, además, las propias estadísticas oficiales revelan que la duración media pactada de los préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda se incrementó entre 1990 y 2005 de 12 a 25 años, acercándose incluso entre 2006 y 2010 a una media de 26 años; lo que redunda en la inconveniencia de obligar a la espera de un incumplimiento total en todos los préstamos vigentes a largo plazo que contengan cláusulas de vencimiento anticipado abusivas.

7.- Hemos dicho anteriormente que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato; si bien dicha posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización. Y eso es lo que, a nuestro criterio, como tribunal nacional superior en el orden civil ( art.

123.1 CE ), sucedería si la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, por razón de la levedad del incumplimiento previsto para su aplicación, cerrara el acceso al proceso de ejecución hipotecaria incluso en los casos en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado; ya que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor.

Así, ha de tomarse en consideración la posibilidad prevista en el art. 693.3 LEC , al reconocer que en los casos en que se reclame por causa del vencimiento anticipado la totalidad de la deuda, el acreedor puede solicitar que, sin perjuicio de que la ejecución se despache por la totalidad de lo adeudado, se comunique al deudor que, hasta el día señalado para la celebración de la subasta, podrá liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte; y tratándose de vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades antes reseñadas. Aún más, en beneficio del deudor hipotecario, y según el mismo art. 693 LEC , éste no tendrá limitada la posibilidad de liberar el bien en varias ocasiones siempre que medien al menos tres años entre la fecha de la liberación y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuado por el acreedor. Estamos, pues, ante un remedio enervatorio de la ejecución que permite neutralizar los efectos de la cláusula de vencimiento anticipado con la consiguiente rehabilitación del contrato y, por ende, del crédito hipotecario.

Asimismo, la legislación otorga al deudor hipotecario otras ventajas específicas en vía ejecutiva, tales como la prevista en el art. 579 LEC en relación con las posibilidades liberatorias de la responsabilidad del deudor para el caso de adjudicación de la vivienda habitual hipotecada cuando el remate fuera insuficiente para lograr la satisfacción completa; o la contenida en el art. 682-2-1ª LEC , al establecer que el valor de tasación a efectos de la subasta no podrá ser inferior al 75 por cien del valor de tasación que sirvió para conceder el préstamo.

Especialidades previstas a favor del deudor hipotecario cuando la ejecución se conduce por la vía del procedimiento específico de los arts. 681 y siguientes LEC , que no resultarían aplicables en el juicio declarativo. En el cual, ni siquiera es claro que la posición procesal del consumidor fuese más favorable, puesto que los medios de defensa respecto de posibles cláusulas abusivas serían los mismos que en el proceso de ejecución hipotecaria, una vez que el vigente art. 695.1.4 LEC le permite oponerse alegando 'el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible ', y mientras se sustancia, se seguirían devengando nuevos intereses y aumentando la deuda.

8.- De ahí que no pueda afirmarse incondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor. Al contrario, sobreseer el procedimiento especial de ejecución para remitir a las partes al juicio declarativo, puede privar a todos los compradores de viviendas mediante préstamos hipotecarios a largo plazo anteriores a la Ley 1/2013, que contengan cláusulas abusivas de vencimiento anticipado, de una regulación que contempla especiales ventajas, como las de liberación del bien y rehabilitación del contrato, en los términos expresados.'.

b.- el contenido del voto particular concurrente con el fallo que formula el Excmo. Sr. Magistrado don Francisco Javier Orduña Moreno .

'CUESTIÓN PREVIA. Dado que la presente sentencia, fundamento de derecho segundo, segundo motivo (vencimiento anticipado), reproduce la doctrina jurisprudencial de la sentencia de Pleno de esta Sala núm. 705/2015, de 23 de diciembre , creo necesario formular este voto particular concurrente reiterando, con idéntica finalidad, lo ya expuesto en el voto particular formulado a la citada sentencia. Máxime, teniendo en cuenta, que en el presente caso se trata del ejercicio de una acción individual interpuesta por los consumidores, y habida cuenta de las conclusiones del Abogado General de 2 de febrero de 2016, en el asunto C- 421/14 , en donde claramente sostiene el sobreseimiento de la ejecución tras la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado.

Introducción, contexto valorativo de la discrepancia y planteamiento metodológico del voto particular formulado.


PRIMERO.- 1.Introducción.

Con absoluto respeto a la decisión de la mayoría de los Magistrados y compañeros de Sala debo indicar, desde ahora, que el voto particular concurrente que formulo, aunque necesariamente discrepante con la doctrina jurisprudencial de la cuestión objeto de examen, se realiza desde la finalidad primordial de que sea útil para la mejor comprensión y estudio de la naturaleza y alcance del control de abusividad, y su conexión con la dinámica del fenómeno jurídico de la contratación bajo condiciones generales.

Esta cuestión, es de suma trascendencia para la correcta comprensión del fenómeno jurídico en toda la integridad o unidad que presenta pues, sin duda, en la naturaleza y alcance del control de abusividad, como control de legalidad en orden a la valoración de la eficacia resultante de la reglamentación predispuesta, radica la 'especialidad' de la contratación bajo condiciones generales como auténtico 'modo de contratar', diferenciado del modelo del contrato por negociación. Calificación ya otorgada por esta Sala en numerosas sentencias, entre otras, SSTS de 18 de junio de 2012 ( núm. 464/2014 ).

La centralidad de esta cuestión en el estudio del fenómeno jurídico comporta, a su vez, que su correcta comprensión no sólo sirva para la necesaria tuición del adherente, parte débil en el contexto de este modo contratar, sino también para la mejor defensa y equilibrio de todos los bienes e intereses jurídicos concurrentes en este importante sector del tráfico patrimonial. Desde el incremento de la seguridad jurídica hasta la mejora de la competencia a través de la 'calidad de negociación' de la reglamentación predispuesta, pues la cláusula abusiva constituye, per se, el hecho determinante de la lesión de estos bienes e intereses jurídicos objetos de tutela; de ahí el deber de suprimirlas y expulsarlas del tráfico patrimonial.

Por otra parte, y en el marco de estas líneas introductorias, debo indicar que la formulación de este voto particular también responde a un compromiso de coherencia interna con la doctrina que he sustentado, desde el principio, a la hora de abordar este complejo fenómeno jurídico, claramente reconoscible en la sentencia citada de 18 de junio de 2012 . Por lo que el desarrollo de la fundamentación técnica que acompaña a este voto particular, dada la unidad y sistematización señalada del fenómeno, guarda una estrecha y necesaria razón de lógica-jurídica con los anteriores votos particulares formulados en el ámbito de esta materia. Principalmente respecto del voto particular de la Sentencia de 25 de marzo de 2015 (núm. 139/2015 ), a propósito del control de transparencia y la razón de ineficacia contractual derivada del ejercicio de una acción individual de impugnación. Pero también, y con igual oportunidad y fundamento, con el que anteriormente formulamos varios Magistrados a las sentencias de esta Sala de 15 y 21 de abril de 2014 (números de recursos 2274 y 1228, respectivamente, relativas al denominado caso 'Polaris Word'), respecto de la necesaria autonomía que presenta el control de abusividad, y su valoración o control de la reglamentación predispuesta, con relación al momento de la celebración del contrato, sin que pueda extenderse o condicionarse dicha valoración al momento o plano diferenciado de la ejecución o cumplimiento que resulte del contrato.

2. Contexto valorativo de la discrepancia. La naturaleza y alcance del régimen de la ineficacia derivada de la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado y su consiguiente incidencia en el sobreseimiento del procedimiento de ejecución de la garantía hipotecaria.

El voto particular que se formula no cuestiona el fallo de la sentencia, de ahí su carácter concurrente, pues apoya decididamente la desestimación de los recursos interpuestos por los recurrentes y, con ella, la calificación de abusiva de la cláusula predispuesta que configura el vencimiento anticipado de la obligación.

Abusividad que la sentencia de la Audiencia valora de forma muy correcta y cumplida.

El voto particular, por tanto, no cuestiona el resultado de la abusividad declarada, ni la amplitud de los criterios interpretativos que resulten aplicables para alcanzar dicha valoración o calificación [fundamento de derecho quinto de la sentencia, 'apartado e) quinto motivo (vencimiento anticipado)', números 1 a 3 de la 'Decisión de la Sala', sino la doctrina jurisprudencial que sienta, tras haber declarado la nulidad de la cláusula y su consiguiente inaplicación, en favor de la procedencia en estos casos de la continuidad del proceso de ejecución conforme a la aplicación del artículo 693. 2 LEC (número 4 de la 'Decisión de la Sala').

Dicha doctrina jurisprudencial, de un modo frontal y con carácter general, desnaturaliza conceptualmente el control de abusividad, neutraliza su efectividad y función, supone una clara integración de la cláusula declarada abusiva y, en definitiva, resulta contraria a la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en este ámbito.

