Auto CIVIL Nº 88/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 675/2010 de 10 de Junio de 2011

Encabezamiento

Rollo nº 000675/2010 Sección Séptima AUTO Nº 88 SECCION SEPTIMA Ilustrísimos/as Señores/as: Presidente/a: Dª MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA Magistrados/as: D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO Dª MARIA IBAÑEZ SOLAZ En Valencia a diez de junio de dos mil once.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación los autos de Pieza de oposición a la ejecución - 000081/2010, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE MONCADA, entre partes; de una como demandante - apelante/s ZURICH ESPAÑA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representado por el/la Procurador/a D/Dª RAFAEL FRANCISCO ALARIO MONT, y de otra, como demandados - apelado/s Baltasar y Rosana , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JOSE RAMON RAMADA CALAFORRA y representado por el/la Procurador/a D/Dª Mª CARMEN NAVARRO BALAGUER.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr/Sra. Magistrado/a D/Dª. MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA.

Antecedentes

PRIMERO .- En las expresadas actuaciones y con fecha 6 de abril de 2011, se dictó auto cuya parte dispositiva dice: 'Dispongo: Que debo desestimar y desestimo la oposición formulada por Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros SA. Se declara procedente que la ejecución siga adelante por la cantidad que se ha despachado, sin perjuicio de la liquidación definitiva de intereses. Se imponen expresamente las costas del presente incidente a la parte ejecutada''.

SEGUNDO.- Contra dicho auto, por la representación del demandante, se interpuso recurso de apelación que fue admitido, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde se ha tramitado el recurso, señalándose para la Votación y Fallo el día 6 de junio de 2011, fecha en la que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de don Baltasar y doña Rosana formuló demanda ejecutiva contra Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. basada en el contrato de seguro otorgado por la demandada garantizando la devolución de las cantidades entregadas por la compra de una vivienda a la mercantil Grupo Gomez- Pantoja S.L. ante el incumplimiento de la promotora-vendedora que debía entregar la vivienda, garaje y trastero en el transcurso del primer trimestre del año 2009.Lo que se acredita por un informe pericial y por el Certificado realizado por el Ayuntamiento de Moncada haciendo constar que en fecha 10 de junio de 2009 se había aprobado la modificación de la Licencia de Obras Mayores, y en el acta de manifestaciones otorgada ante el Notario el día 31 de marzo de 2009, la demandada admite que no tenía la licencia de primera ocupación de la vivienda.

La parte demandada se opuso a la pretensión actora alegando que no se ha demostrado la inexistencia de entrega de la vivienda, lo que determina la nulidad radical del despacho de ejecución, porque ha sido concedida la licencia de primera ocupación por el Ayuntamiento, por lo tanto las viviendas han sido construidas y están en condiciones de ser entregadas, haciendo hincapié en que la consecución de la licencia no es un elemento esencial del contrato.

La resolución de instancia desestima la oposición y manda seguir adelante con la ejecución despachada, resolución que es objeto del presente recurso formulado por la entidad aseguradora.

La parte ejecutante ha pedido la confirmación de dicha resolución.

SEGUNDO .- En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4 , conforme al cual "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461 . La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado." TERCERO.- Antes de iniciar el examen concreto de las alegaciones de la parte apelante, consideramos necesarios realizar unas alegaciones generales.

La primera, sobre la naturaleza de este tipo de garantía.

Como ya dijimos en el Auto del 06 de Noviembre del 2009 (ROJ: AAP V 909/2009), Recurso: 542/2009, Ponente: MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA: "Además, en la resolución del presente recurso hemos de partir de que nos hallamos ante un contrato cuyas cláusulas y condiciones se hallan expresamente reguladas en la Ley, no quedando al arbitrio de las partes limitar su contenido respecto de los asegurados, adquirentes de las viviendas, por ello la aseguradora, en el artículo 1 establece: "ASEFA S.A. SEGUROS Y REASEGUROS, garantiza a los cesionarios de viviendas, locales y plazas de garaje, reseñados como asegurados en la Póliza, que anticipen cantidades a cuenta, en los términos de la Ley 57/68 o, en su caso, el Reglamento de la Ley de Viviendas de Protección Oficial, la devolución de dichas cantidades en los casos que se determinen en las estas Condiciones Generales.

Por su parte, la citada Ley 57/1968, de 27 de julio, en su Artículo 1 dispone: "Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes: Primera.- Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual , mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. " Artículo 3 : " Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda.

En contrato de seguro o el aval unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda tendrá carácter ejecutivo a los efectos prevenidos en el título XV del libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para exigir al asegurador o avalista la entrega de las cantidades a que el cesionario tuviera derecho, de acuerdo con lo establecido en esta Ley.

Lo dispuesto en los dos párrafos anteriores se entiende sin perjuicio de los demás derechos que puedan corresponder al cesionario con arreglo a la legislación vigente." Artículo 7 : Los derechos que la presente Ley otorga a los cesionarios tendrán el carácter de irrenunciables ." En aplicación de dichos preceptos encontramos, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo del 8 de Marzo del 2001 (ROJ: STS 1843/2001 ), en la que se establece.

"Pues no se puede olvidar que en el presente caso, como en general cuando se aplica la Ley de 27 de julio de 1.968, se han de contemplar dos negocios jurídicos, el originario -compraventa de la vivienda- y el derivado -formalización de un seguro de caución-, cuya concatenación tiene como única finalidad la defensa del comprador en el aspecto de ser reintegrado de sus anticipos del pago del precio para el caso de que la vivienda no se construya o no se pueda ocupar.