3. Planteamiento metodológico del voto particular. Delimitación de los planos de valoración.

Conforme a la finalidad enunciada, el voto particular estructura su hilo discursivo de acuerdo a un planteamiento metodológico que discurre inicialmente desde la mayor abstracción que refieren las perspectivas analíticas, que configuran conceptualmente la naturaleza y alcance del control de abusividad, hasta alcanzar perspectivas más concretadas o detalladas propias del contexto interpretativo objeto de análisis y, sobre todo, de la doctrina jurisprudencial del TJUE aplicable en esta materia.

Las conclusiones que se obtienen del correcto planteamiento metodológico resultan frontalmente contrarias a la doctrina jurisprudencial que desarrolla la sentencia en aspectos conceptuales claves o esenciales de la cuestión planteada. Aspectos metodológicos que llevan a la necesaria diferenciación de los distintos planos valorativos que subyacen en la dinámica de aplicación del control de abusividad y, a su vez, a establecer con claridad el fundamento que justifica, en su caso, que pueda operarse una integración contractual consistente en que el juez nacional sustituya la cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional. Fundamento que condiciona, en todo caso, a que dicha integración se opere sólo en beneficio de los intereses del consumidor adherente.

Así, respecto de la necesaria diferenciación señalada hay que distinguir de una parte, el plano pertinente a la calificación del carácter abusivo de la cláusula en cuestión. Plano que compete a los jueces y tribunales nacionales y cuyo ámbito conceptual permite la labor interpretativa a tales efectos. Con la posible aplicación de un elenco flexible de criterios de valoración según las circunstancias del caso, bien referenciados en la propia doctrina jurisprudencial del TS o TJUE, o bien inferidos de la propia legislación nacional (caso del artículo 693.2 LEC ). Plano que la sentencia aplica correctamente cuando precisamente, con cita de la STJUE de 14 de marzo de 2013 , tiene en cuenta los criterios previstos en el artículo 693.2 LEC para valorar el carácter abusivo de la cláusula del vencimiento anticipado (apartado 2 de la 'Decisión de la Sala').

Sin embargo, y de otra parte, este plano valorativo de calificación del carácter abusivo de la cláusula debe diferenciarse, nítidamente, del plano pertinente a las consecuencias derivadas de la declaración de abusividad de la cláusula en cuestión, propiamente dicho. Plano cuyo objeto es el régimen de la ineficacia derivada de la declaración de abusividad y cuyo ámbito conceptual no permite la anterior tarea interpretativa, pues su aplicación queda conformada por la propia norma que ya refiere, imperativamente, el alcance o efectividad de dicho régimen de ineficacia de las cláusulas declaradas abusivas.

Consecuentemente, la sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014 , que la presente sentencia cita, pero desvirtúa en el fondo, sólo autoriza que pueda operarse excepcionalmente la integración de la cláusula abusiva, por una disposición supletoria de Derecho nacional (caso del artículo 693.2 LEC ), cuando dicha integración, conforme a la finalidad y al efecto disuasorio perseguidos por la Directiva 93/13, y afectante a un elemento esencial del contrato principal, permita la subsistencia de éste sólo en beneficio de los intereses del consumidor adherente. En términos de la propia sentencia citada del TJUE, apartado 83: 'En cambio, si en una situación como la del asunto principal no se permitiera sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria y se obligara al juez a anular el contrato en su totalidad, el consumidor podría quedar expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales (restitución del capital prestado), de modo que el carácter disuasorio derivado de la anulación del contrato podría frustrarse'.

Como se observa fácilmente, planteamiento completamente opuesto a la integración que realiza la sentencia de esta Sala en el presente caso, en donde dicha integración, sustitución de la cláusula abusiva de vencimiento anticipado por la aplicación del artículo 693.2 LEC , sólo opera en beneficio exclusivo, y excluyente, de la entidad bancaria. Pues el despacho de la ejecución, se mire por donde se mire, comporta la consecuencia directa más adversa posible o perjudicial para el consumidor, que no sólo viene obligado a la restitución del capital prestado, hipótesis que valoraba la citada sentencia del TJUE, sino que pasa directamente al ámbito de la ejecución patrimonial, con las consecuencias añadidas que acompañan a esta situación jurídica; frustrándose cualquier efecto disuasorio de la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado.

Precisamente, si se analiza con detenimiento este deslinde de los planos valorativos, se observa que este plano del régimen de ineficacia, como expresión de una plena 'desvinculación' del consumidor con los efectos de la cláusula declarada abusiva, constituye la 'especialidad' tuitiva que incorpora el control de abusividad en el marco de los consumidores, pues la exigencia de que concurra una 'justa causa' que justifique el vencimiento anticipado de la obligación, como criterio de valoración, resulta aplicable a todo contrato o procedimiento de ejecución que se deriven del mismo. De ahí, su alcance de 'orden público económico' en la interpretación de la Directiva 93/13 respecto de la efectividad de dicho régimen de ineficacia sobre los efectos producidos por la cláusula declarada abusiva.

El régimen de ineficacia de la cláusula abusiva como parte integrante del orden público económico y de la razón de efectividad del control de abusividad. Consideraciones centrales y complementarias .



SEGUNDO.- La sentencia objeto de este voto particular no tiene en cuenta esta necesaria delimitación de los planos que concurren en la dinámica del control de abusividad. De forma que, tras confirmar el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, y su correspondiente nulidad e inaplicación, declara que 'habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC '. Con la consiguiente continuación de todos aquellos procesos de ejecución hipotecaria que, aun contando con la cláusula declarada abusiva, caigan dentro de la previsión del citado precepto (tres plazos mensuales de impago, o un número de cuotas impagadas que suponga el incumplimiento de la obligación por un plazo, al menos, equivalente a los tres meses). Pasando, a continuación, a justificar esta doctrina señalando que esta decisión resulta: 'conforme a la interpretación que de dicho precepto ha hecho del TJUE en el auto de 11 de junio de 2015 '.

En nuestra modesta opinión, como ya se ha señalado, esta doctrina jurisprudencial desnaturaliza conceptualmente el control de abusividad y choca frontalmente con la doctrina jurisprudencial del TJUE en esta materia.

Con relación a los aspectos indicados, conviene exponer las principales objeciones que se infieren de las perspectivas analíticas que conceptualmente vienen a configurar la naturaleza y alcance del control de abusividad. A modo de síntesis, pueden resaltarse las siguientes consideraciones.

1. El régimen de ineficacia derivado del control de abusividad como parte integrante del orden público económico. El principio de efectividad del artículo 6 de la Directiva 93/13 .

La objeción, de por sí concluyente, que debe destacarse en el marco de referencia que ofrecen estas perspectivas de análisis es que el régimen de ineficacia, que se deriva de la declaración de abusividad de la cláusula, constituye un elemento conceptual que forma parte integrante del concepto de orden público económico, pues proyecta el 'principio de efectividad' con el que ha de aplicarse, necesariamente, la Directiva 93/13; particularmente a tenor de lo dispuesto en su artículo sexto en donde, con claridad meridiana, se establece que las cláusulas abusivas 'no vincularán' al consumidor. Desvinculación que está en la esencia del carácter sancionador de la ineficacia declarada y que, a su vez, informa la función disuasoria que también descansa en el interés público que subyace en la declaración de abusividad de la cláusula.

Esta concepción, como fundamento de la objeción realizada, resulta incontestable a la luz de la doctrina jurisprudencial del TJUE que tiene declarado, reiteradas veces, que el artículo sexto de la directiva debe considerarse como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tiene rango de normas de orden público. Entre otras resoluciones, SSTJUE de 6 de octubre de 2009, asunto C 40/08 y de 30 de mayo de 2013, asunto C 488/11 , así como el ATJUE de 16 de noviembre de 2010.

En consecuencia, confirmando el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, la declaración de la vigencia y aplicación de estos casos del artículo 693. 2 LEC constituye una infracción de una norma imperativa de la Directiva y, a su vez, una vulneración de la doctrina jurisprudencial del TJUE que, en el ámbito de su competencia ( STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C 34/13 ), lo interpreta y desarrolla. De suerte, que la transposición del 'principio de efectividad', con el valor de norma integrante del orden público económico, informa necesariamente a todo nuestro ordenamiento jurídico incluido, claro está, tanto la aplicación analógica realizada, como resultado de la misma, es decir, la aplicación del artículo 693.2 LEC . Que no puede resultar aplicable, paradójicamente, para la vulneración del citado principio dando lugar a una clara vinculación de la cláusula abusiva, de sus efectos y consecuencias, en perjuicio del consumidor adherente; consistente en la validez del procedimiento de ejecución hipotecaria, que trae causa de la cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva, en todos aquellos casos en donde dicha ejecución se ajuste a la previsión del citado precepto. Pues no cabe otra respuesta legal que no comporte el sobreseimiento del mismo, esto es, una desvinculación plena y absoluta respecto de las consecuencias jurídicas que se deriven directamente de la cláusula declarada abusiva.

2. El concepto de 'no vinculación' como expresión de la ineficacia resultante de la declaración de abusividad. Su proyección temporal y material sobre los efectos de la cláusula abusiva.

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, el fundamento de la objeción planteada encuentra un lógico desarrollo conceptual en la valoración de la naturaleza jurídica de la ineficacia resultante tras la declaración de abusividad de la cláusula en cuestión; particularmente en atención al concepto de 'no vinculación' que contempla el citado artículo 6 de la Directiva, en relación con el artículo 7 de la misma.

En efecto, este desarrollo ya ha sido objeto de interpretación por el TJUE que ha concluido, a tenor de la función tuitiva que lo informa, que su aplicación en los ordenamientos jurídicos nacionales debe 'garantizar', en cualquier caso, que las cláusulas declaradas abusivas no vinculen o afecten en modo alguno a los consumidores ( STJUE de 14 de junio de 2012, asunto C-680/10 ). De forma que esta función garantista, en los términos expuestos, se consigue en aquellos regímenes jurídicos que sancionan las cláusulas abusivas con la figura jurídica de la nulidad de pleno derecho ( STJUE de 26 de abril de 2012, asunto C-472/10 ).

Este resultado interpretativo es el que sustento en mi anterior voto particular a la sentencia de esta Sala de 25 de marzo de 2015 (núm. 139/2015 ). En donde se analiza el fenómeno de la ineficacia contractual en el plano del control de transparencia derivado del ejercicio de una acción individual de impugnación de la validez de la denominada 'cláusula suelo', llegando a la conclusión de la necesaria eficacia 'ex tunc' de la obligación de restitución de la entidad prestamista respecto de los intereses cobrados en exceso (fundamento de derecho tercero del citado voto particular).

Este mismo resultado de la interpretación es el que también defiende la Comisión Europea en su informe al asunto prejudicial C- 154/15 que trae causa de la citada sentencia de 25 de marzo de 2015 . En dicho informe, la Comisión, de forma clara y resolutiva, argumenta que el concepto 'de no vinculación', referido al artículo 6. 1 de la Directiva, y aplicado a la ineficacia derivada de la abusividad de la cláusula suelo: 'surte efectos ex tunc y no sólo desde la declaración de la abusividad de la cláusula en cuestión'. Y señala que cualquier otra interpretación, caso de la ineficacia meramente 'ex nunc', pondría en peligro el objetivo protector de la Directiva y la 'vaciaría de contenido'. De modo que la ineficacia resultante debe ser entendida conforme a la sanción de nulidad de pleno derecho prevista en el ordenamiento jurídico español, artículo 83 RDL 1/2007,Ley 3/2014, de 27 de marzo , Ley 7/1998, de 13 abril y artículo 1303 del CC .

Doctrinalmente, por tanto, hay que sustentar que la interpretación del concepto de 'no vinculación' que contempla la Directiva no admite cualquier otra valoración que restrinja o condicione el alcance de su función protectora respecto del consumidor adherente. De forma que su proyección en la ineficacia derivada de la cláusula abusiva comporta, necesariamente, una 'desvinculación plena' de los efectos y consecuencias jurídicas que directamente despliega la cláusula abusiva en el marco del contrato celebrado. Desvinculación plena que afecta tanto al ámbito 'temporal' de la ineficacia resultante (desde el momento de la celebración del contrato), como al ámbito 'material' de la misma, esto es, a la propia ineficacia del acto o negocio realizado cuya validez y eficacia traiga causa o se sustente directamente en la cláusula declarada abusiva. Caso, incuestionable, de la ejecución hipotecaria instada por el acreedor al amparo de la cláusula de vencimiento anticipado declarada judicialmente nula e inaplicable.

Cuestión distinta, a la aquí tratada, es que la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado comporte, indefectiblemente, el perjuicio de la garantía hipotecaria que, tras el sobreseimiento de la ejecución así planteada, podría solicitarse judicialmente en el proceso declarativo en donde se haga valer el incumplimiento definitivo del deudor.

3. Régimen de la ineficacia derivada y cumplimiento del contrato: su debida diferenciación y proyección en el contrato accesorio de garantía hipotecaria .

Aunque la anterior objeción planteada, como se ha indicado, resulta por sí sola determinante o concluyente al respecto, no obstante, en la línea de la finalidad del voto particular que se formula, es decir, la mejor comprensión del control de abusividad, también hay que tener en cuenta la debida diferenciación que procede realizar, a estos efectos, entre el plano propiamente dicho del régimen de ineficacia derivado y el plano del cumplimiento del contrato y, en su caso, de las circunstancias que acompañen el ejercicio de la garantía hipotecaria, supuesto objeto de análisis.

Esta diferenciación, también como se ha señalado, ya ha sido inicialmente tratada en los votos particulares que varios Magistrados formulamos conjuntamente las sentencias de esta Sala de 15 y 21 abril 2014 (caso 'Polaris Word ').

En síntesis, en dichos votos se argumenta que conforme a la naturaleza y alcance del control de abusividad, y a la doctrina jurisprudencial del TJUE que lo interpreta, particularmente de las SSTJUE de 21 de febrero y 14 de marzo de 2013 , entre otras, la valoración del posible carácter abusivo de la cláusula en cuestión no puede extenderse al plano de las circunstancias que acompañan el cumplimiento o ejecución del contrato, o a meras hipótesis inferidas del mismo, sino que debe ceñirse necesariamente al ámbito de las circunstancias concurrentes 'en el momento de la celebración del contrato'. A los efectos, precisamente, de ponderar tanto el carácter predispuesto de la cláusula en cuestión, como su posible carácter abusivo en el marco de la reglamentación predispuesta.

Esta consideración es igualmente aplicable al supuesto que nos ocupa.

En efecto, así como las circunstancias que acompañan al cumplimiento del contrato (retrasos injustificados, incumplimientos parciales, etc.) no pueden ser tenidos en cuenta en el plano autónomo y diferenciado de la valoración del carácter abusivo de la cláusula, conforme a la valoración de la reglamentación predispuesta en el momento de la celebración del contrato, objeto propio del control de abusividad, tampoco las circunstancias concretas que acompañan el curso de la ejecución hipotecaria, al margen de su configuración en la cláusula predispuesta, y entre éstas las previstas en el artículo 693. 2 LEC , pueden ser valoradas en orden al régimen de ineficacia derivada que se aplica también de un modo autónomo y diferenciado respecto de los efectos que directamente se derivan de la declaración de abusividad de la cláusula en cuestión. Régimen de ineficacia que no puede atender o proyectarse sobre otras circunstancias distintas de las que configuraron la cláusula declarada abusiva. Consideración que no ha seguido la presente sentencia vulnerando con ello la doctrina jurisprudencial del TJUE, particularmente la contenida en su Auto de 11 de junio de 2015, que a continuación se analiza.

4. La declaración de abusividad de la cláusula del vencimiento anticipado y la aplicación del artículo 693. 2 LEC . Contexto interpretativo: la incorrecta aplicación supletoria sustentada por la Sentencia. El ATJUE de 11 de junio de 2015.

La sentencia de la Sala también debe ser objetada desde la perspectiva analítica, más detallada, de la clara incompatibilidad de la aplicación supletoria del artículo 693.2 LEC .

Esta aplicación supletoria del citado precepto no sólo resulta contraria a la lógica jurídica que informa la ineficacia de una nulidad de pleno derecho, sino también a la misma doctrina del TJUE en esta materia Así, en primer lugar, hay que señalar que los supuestos de protección al consumidor, cuando se produce la declaración de abusividad de la cláusula en cuestión, no dan lugar a una 'laguna contractual', tal y como se infiere de la argumentación de la sentencia, sino a la aplicación imperativa de régimen de ineficacia derivado, esto es, al plano estricto de las consecuencias que comporta la nulidad de 'pleno derecho' de la cláusula declarada abusiva. Se produce, por tanto, la consecuencia jurídica contraria a la que propugna la sentencia, es decir, no se habilita al juez nacional para que pondere dicha 'laguna contractual', como si estuviéramos ante una cuestión pertinente al plano de la interpretación contractual del contrato por negociación, y hubiera que integrar el 'vacío' dejado por la cláusula declarada abusiva, pues precisamente, y esto hay que resaltarlo dicha integración contractual es lo que se prohíbe frontalmente como medida de protección específica del régimen de tuición del consumidor en este modo de contratar.