Y dicha finalidad, se vuelve a repetir, no puede se obviada por mor de una determinación de cuenta corriente que es una cuestión, en definitiva, a dirimir entre la aseguradora y la parte vendedora. Y se dice todo lo anterior aunque el comprador haya firmado la póliza de seguros, que sin duda lo ha hecho, como participante en un contrato de adhesión puro . Además esta tesis está también recogida en la sentencia de esta Sala de 30 de diciembre de 1.998 ." La Sentencia del Tribunal Supremo, Civil, de 9 de Abril de 2003 (ROJ: STS 2494/2003) Recurso: 2631/1997 Ponente: ALFONSO VILLAGOMEZ RODIL, en la que nos indica: "El artículo primero de la Ley 57/1968, de 27 de julio lo que trata es de garantizar al comprador de vivienda futura la devolución de las cantidades que anticipó, tanto si la construcción no se hubiera iniciado, como cuando no llega a buen fin por cualquier causa, que es el supuesto de autos. La garantía cabe prestarla por medio de contrato de seguro o por medio de aval, que se establece como solidario, a cargo de entidad bancaria y para que resulte operativa es preciso que se den los supuestos fácticos que se dejan reseñados, en cuyo caso el comprador está facultado, por la opción que la ley le concede, para rescindir el contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el 6 por ciento de interés anual ( Sentencia de 15-11-1999 )." La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Julio de 2004 (ROJ: STS 5296/2004) Recurso: 2455/1998 Ponente: ALFONSO VILLAGOMEZ RODIL, nos indica: "El motivo no prospera, pues, a mayores razones, como sienta la sentencia de 30 de diciembre de 1998 en pleito similar contra la misma Compañía de Seguros, 'en definitiva, la aseguradora recurrente trata de hacer recaer sobre los actores las consecuencias de la falta de armonía o desajuste con la Ley 57/68 del seguro concertado con la sociedad promotora de la construcción en tiempo muy posterior al contrato de venta y esta pretensión es inadmisible, dado que aquellos se limitaron a cumplir con las obligaciones contractuales y no intervinieron en la concertación del seguro '" La Sentencia de la AP de Madrid, Civil, sección 11, del 27 de Diciembre de 2007 (ROJ: AAP M 16001/2007) Recurso: 542/2007 Ponente: JOSE ZARZUELO DESCALZO, en la que se establece: "Cumplidos por tanto los presupuestos para la ejecutividad del aval, constituido en fecha distinta y posterior a la del contrato de compraventa, no puede atenderse a requisitos formales no contemplados en la Ley y establecidos entre avalada y avalista sin intervención de las beneficiarias, pues supone de hecho una renuncia por parte de éstas a los derechos que, sin duda como consumidoras de un bien de primera necesidad, les reconoce la Ley 57/68, cuando lo cierto es que el artículo 7º de la misma ley establece que 'los derechos que la presente ley otorga los cesionarios tendrán el carácter de irrenunciables' , especialmente en lo referido al establecimiento de un plazo de validez del aval -hasta el 31 de agosto de 2.006- cuando la Ley es clara en que el efecto de la expedición de la cédula de habitabilidad es la cancelación del aval y por tanto en clara contravención de lo dispuesto en esa Ley de carácter tuitivo e irrenunciable, no pudiendo verse perjudicadas las consumidoras por un pacto entre avalista y promotora estableciendo un plazo de validez del aval restringido y superando los límites del plazo de entrega convenido en el contrato, vinculándolo a unos requerimientos no contemplados en la norma y excediendo las fechas pactadas, todo lo cual lleva a considerar que se vulnera la normativa contenida en la Ley 26/1.984, de 19 de julio, LGDCU , y lleva a reputar ex oficio tales estipulaciones como nulas y que han de tenerse por no puestas, visto lo dispuesto en el artículo 6.3 del Código Civil , considerando el aval cuya ejecución se pretende plenamente válido, puesto que la limitación temporal de validez resulta ineficaz como óbice para la realización de un aval constituido conforme a lo dispuesto en la Ley, dentro de la finalidad de garantía de devolución de las cantidades adelantadas a cuenta caso de rescisión del contrato, y sin perjuicio" CUARTO : En segundo lugar sobre los requisitos que deben reunir la entrega de una vivienda que, en el presente caso, se hallan expresamente recogidas en el punto b) de la cláusula sexta de las condiciones generales cuando establece que se entenderá producido el siniestro: "Que no se hayan iniciado las obras, no hayan llegado a buen fin o no se haya entregado la vivienda en el plazo convenido o que no haya sido expedida la licencia de primera ocupación o Cédula de Habitabilidad en los plazos convenidos, siempre que por el ASEGURADO no se haya concedido la prórroga a que se refiere el artículo 3 de la ley 57/1968 ." Esta Sala también se ha pronunciado sobre esta cuestión en reiteradas ocasiones, citando entre las recientes, la Sentencia del 18 de Febrero del 2011 ( ROJ: SAP V 592/2011 ), Recurso: 839/2010, Ponente: MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA, en la que dijimos: "Además, con carácter general, sobre la fecha de entrega de la vivienda y las condiciones que la misma debe reunir, esta Sala se ha pronunciado en múltiples ocasiones precisando que la misma sólo puede entenderse cuando existe la licencia de primera ocupación, por ser requisito necesario para la entrega efectiva de la vivienda. Así hemos dicho: 'En primer lugar , sobre la importancia de la fijación del plazo de entrega de la vivienda por el promotor y los requisitos que debe reunir tal entrega, como ya indicamos, entre otras, en la sentencia de 26 de noviembre de 2009, dictada en el Rollo de Apelación nº 000736/2009 y la dictada el 28 de Junio del 2010 (ROJ: SAP V 2382/2010 ) Recurso: 259/2010, Ponente: Mª CARMEN ESCRIG ORENGA, la construcción de viviendas, dadas sus especiales características ha sido objeto de una especial regulación legal, de la que podemos destacar: La Ley 26/1984 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (antes vigente y ahora el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que entró en vigor el 1/12/2007 ).

El Real Decreto 515/1989, de 21 de abril , sobre Protección de los Consumidores en cuanto a la información a suministrar en la Compraventa y Arrendamiento de Viviendas.

La Ley 38/1999 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación .

Ley 8/2004, de 20 de octubre, de la Generalitat, de la Vivienda de la Comunidad Valenciana .

Así el Real Decreto citado, en el artículo 1 establece que ' 1. El presente Real Decreto es de aplicación a la oferta, promoción y publicidad que se realice para la venta o arrendamiento de viviendas que se efectúe en el marco de una actividad empresarial o profesional, siempre que aquellos actos vayan dirigidos a consumidores, conforme a los términos del artículo primero apartados 2 y 3, de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

A los efectos de este Real Decreto se consideran arrendamientos los que se hallan sujetos a la Ley de Arrendamientos Urbanos.

2. Este Real Decreto no será de aplicación a las ventas que se efectúen mediante subasta pública, judicial o administrativa. ' Por su parte, el artículo 13.1, e, de la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, exige la información a los usuarios de la fecha de producción o suministro, plazo recomendado para el uso o consumo o fecha de caducidad; El artículo 5.5 del Real Decreto 515/1989 , citado, además exige que en el caso de que la vivienda o las zonas comunes o elementos accesorios no se encuentren totalmente edificados se haga constar con toda claridad la fecha de entrega y la fase en que en cada momento se encuentra la edificación.

La cláusula 5ª de la Disposición Adicional Primera de la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios expresamente considera como abusiva la consignación de fechas de entrega meramente indicativas condicionadas a la voluntad del promotor.

La Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , en su artículo 5 , relativo a Licencias y autorizaciones administrativas, establece que: "La construcción de edificios, la realización de las obras que en ellos se ejecuten y su ocupación precisará las preceptivas licencias y demás autorizaciones administrativas procedentes, de conformidad con la normativa aplicable." La Ley 8/2004 de 20 octubre 2004, en su artículo 14 dispone que '1 . Cuando la venta de las viviendas se produzca en proyecto o en construcción de las mismas, el vendedor deberá acreditar los siguientes extremos: [...] c ) Previsión de los plazos de finalización y entrega de las viviendas una vez acabadas .' En el Artículo 15 del mismo texto legal se establece: 'En los contratos de compraventa se hará constar la obligación de devolver las cantidades entregadas a cuenta más los intereses legales hasta el momento efectivo de su devolución, para los supuestos de incumplimiento del plazo de inicio o terminación de las obras de construcción o para el caso de no haberse obtenido la licencia de ocupación o, si procede, la cédula de habitabilidad o de calificación definitiva, en el supuesto de que el comprador opta por la resolución contractual, sin perjuicio de los demás pactos lícitos que tengan convenidos.' En su artículo 5 , sobre la autorización para la ocupación y uso de las viviendas, dispone: Para poder ocupar la vivienda será requisito necesario la previa obtención de la licencia municipal de ocupación y, en el supuesto de viviendas protegidas o rehabilitadas de protección pública en primera transmisión, la cédula de calificación definitiva facultará para la ocupación y uso de las viviendas.

Para los supuestos de segundas o posteriores transmisiones que se produzcan transcurrido el plazo que legalmente se establezca para la licencia municipal de ocupación, será necesaria su renovación.

Las compañías suministradoras de los servicios de abastecimiento de agua, energía eléctrica, gas e infraestructuras de telecomunicaciones, no podrán contratar e iniciar el suministro sin la previa acreditación de la obtención de la licencia municipal de ocupación o, en su caso, cédula de calificación definitiva.

En el supuesto de que las citadas compañías suministradoras no cumplan la prohibición anterior, podrán ser declaradas responsables solidarias de las responsabilidades que se deriven de ello, y por tanto, serán parte en el expediente infractor que se incoe al efecto.' Disposición Transitoria Segunda . Cédula de habitabilidad: 'En tanto los ayuntamientos no adopten las medidas adecuadas para la puesta en marcha de la licencia de ocupación, será requisito necesario la previa obtención de la cédula de habitabilidad conforme a la legislación autonómica vigente' Atendiendo a estos preceptos consideramos: a) Que la fijación de la fecha de finalización de las obras y entrega de la vivienda no puede estimarse como una mera aproximación o previsión, ni puede dejarse al arbitrio de la parte vendedora.

b) Que salvo pacto en contrario, la entrega de la vivienda no puede entenderse como un acto meramente formal, -otorgamiento de la escritura pública y entrega de llaves-, sino que, por aplicación de los preceptos citados e interpretando las normas conforme a la realidad social del tiempo en el que han de ser aplicadas (Art. 3 del Código Civil ), esta entrega ha de ser efectiva, es decir, material y administrativamente apta para su ocupación , por lo que sólo puede entenderse efectuada cuando el adquirente puede tomar posesión de la misma y ocuparla para destinarla al uso correspondiente, lo que exige, como requisito necesario, la obtención de la cédula de habitabilidad o licencia de ocupación, puesto que sólo en ese caso el comprador puede acceder a los suministros básicos de agua, energía eléctrica, gas e infraestructuras de telecomunicaciones y hacer un uso ordinario de la misma.