Tan es así, que la reciente Ley 3/2014, de 17 de marzo, siguiendo la doctrina del TJUE contemplada en su sentencia emblemática de 14 de junio de 2012 , modificó el texto refundido del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, para subrayar, precisamente, esta consecuencia jurídica en su nuevo artículo 83 .

En donde se recalca la nulidad de pleno derecho de las cláusulas abusivas, 'que se tendrán por no puestas', y la vigencia del contrato siempre que pueda subsistir 'sin dichas cláusulas'. Borrando cualquier posibilidad de integración de los efectos derivados de las cláusulas abusivas. De ahí que sólo excepcionalmente, en los términos vistos de la STJUE de 30 de abril de 2014, se permita la integración contractual cuando resulte imprescindible para no perjudicar al consumidor por los efectos derivados de la nulidad del contrato.

En segundo lugar, con mayor rotundidad si cabe, el fundamento de esta aplicación supletoria también resulta contrario a la doctrina del TJUE en esta materia.

En este sentido, la sentencia hace decir al ATJUE de 11 de junio de 2015, lo contrario de lo que realmente sustenta, a los solos efectos de adoptarlo a su fundamentación. Por el contrario, de su lectura, conforme a la doctrina ya asentada por el propio TJUE, de ahí su pronunciamiento a través del citado Auto y no por la vía de una propia Sentencia, se comprende, también de un modo claro y resolutivo, que dicho Auto diferencia cabalmente lo que no diferencia la sentencia. En efecto, como se ha precisado, una cosa es el plano de valoración o calificación del carácter abusivo de la cláusula. Cuestión que pertenece al plano de la interpretación y en donde el juez nacional puede valorar los criterios que señala la sentencia (esencialidad de la obligación objeto de la cláusula, gravedad de su incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato, posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; inclusive la previsión contemplada por el propio artículo 693.2 LEC , es decir, el mínimo de tres incumplimientos de los plazos mensuales). Y otra cuestión, bien distinta, es que el juez nacional venga habilitado para integrar las consecuencias derivadas de la cláusula una vez ésta ha sido declarada abusiva. Plano valorativo que resulta vedado a la interpretación del juez nacional. Primero, porque su alcance viene ya determinado por el 'principio de efectividad' que pertenece al ámbito del orden público de la Directiva (artículo 6 de la mismas).

Segundo, porque la interpretación de la propia Directiva al respecto, artículo 3.1, resulta concluyente y unívoca en su sentido, esto es, ordena al juez nacional que ' deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión '. Mandato que ha sido reiterado por el TJUE en el sentido del concepto de 'no vinculación', anteriormente analizado, es decir, de procurar la 'total desvinculación' para el consumidor de los efectos perjudiciales derivados de la aplicación de la cláusula abusiva. Que en el caso que nos ocupa no puede ser otro que los producidos por el despacho indebido de la ejecución. De ahí que, conforme a este mandato, no quepa otra solución jurídica que el sobreseimiento de la ejecución instada. Pues de igual forma que contra dicho mandato no cabe alegar una disposición nacional, tampoco se pueden alegar mecanismos de aplicación analógica o supletoria que conduzcan finalmente a la aplicación de una disposición nacional que comporte una vulneración de este mandato.

Pero, además, y en la línea de la rotundidad manifestada, debemos pararnos a pensar que si se otorga validez al argumento que desarrolla la sentencia la conclusión que se obtiene no es otra que la 'total desnaturalización del control de abusividad'. En efecto, pensemos, por un momento, que si el argumento de la sentencia es válido, esto es; 'pero ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita', la desnaturalización señalada del control de abusividad está asegurada pues dicho control, según este razonamiento, no se realiza de acuerdo, como es lógico y ordena la jurisprudencia del TJUE, conforme a la configuración específica de la cláusula en cuestión en el marco de la reglamentación predispuesta, y en el momento de la celebración de contrato (SSTJUE de 21 de febrero y 14 de marzo de 2013 ), sino de acuerdo a la previsión abstracta que ofrezcan, nada menos, que los propios institutos jurídicos tomados como referencia. Con lo que ninguna cláusula específica de vencimiento anticipado, de resolución convencional o de pena convencional, por más que resultara claramente abusiva, daría lugar al régimen de la ineficacia derivada de pleno derecho de la misma y, por tanto, a la prohibición de no moderación o integración de dicha cláusula, porque siempre se podría argumentar, tal y como hace la sentencia, que la previsión de los institutos del vencimiento anticipado, de la resolución o de la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento no son 'per se' ilícitos. El objeto del control de abusividad no es, por tanto, como no puede ser de otra forma, la licitud de los institutos jurídicos, sino la concreta configuración de la cláusula predispuesta.

Como se observa, un círculo vicioso que oculta lo que realmente resulta obvio: que la cláusula abusiva no lo es en abstracto sino en la concreta configuración que adopte en la reglamentación predispuesta.

Consecuencia, por cierto, ya declarada por esta Sala en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 . De forma que una vez declarada abusiva la cláusula en cuestión no cabe moderar o integrar los efectos de la misma, que en el presente caso no son otros, dada la específica configuración de la cláusula de vencimiento anticipado en el título de ejecución, referida a 'cualquier incumplimiento del deudor', que el sobreseimiento de la ejecución instada conforme a esta cláusula declarada abusiva. En ningún caso, con referencia al instituto del vencimiento anticipado. Que por lo demás, conforme al art. 1129 del Código Civil , dado su necesario fundamento de aplicación legal, al faltar el título convencional declarado nulo, exigiría el correspondiente pronunciamiento judicial al respecto en el procedimiento declarativo de que se trate. Razón, por la que, ni siquiera en este supuesto de referencia abstracta al instituto del vencimiento anticipado, cabe la aplicación supletoria que sustenta la sentencia, pues como se ha señalado, el artículo 693.2 LEC parte de supuestos de ejecución hipotecaria de títulos no judiciales con relación a específicas cláusulas de vencimientos anticipados expresamente contemplados en los títulos constitutivos de las garantías hipotecarias, según la propia previsión literal del precepto. Lo contrario, también sería hurtarle al deudor de un necesario pronunciamiento judicial al respecto, con la consiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE .

En tercer lugar, tomando como punto de partida un criterio de interpretación sistemática del precepto, dada su ubicación, se evidencia su claro y limitado alcance procesal en la medida en que permite despachar la ejecución hipotecaria de un título no judicial y abrir este procedimiento, siempre que en la propia escritura de constitución de la hipoteca exista ese convenio que permita el vencimiento anticipado por el incumplimiento de tres mensualidades y así conste además en el asiento registral. Con lo que el pacto acerca de la configuración de la cláusula de vencimiento anticipado y su pertinente reflejo expreso en la escritura de constitución de la hipoteca ' constituyen presupuestos para la aplicación del citado precepto'. Sin duda, y como resulta obvio del indiscutible tenor del artículo, la aplicación analógica que 'rige' para la sentencia resulta imposible de sustentar dado que no sólo no se da una mínima base de identidad para su aplicación analógica, la cláusula en cuestión está configurada con relación 'a cualquier incumplimiento del deudor', sino que además su configuración negocial o pactada ha sido calificada de nula y, por tanto, inaplicable a todos los efectos.

Es decir, se carece de título de ejecución. Por lo que el supuesto normativo del artículo 393.2 LEC ( art.

693. 2 LEC cursiva de quien redacta este Voto particular) deviene, a todas luces, inaplicable.

Por último, en cualquier caso, debe resaltarse que el planteamiento que defiendo forma parte de la doctrina consolidada del TJUE y como tal ya ha sido aplicado por nuestros tribunales de forma correcta y acertada. En esta línea deben citarse los autos de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, de 14 de julio de 2015 , de la Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1ª, de 29 de septiembre de 2015 , de La Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2ª, del 21 de octubre de 2015 y de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16ª, de 27 de noviembre de 2015 . Valga, como referencia de todos ellos, la argumentación del reciente auto de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, que, entre otros extremos, declara: 'Más concretamente, el art. 693.2 LEC no contiene una disposición imperativa, sino que se trata de una norma procesal orientada a aclarar la admisibilidad de un pacto extraprocesal por el que las partes acuerdan conceder al acreedor el derecho a declarar vencido el préstamo en determinadas condiciones. No se impone nada, sino que se recoge una mera posibilidad o facultad.

Y, por otra parte, una cosa es que el art. 693.2 LEC exija que las partes hayan pactado expresamente en la escritura el reconocimiento de tal facultad a favor del acreedor y que el pacto acceda al Registro de la Propiedad, como requisitos 'sine qua non' para el acreedor pueda reclamar el importe total a través del procedimiento de ejecución hipotecaria, y otra cosa muy distinta que semejante previsión implique, primero, que el ejercicio de dicha facultad es un trasunto de una disposición legal (tan no es así que, si no se recoge expresamente en la escritura, el acreedor no puede dar por vencida la totalidad del préstamo), y, segundo, que se legitima o ampara legalmente, siempre y en todo caso, el vencimiento anticipado.