Partiendo de estas premisas, cuando el vendedor fija la fecha de entrega de la vivienda tiene que contar, necesariamente con el tiempo que va a necesitar para obtener la licencia de primera ocupación, pues el inicio de los trámites administrativos y la obtención de la licencia sólo él puede gestionarla, y este trámite, en ningún caso puede estimarse como novedoso o extraño al proceso constructivo, por tanto, no nos hallamos ante ningún supuesto de caso fortuito o fuerza mayor que permita exonerar de responsabilidad al vendedor.'" QUINTO : Partiendo de las anteriores consideraciones procedemos a examinar los alegatos de la parte apelante, que se centran en que el siniestro no viene constituido por la falta de entrega de la vivienda en una fecha determinada sino por la falta de entrega, y no se puede dejar al arbitrio del asegurado y beneficiario de la póliza la posibilidad de hacer valer gratuitamente las garantías de la misma en el procedimiento ejecutivo con un simple requerimiento, sin tomar en consideración otras circunstancias.

El motivo debe ser desestimado. La parte ejecutada no puede exigir para la ejecución de la garantía prestada el cumplimento de unos requisitos que la ley no exige. La Ley 57/1968 , en cuyo cumplimiento se ha suscrito el seguro, establece un conjunto de condiciones y fija la obligación del asegurador en unos términos, que la entidad Zurich acató sin más.

En el presente caso ha quedado probado que los demandantes hicieron entregas a cuenta. Que en la fecha pactada en el contrato, y no en otra, las viviendas no estaban concluidas y no podían ser entregadas a los compradores en estricto cumplimiento de las obligaciones formales y materiales, por lo tanto, éstos se hallaban facultados para exigir a Zurich el cumplimiento de las garantías asumidas. Por tanto, el despacho de ejecución es válido.

Todas las alegaciones relativas al incumplimiento culpable del contrato, son ajenas a este procedimiento y a la póliza, puesto que ni la ley 57/1968 ni la póliza hacen referencia a un incumplimiento culpable o doloso por parte de la promotora-vendedora.

Igualmente carecen de eficacia las alusiones a que la falta de licencia de primera ocupación no puede considerarse un incumplimiento esencial, porque ya hemos indicado, que la entrega de una vivienda lleva aparejada que el adquirente pueda usarla por los fines que le son propios, y no puede hacerlo si no goza de tal licencia, extremo que, por otra parte, como también hemos indicado, expresamente se hizo constar en la condiciones generales de la póliza de seguro.

Igualmente carece de eficacia en el ámbito del presente procedimiento que la mercantil Grupo Gómez Pantoja haya instado una demanda contra los hoy actores porque, como hemos manifestado, nos hallamos ante dos contratos distintos, el de compraventa y el de aval o seguro, y en el supuesto de que se estimase la demanda, los compradores vendrían obligados a pagar a la promotora la totalidad del precio, extremo al que es ajeno la entidad aseguradora, que se limita a cumplir las obligaciones derivadas del contrato de seguro por el que ha percibido la correspondiente prima. Y no debemos olvidar que la ley de 57/1968 no exige que exista una previa resolución judicial del contrato para que la parte compradora pueda instar la ejecución de la póliza o aval.

SEXTO: En el escrito de recurso la parte apelante incide en tipo al que debe devengarse los intereses. Sobre este punto, ni en el Auto que despacha ejecución ni en el que se desestima la oposición se puntualiza tal extremo, por lo tanto, sólo procede puntualizar que su liquidación deberá realizarse atendiendo a lo establecido en la Ley de Ordenación de la Edificación que modifica la ley 57/1968 .

En materia de costas, al desestimarse el presente recurso, condenamos a la parte apelante al pago de las causadas en esta alzada por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 .

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Zurich España Cía de Seguros y Reaseguros contra el Auto de fecha 6 de abril de 2010 dictado en los autos número 81/10 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Moncada , resolución que confirmamos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Y, a su tiempo, con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, para constancia y ejecución de lo resuelto, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.