No es que el precepto dé por bueno o valide el pacto que recoge la facultad de vencimiento anticipado, con independencia de las concretas condiciones en que se materialice, sino que, partiendo de que la estipulación sea válida desde el punto de vista de su contenido, exige que conste y se recoja en la escritura y en el Registro para que desencadene los efectos pretendidos.

De otra manera no se entenderían las sucesivas sentencias del Tribunal Supremo en las que exige que 'nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas', como tampoco la sentencia del TJUE de 13 de marzo de 2013 , que establece los parámetros con arreglo a los cuales examinar si la cláusula es abusiva.

En definitiva, al contrario de lo que sucede con el supuesto analizado en la STS de 7 de septiembre de 2015 , en que la cláusula se limitaba a copiar una norma contenida en la Ley 28/1998, de 13 de julio, en el caso discutido no se trata de la transcripción de un precepto, sino de la plasmación de un pacto al que, si es materialmente válido (cuestión en la que la Ley de Enjuiciamiento Civil no entra), la Ley atribuye unas consecuencias jurídicas determinadas'.

En todos estos casos, la aplicación de la Directiva 93/13 y de la doctrina jurisprudencial del TJUE que la interpreta, especialmente de la plasmada en el ATJUE de 11 de junio de 2015 , ha sido la causa determinante del cambio de criterio operado dejando claro, al menos, la ' duda interpretativa ' que encierra la solución ahora adoptada por la decisión de la mayoría de la Sala en esta materia.

5.- La aplicación del mecanismo de integración contractual necesariamente condicionada a la función tuitiva del consumidor y al efecto disuasorio de la declaración de abusividad contemplados en la Directiva 93/13 y en la STJUE de 30 de abril de 2014 .

Conforme a lo ya indicado en el apartado dedicado al planteamiento metodológico de este voto particular, debe reiterarse que la integración que realiza la sentencia de la Sala comporta una vulneración frontal de la doctrina jurisprudencial del TJUE, tal y como ha quedado ya expuesto. En este sentido, no puede citarse la sentencia de 30 de abril de 2014 sólo para justificar que el juez nacional pondere criterios de abusividad contemplados en disposiciones nacionales en orden a valorar el posible carácter abusivo de la cláusula en cuestión, y olvidar la 'ratio decidendi' de la citada sentencia respecto a la cuestión principal allí planteada, y aquí objeto necesario de la fundamentación del presente caso, que no es otra que ' condicionar todo proceso de integración a que se realice sólo y exclusivamente en beneficio de los derechos e intereses del consumidor adherente '.

6. - Alcance de consideraciones y valoraciones hipotéticas que no son objeto del caso enjuiciado .

Por último, debe analizarse el alcance del extenso corolario, a modo de 'obiter dicta', que la Sentencia realiza una vez declarada la doctrina que justifica la citada aplicación supletoria del artículo 693.2 LEC .

Números 5,6 y 7 del Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia, del apartado e), quinto motivo: Decisión de la Sala.

En primer lugar, y con carácter general, debe precisarse que estas consideraciones o valoraciones no resultan procedentes en el presente caso, por ser ajenas al examen de la cuestión planteada y al fundamento jurídico de su solución. En efecto, la cuestión planteada, conforme a la naturaleza de la acción ejercitada y a las pretensiones alegadas, no es otra que el régimen de ineficacia que resulta aplicable tras la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado que causaliza en despacho de la ejecución hipotecaria.

Y, en su caso, la posible excepción a dicho régimen mediante la integración por una aplicación supletoria de norma nacional que debe realizarse, en todo caso, en beneficio directo y exclusivo de los intereses y posición jurídica del consumidor. Del mismo modo, que el fundamento jurídico de la decisión resultante queda también circunscrito al estricto ámbito de interpretación y aplicación de la doctrina jurisprudencial del TJUE, por ser esta materia objeto específico de su competencia.

Sobre esta base, queda claro que en el presente caso no se cuestiona, o se somete a valoración o debate, el régimen sustantivo de nuestro sistema actual de ejecución hipotecaria, ni su aplicación según las reglas procesales, o la hipotética conveniencia, para los intereses del consumidor, de la continuidad del proceso de ejecución hipotecaria frente a su posible defensa en el correspondiente juicio declarativo en donde la entidad, tras el sobreseimiento, pretenda hacer valer la garantía hipotecaria. Consideraciones, todas ellas, que exceden al objeto y fundamento jurídico del presente caso y que, como hemos argumentado a lo largo de este voto particular, no pueden, en última instancia, justificar una aplicación supletoria de una norma nacional que no sólo es contraria a la 'ratio' de la Directiva 93/13, sino también a la propia doctrina del TJUE que la desarrolla. Pues, hay que insistir, una vez más, y las veces que resulten necesarias, que la integración del vacío que deja la cláusula declarada abusiva sólo puede, excepcionalmente, realizarse a través de una aplicación supletoria cuando dicha nulidad afecte a un elemento esencial de contrato principal, sin que éste puede seguir subsistiendo, y además se realice sólo en atención de los intereses y derechos del consumidor.

En el presente caso, no se dan ninguno de los presupuestos citados, ni la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado afecta, per se, a la nulidad del contrato principal del préstamo, sino a la ejecución de la su garantía hipotecaria (elemento accesorio), caso distinto al analizado en la STJUE de 30 de abril de 2014 en donde la nulidad de la cláusula sí que afectaba a la validez del contrato de préstamo, ni tampoco el efecto directo de la aplicación supletoria favorece o beneficia, en modo alguno, los intereses o la posición jurídica del consumidor, pues, como se ha señalado, se mire por donde se mire, la continuación del procedimiento de ejecución representa la consecuencia patrimonial más perversa para el consumidor, sin que éste pueda hacer valer sus derechos en su caso, con las garantías que le ofrece el juicio declarativo al respecto. Todo ello, como también se ha señalado, en una clara vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva ( Art. 24 CE ).

En segundo lugar, y con relación a las consideraciones vertidas, debe señalarse lo siguiente: i) Respecto del número 5.

a) No hay interpretación maximalista en aquella doctrina que simplemente fundamenta su aplicación en la especial tuición del consumidor de acuerdo a la 'ratio' o finalidad de la norma, conforme a la doctrina jurisprudencial del TJUE que la desarrolla.

b) La seguridad y acceso al crédito hipotecario, en un Estado de Derecho, pasa necesariamente por la calidad, equilibrio y transparencia de su contratación y, por tanto, en la disuasión y eliminación de cualquier práctica abusiva al respecto, así como a la no vinculación del consumidor con relación a los efectos perjudiciales derivados de la cláusula abusiva. Se trata, por tanto, de una cuestión de legalidad y de orden público económico implícitas en la seguridad del tráfico jurídico.

c) Hasta la fecha, la defensa de los consumidores ante el clausulado abusivo no ha reportado ningún aumento en los intereses del crédito hipotecario, que están en mínimos históricos.

d) La duración media pactada en los préstamos hipotecarios, sea ésta al alza o a la baja, no constituye el fundamento objetivo del vencimiento anticipado ( art. 1129 CC ), que no es otro que la defensa del derecho de crédito ante el riesgo de insolvencia del deudor; con independencia del momento en que dicho riesgo se produzca en la relación contractual, de acuerdo a los presupuestos legales o convencionales, siempre que éstos sean lícitos.

ii) Respecto a los números 6 y 7.

a) La afirmación: 'de que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor'. Constituye una hipotética valoración que no es objeto del presente caso.

b) En todo caso, y dado que no hay pronunciamiento judicial de esta Sala sobre esta hipótesis o cuestión, tampoco puede negarse lo contrario, esto es, que las ventajas o beneficios señalados por la sentencia, propios de la ejecución hipotecara y previstos en la LEC, puedan ser objeto de aplicación extensiva si en el juicio declarativo, que declara el vencimiento anticipado de la obligación, se ordena la realización de la garantía hipotecaria que, en última instancia, lleva a la ejecución forzosa del bien hipotecado con sus reglas procesales específicas. Máxime, atendiendo a los 'principios de efectividad y equivalencia' en materia de consumidores, y de acuerdo, además, con los principios de buena fe y 'favor debitoris' que informan la actual aplicación de los preceptos procesales en materia de ejecución hipotecaria.

c) De no ser así, se llegaría a la triste paradoja en donde el necesario y legítimo ejercicio de los derechos por el consumidor, le aboca, 'fatalmente', a resultados perversos para él mismo, bien respecto a lo ya visto en la cláusula suelo, con relación a su derecho de restitución de los intereses cobrados ilícitamente, que sólo se le reconoce desde una determinada fecha con claro beneficio para las entidades bancarias, o bien en el supuesto del presente caso, donde se nos dice que el ejercicio de sus legítimos derechos le harán de peor condición en el hipotético juicio declarativo. Consecuencias o valoraciones contrarias a los principios y fundamentos de nuestro Derecho civil patrimonial en materia de contratación.

La doctrina aplicable del TJUE y las consecuencias de su vulneración: integración de la cláusula declarada abusiva y el consiguiente vaciamiento del efecto disuasorio de la declaración de abusividad.



TERCERO. En definitiva, tras la declaración de abusividad de la de la cláusula de vencimiento anticipado, el acreedor no puede sustentar su pretensión en que el curso de la ejecución instada respeta lo previsto en el artículo 693. 2 LEC . En primer lugar, porque no es cierto, pues dicha previsión no consta configurada negocialmente en el título de la constitución de la hipoteca que se hace con referencia a 'cualquier incumplimiento del deudor'. En segundo lugar, porque el desarrollo de las consecuencias derivadas de la abusividad, que no es otra cosa que la aplicación plena del régimen de ineficacia del acto o negocio que trae causa de la cláusula abusiva, impide que dicho régimen pueda ser excepcionado o limitado por el plano del cumplimiento contractual observado, que resulta extraño a la propia configuración imperativa de esta consecuencia de 'no vinculación' para con el consumidor. Así como la posible integración que no se realice en beneficio exclusivo del consumidor adherente.

La aplicación en estos casos del artículo 693.2 LEC , constituye, por tanto, una vulneración de la doctrina jurisprudencial de TJUE en el ámbito de su competencia y comporta tanto una integración de la cláusula ya declarada abusiva, pues el principal efecto de la nulidad de pleno derecho del régimen de ineficacia no se cumple, dado el no sobreseimiento de la ejecución instada, como un 'vaciamiento' de su efecto o función disuasoria pues, como se ha señalado, con la continuación del proceso de ejecución hipotecaria el mensaje que se transmite no es otro que el acreedor predisponente pueda volver a utilizar ésta, u otras cláusulas igualmente abusivas, sin sanción concluyente al respecto confiando, en todo caso, que su cláusula abusiva será integrada y, por tanto, validada, en atención a los supuestos previstos en el artículo 693.2 LEC . En contra de las SSTJUE de 14 de junio de 2012 y de 30 de mayo de 2013 , entre otras, que solo permiten la ponderación de estos criterios, y los que cita la Sentencia al final del apartado cuarto, en el plano estricto de la valoración o calificación del carácter abusivo de la cláusula en cuestión, pero nunca para moderar o integrar los efectos producidos por la cláusula declarada abusiva que resulten perjudiciales para el consumidor, esto es, el despacho de la ejecución instada que necesariamente tiene que ser sobreseída.



CUARTO.- En virtud de todo lo razonado anteriormente, la doctrina jurisprudencial de esta Sala contenida en el número cuarto de la 'Decisión de Sala', del apartado e) vencimiento anticipado, correspondiente al fundamento de derecho quinto de la sentencia (recurso de casación del BBVA, S.A.') infringe el principio de efectividad del artículo 6.1, en relación con el artículo 7 de la Directiva 93/13 , y su consideración de norma integrante del orden público económico, vulnerando la doctrina jurisprudencial que el propio TJUE desarrolla este ámbito de su competencia. Por lo que la aplicación del artículo 693.2 LEC , tras la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado que figura en la constitución de la garantía hipotecaria, resulta frontalmente contraria a la citada Directiva 93/13, debiéndose proceder a la declaración del sobreseimiento del procedimiento de ejecución instado con base a una cláusula declarada abusiva.'.



TERCERO.- Desde la perspectiva jurídica expuesta en el fundamento de derecho precedente, se considera, y de ahí la discrepancia que justifica el presente voto particular, como ya se formularon otros a los autos de esta Sala de fecha 25 de mayo y 7 de junio de 2016 y 12 de enero y 9 de febrero , 7 de abril , 28 , y 29 de junio de 2017 , 6 de junio y 25 de julio de 2018 en un supuesto como el de autos, que la consecuencia de la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, esto es de su nulidad, no es otra que su expulsión del contrato, sin posibilidad de moderación o de integración, y con ello el sobreseimiento del procedimiento especial de ejecución, o en el caso presente, la denegación del despacho de ejecución, en la medida en que tal cláusula es el fundamento de la ejecución, sin necesidad de analizar la posible apreciación de otras posibles cláusulas abusivas, no siendo factible la reconversión de este procedimiento de ejecución hipotecaria fundado en el vencimiento anticipado, como se argumenta en la resolución de la Sala que en este punto se comparte, en un procedimiento de ejecución de las cuotas únicamente adeudadas cuando no es ello lo que ha instado la parte ejecutante en su demanda.

Así, como reflexión inicial no se puede desconocer que conforme el art. 123 nº 1 CE el Tribunal Supremo, con jurisdicción en toda España, es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales; sin embargo, no ha de olvidarse, de igual manera, que como consecuencia de la integración en la CEE, y así nos lo recuerda el art. 4 bis de la LOPJ en su apartado 1, los Jueces y Tribunales deben aplicar el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a lo que se une que la vinculación de las sentencias del Tribunal Supremo, base del concepto de jurisprudencia integrado en el sistema de fuentes al que se refiere el art. 1 nº 6 Cº Civil , viene determinada por aquellos fundamentos jurídicos en los que se basa la decisión del tribunal en relación con la cuestión debatida dando lugar a los pronunciamientos del fallo, esto es la ' ratio decidendi' de la sentencia, mientras que los 'obiter dicta' ( ' dicho sea de paso'), son observaciones complementarias que no son vinculantes aunque puedan tener cierta influencia persuasiva en otros tribunales, lo que en el Derecho anglosajón en el que es esencial el denominado ' case law' supondría la diferencia entre ' stare decisis' esto es el precedente de su sistema y la de ' persuasive precedent'. Categoría esta última a la que pertenece, tal y como se recoge en el voto particular del Sr. Orduña, las consideraciones del Sala en relación a la incidencia de una cláusula de vencimiento anticipado abusiva en un procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando sometida a la decisión del tribunal no era ésta sino la nulidad o de la cláusula, en un caso, en el supuesto de una acción colectiva y en otro, en el de una acción individual.

Tras esta consideración, la decisión pertinente, como se ha anticipado, hubiera sido la confirmación de la resolución recurrida en tanto en cuanto que deniega el despacho de ejecución al ser declarada nula por abusiva la cláusula de vencimiento anticipado y ser la misma base de la ejecución habiendo determinado además la cantidad exigible ( art. 693 nº 2 en relación con el art. 695 nº 1 , 4 º y nº 3 LECn .), pues, asumiendo la argumentación del voto particular del Sr. Orduña: a.- con ello no se cuestiona la licitud en nuestro Derecho del pacto contractual de vencimiento anticipado, plenamente válido conforme al principio de autonomía de la voluntad como razona esta Sala en su decisión mayoritaria y el Tribunal Supremo en las sentencias de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016 , como tampoco se obvia que el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de préstamo puede determinar, en el caso del deudor el cumplimiento de los plazos en los que la devolución del capital con sus intereses remuneratorios pactados debe darse, la pérdida del derecho al plazo en la forma y condiciones previstas en el art. 1129 Cº Civil y desde luego este incumplimiento y cualquier otro de entidad, la resolución contractual al amparo del art. 1124 del Cº Civil con toda la doctrina jurisprudencial al respecto y las consecuencias a ello inherentes, entre ellas, la devolución del capital pendiente.

Lo que, ahora, se debate es si una cláusula es abusiva o no desde la perspectiva que nos da la jurisprudencia del TJUE, como cita el auto de la Sala de cuya decisión discrepo ( STJUE de 14 de marzo de 2013 a) si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate. b) si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo. c) si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia. d) si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo), y no la licitud de la figura de vencimiento anticipado.

b.- la declaración de abusividad de la cláusula lo es independientemente de la aplicación que de la misma haya hecho la entidad crediticia, pues se valoran los términos en que dicha facultad de vencimiento anticipado venga redactada, de suerte incluso que pudiera darse el caso de que respetando la misma la redacción actual del art. 693 nº 2 LECn ., el Tribunal valorando los criterios señalados por el TJUE y que se consideran por el Tribunal Supremo, llegue a declarar la misma abusiva en atención a las circunstancias concretas del caso.

Ello nos lo recuerda la Sección Décima del TJUE en su auto de 17 de marzo de 2016 al decidir una cuestión prejudicial en un procedimiento de ejecución hipotecaria en relación con la cláusula de vencimiento anticipado, en la que el Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcobendas ( Madrid) ' 20.- -.

que conoce del procedimiento de ejecución, desea conocer el alcance de sus obligaciones y facultades en circunstancias como las que concurren en el litigio principal. En particular, solicita orientación acerca de los elementos que debe tomar en consideración para apreciar el carácter abusivo, en el sentido de la Directiva 93/13, de las cláusulas controvertidas en el litigio principal, habida cuenta de lo dispuesto en -.en el artículo 693 de la LEC , por lo que respecta a la declaración del vencimiento anticipado', obteniendo la siguiente respuesta: ' 27Por otra parte, el artículo 693 de la LEC permite al acreedor reclamar anticipadamente, a través del procedimiento de ejecución hipotecaria, la totalidad de un préstamo garantizado mediante hipoteca cuando el deudor incumple su obligación de pagar, al menos, tres plazos mensuales, siempre que esta facultad de declarar el vencimiento anticipado haya sido convenida en la escritura de constitución del préstamo.

28Según el órgano jurisdiccional remitente, de lo anterior se sigue que, en aplicación de una normativa nacional de esa naturaleza, el juez, cuando deba apreciar el carácter abusivo de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario, como el que constituye el objeto del litigio principal, relativa al tipo de los intereses de demora, sólo podrá comprobar si el tipo de intereses pactado por las partes es superior a tres veces el interés legal del dinero, sin que tenga la posibilidad de tomar en consideración a este respecto otros elementos.

Asimismo, tal normativa impide que ese juez, cuando deba pronunciarse acerca del carácter abusivo de una cláusula de un contrato de ese tipo relativa al vencimiento anticipado del mismo, tenga en cuenta cualquier otra circunstancia que no consista en la falta de pago de tres mensualidades.

29Ahora bien, debe recordarse a este respecto que, en virtud del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , una cláusula se considerará 'abusiva' si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato celebrado entre ese consumidor y un profesional.

30De lo anterior se deriva que corresponde al juez nacional comprobar si cláusulas como las que constituyen el objeto del litigio principal provocan efectivamente tal desequilibrio en detrimento del consumidor.

31Asimismo, el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 precisa que el carácter abusivo de una cláusula contractual deberá apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y tomando en consideración, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración.

32El Tribunal de Justicia ha deducido de las anteriores consideraciones que, en esta perspectiva, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable al contrato, lo que implica un examen del sistema jurídico nacional ( sentencia Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , EU:C:2015:21 , apartado37, y auto Banco Grupo Cajatres, C-90/14 , EU:C:2015:465 , apartado27).

33Así pues, los artículos 3, apartado 1 , y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 no permiten que la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo, en el sentido de esta Directiva, de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija el tipo de los intereses de demora y de una cláusula del mismo contrato que determina las condiciones del vencimiento anticipado del préstamo quede limitada a criterios como los definidos en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria y en el artículo 693 de laLEC.'.

Por tanto, si la consideración de su abusividad lo es al margen del comportamiento posterior del deudor en su incumplimiento, no se comprende que el mismo se valore para entender que procede despachar la ejecución o continuar la despachada, aun cuando la cláusula en la que la misma se funda se haya declarado abusiva.

En este sentido, aunque obviamente sin carácter vinculante, se expresa, reiterando la doctrina expuesta, en sus conclusiones el Abogado General Sr. Maciej Szpunar ( presentadas el día 2 de febrero de 2016) relativas a la Petición de decisión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santander en el Asunto C-421/14 ( Banco Primus) relativas a esta materia. Cuestión hoy día resuelta en la sentencia de la Sala Primera del TJUE de 26 de enero de 2017, en la que tras analizar aquellos criterios que el Juez nacional debe valorar para declarar la abusividad de una cláusula contractual como la del vencimiento anticipado desde la perspectiva de la Directiba 93/13 a la luz de su interpretación por el TJUE, cuya aplicación de oficio por los tribunales nos la recuerda el Pleno del Tribunal Constitucional en su sentencia de 5 de diciembre de 2015 , declara: ' Mediante las cuestiones prejudiciales sexta y séptima, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, fundamentalmente, si la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la LEC , que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional.

69 Con carácter preliminar debe recordarse que, si bien, con arreglo al artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 , 'las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas [...] no estarán sometid[a]s a las disposiciones de la presente Directiva', la cláusula 6 bis del contrato controvertido en el litigio principal, por la que se fijan las condiciones del vencimiento anticipado, a la que se refieren las cuestiones prejudiciales sexta y séptima, no refleja las disposiciones del artículo 693, apartado 2, de la LEC . En efecto, dicha cláusula prevé que el prestamista podrá declarar el vencimiento anticipado y exigir la devolución inmediata del capital, de los intereses y de los demás gastos en caso de que se produzca la falta de pago en la fecha convenida de cualquier cantidad adeudada en concepto de principal, intereses o cantidades adelantadas por el banco, y no, como establece el artículo 693, apartado 2, de la LEC , en caso de incumplimiento de la obligación de pago por un período de tres meses. Asimismo, figuran en dicha cláusula los términos 'en los siguientes casos, además de los legales'. De esta formulación se deduce que, mediante esa cláusula, las partes manifestaron su voluntad de no limitar las causas de vencimiento anticipado a la causa prevista en el artículo 693, apartado 2, de la LEC .

70 En consecuencia, la citada cláusula 6 bis está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 (véase, a sensu contrario , la sentencia de 30 de abril de 2014, Barclays Bank, C?280/13, EU:C:2014:279 , apartado 41) y el juez nacional está obligado a apreciar de oficio su eventual carácter abusivo (véase, en particular, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C?415/11, EU:C:2013:164 , apartado 46 y jurisprudencia citada).

71 Por lo que se refiere a las consecuencias que deben extraerse del eventual carácter abusivo de una cláusula de esa índole, es preciso recordar que resulta de la redacción del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 que el juez nacional está obligado únicamente a dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva para que no surta efectos vinculantes respecto del consumidor, sin que esté facultado para variar su contenido. En efecto, el contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible (véanse, en particular, las sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C?618/10, EU:C:2012:349 , apartado 65; de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C?488/11, EU:C:2013:341 , apartado 57, y de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C?482/13, C?484/13, C?485/13 y C?487/13, EU:C:2015:21 , apartado 28).

72 Asimismo, habida cuenta de la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores -los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales-, la Directiva 93/13 impone a los Estados miembros, tal como resulta de su artículo 7, apartado 1 , en relación con su vigésimo cuarto considerando, la obligación de prever medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores (véanse, en particular, las sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C? 618/10, EU:C:2012:349 , apartado 68, y de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C?482/13, C? 484/13, C?485/13 y C?487/13, EU:C:2015:21 , apartado 30).

73 Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una cláusula abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden depender del hecho de que esa cláusula se aplique o no en la práctica. De este modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa Directiva- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión (véase, en este sentido, el auto de 11 de junio de 2015, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C?602/13, no publicado, EU:C:2015:397 , apartados 50 y 54).

74 En estas condiciones, tal como señaló el Abogado General en el punto 85 de sus conclusiones, la circunstancia de que, en este caso, el profesional haya observado en la práctica lo dispuesto en el artículo 693, apartado 2, de la LEC y no haya iniciado el procedimiento de ejecución hipotecaria hasta que se produjo el impago de siete mensualidades, en lugar de en el momento en que se produjo la falta de pago de cualquier cantidad adeudada, tal como prevé la cláusula 6 bis del contrato controvertido en el litigio principal, no exime al juez nacional de su obligación de deducir todas las consecuencias oportunas del eventual carácter abusivo de esa cláusula.

75 Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a las cuestiones prejudiciales sexta y séptima que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la LEC , que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional.'.

c.- la consecuencia de la declaración de abusividad de una cláusula contractual como la que es objeto del actual debate, no es su integración o moderación que es a lo que se ha procedido por la opinión mayoritaria de la que discrepo al ordenar el despacho de ejecución, sino su expulsión del contrato al ser declarada nula, pues el mismo, como es obvio, sin ella subsiste, se mantiene el préstamo y la garantía hipotecaria en sí misma aunque se cierre el procedimiento especial de ejecución, ofreciendo el ordenamiento jurídico mecanismos para la resolución del contrato ante el impago del prestatario o cualquier otro incumplimiento esencial, por tanto, se está ante una cláusula accesoria y separable del contrato de préstamo.

Ello se deduce que es así: .- de nuestra legislación, en concreto. del art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , reformado a la luz de la doctrina del TJUE por la Ley 3/2014 de 27 de marzo: ' Artículo 83. Nulidad de las cláusulas abusivas y subsistencia del contrato.

Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.'.

.- de la doctrina del TJUE que nos resulta vinculante, y respecto de la cual debemos citar el reciente auto de la Sección Décima del TJUE de 17 de marzo de 2016 al que antes nos hemos referido y en el que se dice: ' 34Por lo que respecta a las consecuencias que deban extraerse en caso de que el juez considere abusivas cláusulas contractuales como las que constituyen el objeto del litigio principal, debe señalarse que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 impone expresamente a los Estados miembros la obligación de establecer que tales cláusulas 'no vincularán al consumidor'.

35El Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de interpretar la citada disposición en el sentido de que incumbe a los tribunales nacionales que aprecien el carácter abusivo de las cláusulas contractuales deducir todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, se derivan de ello, a fin de evitar que estas cláusulas vinculen al consumidor. En efecto, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia Banco Español de Crédito, C-618/10 , EU:C:2012:349 , apartado63).

36Habida cuenta de la redacción de la segunda parte de la frase del citado artículo 6, apartado 1, según la cual el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor seguirá siendo obligatorio para las partes 'en los mismos términos', si puede subsistir 'sin las cláusulas abusivas', el Tribunal de Justicia consideró que esta disposición no puede entenderse en el sentido de que permite al juez nacional, en el supuesto de que éste constate la existencia de una cláusula abusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, modificar el contenido de la misma (sentencia Banco Español de Crédito, C-618/10 , EU:C:2012:349 , apartado71) 37En consecuencia, los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, en su caso procediendo a su anulación, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor (sentencias Banco Español de Crédito, C-618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 65, y Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , EU:2015:21, apartados 28 y41).

38Es cierto que el Tribunal de Justicia también ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. No obstante, esta posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de la nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representaran para éste una penalización ( sentencia Unicaja Banco y Caixabank, C- 482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , EU:2015:21, apartado33).

39No obstante, en el litigio principal, y sin perjuicio de las comprobaciones que a este respecto deba realizar el órgano jurisdiccional remitente, la anulación de las cláusulas contractuales en cuestión no parece que pueda acarrear consecuencias negativas para el consumidor, ya que, por una parte, los importes en relación con los cuales se iniciaron los procedimientos de ejecución hipotecaria serán necesariamente menores al no incrementarse con los intereses de demora previstos por dichas cláusulas y, por otra parte, interesa al consumidor que no se declare el vencimiento anticipado del reembolso del capital prestado (véase, en este sentido, la sentencia Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13 , C- 484/13 , C-485/13 y C-487/13 , EU:2015:21, apartado34).

40Debe añadirse que, habida cuenta de la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, la Directiva 93/13 impone a los Estados miembros, tal como se desprende de su artículo 7, apartado 1 , en relación con su vigésimo cuarto considerando, la obligación de prever medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores (sentencias Banco Español de Crédito, C-618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 68, y Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , EU:C:2015:21 , apartado30).'.

Reiterada no solo en la sentencia del TJUE ( Sala Primera) de 26 de enero de 2017 antes citada, sino también en la de la Gran Sala de 21 de diciembre de 2016 respecto de las consecuencias de la declaración de abusividad de las cláusulas suelo.

.- la aplicación analógica o accesoria del art. 693 nº 2 LECn . para justificar la continuación o el despacho de ejecución, resulta improcedente no solo porque la cláusula como tal no se puede integrar o moderar sino también porque no se trata de trata de una norma imperativa en el sentido del art. 1.2 de la Directiva 93/13/ CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 excluida del ámbito de su aplicación ( TJUE 30 de abril de 2014 y 10 de setiembre de 2014), pues su existencia, dada la redacción del precepto viene condicionada al pacto entre las partes ' se hubiere convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de-., y este convenio constase en la escritura de constitución y en el asiento respectivo' y es claro que tal ya no existe desde el momento en el que se ha declarado su nulidad, ni desde luego se trata de una norma supletoria en defecto de pacto, esto es se carece de título de ejecución.

Otra conclusión minaría el efecto disuasorio para el profesional que se trata de lograr con la expulsión del contrato de la cláusula abusiva, pues vería que, aun cuando hubiera impuesto un condicionado abusivo, lo con él pretendido no tendría efectos al continuar el procedimiento de ejecución hipotecaria, sin que sea valorable para la decisión que se tome al respecto la hipotética conveniencia para el consumidor de la continuidad del proceso de ejecución hipotecaria por las peculiaridades del mismo-, pues no es ello lo que se enjuicia en el asunto sometido a la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, cuya diversa consideración respecto de la mayoría de la Sala motiva el presente voto particular, respecto de lo cual nos recuerda la Sección Décima del TJUE en su auto de 17 de marzo de 2016 antes citado al decidir una cuestión prejudicial en un procedimiento de ejecución hipotecaria en relación con la cláusula de vencimiento anticipado, lo siguiente: ' 39 No obstante, en el litigio principal, y sin perjuicio de las comprobaciones que a este respecto deba realizar el órgano jurisdiccional remitente, la anulación de las cláusulas contractuales en cuestión no parece que pueda acarrear consecuencias negativas para el consumidor, ya que, por una parte, los importes en relación con los cuales se iniciaron los procedimientos de ejecución hipotecaria serán necesariamente menores al no incrementarse con los intereses de demora previstos por dichas cláusulas y, por otra parte, interesa al consumidor que no se declare el vencimiento anticipado del reembolso del capital prestado (véase, en este sentido, la sentencia Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13 , C- 484/13 , C-485/13 y C-487/13 , EU:2015:21, apartado34).' y la sentencia del TJUE, Sala Primera, antes transcrita.

Finalmente, en cuanto a la transcendencia que se da en la resolución mayoritaria de esta Sala al hecho de que los ejecutados deudores hipotecantes al dárseles traslado de la posible existencia de cláusulas abusivas ( providencia de 4 de julio de 2017 notificada por correo certificado el día 23 de octubre a la Sra.

Sacramento (f. 128) y el día 19 de octubre de 2017 al Sr. Octavio ( f. 127), en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria sobre la vivienda propiedad de los prestatarios-ejecutados y otro inmueble del fiador- ejecutado, no contesten si bien ya se había dictado la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, que lo es de fecha 23 de diciembre de 2015 , y esta Sala, con discrepancia de quien ahora formula este voto, había ya dictado su primer auto con el nuevo criterio de fecha 25 de mayo de 2016 y posteriores, aplicándola frente al criterio anterior de esta Sección y de otras Secciones de esta Audiencia Provincial y mayoritario en otras Audiencias Provinciales, no puede olvidarse, como se ha razonado que conforme a la doctrina del TJUE la apreciación de oficio del carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado es factible, al margen de la posición de las partes al traslado previo para alegaciones, y que declarada abusiva una cláusula como la presente, ello conllevaba la denegación del despacho de ejecución o el sobreseimiento de la ejecución despachada, sin necesidad de analizar la existencia o no de otros cláusulas abusivas.

Lo expuesto conllevaría la estimación parcial del recurso de apelación en tanto en cuanto no se puede convertir un procedimiento de ejecución hipotecaria en el que basándose en la cláusula de vencimiento anticipado se fija la cantidad reclamada, en un procedimiento cuya cuantía lo es la de las cuotas vencidas e impagadas, de ahí que la resolución procedente hubiera sido la denegación del despacho de ejecución, siendo ello una cuestión apreciable de oficio en cualquier instancia por el Tribunal cuando aprecia una cláusula abusiva que como la ahora analizada constituye el fundamento de la ejecucion.



TERCERO.- En relación a las costas procesales de esta alzada dada la estimación parcial del recurso de apelación no procede su imposición, debiendo cada parte soportar las suyas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 nº 2 LECn .



CUARTO.- La estimación, aun parcial, del recurso de apelación conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por la Sra.

Letrada de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

VISTOS los artículos citados y demás pertinentes y de general aplicación, por lo anteriormente razonado entiendo que la parte dispositiva debió quedar redactada del siguiente modo: PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra.

Arruza Doueil, en nombre y representación de Unión de Créditos Inmobiliarios, S.A., contra el auto dictado el día 29 de noviembre de 2017 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barakaldo en los autos de Ejecución Hipotecaria nº 956/17 a que este rollo se refiere; y en consecuencia, revocar dicha resolución dictando en su lugar otra por la que ante la nulidad por abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado del contrato celebrado entre las partes en escritura pública el día 19 de abril de 2005, se deniega el despacho de ejecución instado por la Procuradora Sra. Arruza Doueil, en nombre y representación de Unión de Créditos Inmobiliarios, S.A., contra Octavio y Sacramento , todo ello sin expresa imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Devuélvase a Unión de Créditos Inmobiliarios, S.A., el depósito constituido para recurrir, para lo cual se librará por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Firmado y rubricado LEONOR CUENCA GARCIA