Auto CIVIL Nº 88/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 627/2015 de 12 de Abril de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoquinta
C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008
Tfno.: 914933866
37007750
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0223412
Recurso de Apelación 627/2015
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de Alcorcón
Autos de Ejecución Hipotecaria 788/2012
APELANTE Y EJECUTADO: Dña. Silvia
PROCURADOR D. FERNANDO GARCIA DE LA CRUZ ROMERAL
APELADO Y EJECUTANTE: BANKIA SA
PROCURADOR D. JOSE MANUEL VILLASANTE GARCIA
A U T O Nº 88/2016
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE :
D. FRANCISCO MOYA HURTADO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ
D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO
D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO
Siendo Magistrado Ponente D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO
En Madrid, a doce de abril de dos mil dieciséis.
La Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre Ejecución Hipotecaria 788/2012
procedentes del Juzgado Mixto nº 06 de Alcorcón, seguidos entre partes, de una como apelante-ejecutado
Dña. Silvia , representada por el Procurador D. FERNANDO GARCIA DE LA CRUZ ROMERAL, y de
otra, como apelado-ejecutante, BANKIA SA representada por el Procurador D. JOSE MANUEL VILLASANTE
GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia 6 de Alcorcón dictó en fecha 9 de diciembre de 2013 Auto cuya PARTE DISPOSITIVA es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la oposición formulada por la parte ejecutada procede continuar adelante el procedimiento de ejecución hipotecaria, imponiendo a la parte ejecutada el pago de las costas procesales causadas en el incidente de oposición.'

SEGUNDO.- La representación procesal de Dña. Silvia interpuso, en tiempo y forma legal, recurso de apelación, para ante esta Audiencia Provincial, contra la anterior resolución; dado traslado a la parte demandante dentro del término legal conferido al efecto formuló oposición al recurso interpuesto de contrario.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, correspondió su conocimiento por turno de reparto a esta Sección, formándose el correspondiente Rollo de Sala, y, personadas las partes ante este Tribunal, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del citado recurso, el día 07/04/2016.

Fundamentos

PRIMERO. - La resolución de primera instancia tomó en consideración los pronunciamientos de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 donde se concluía la oposición del sistema procesal español a la Directiva 93/13 /CEE al no permitir al Juez apreciar el carácter abusivo de la cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, adoptar medidas cautelares y suspender el procedimiento de ejecución hipotecaria, pero considera corregida esa insuficiencia legislativa mediante la transposición de la Directiva por medio de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, a cuyas disposiciones se ha sujetado el incidente aplicando lo dispuesto en el artículo 695.2 LEC , entrando por ello a decidir sobre las cláusulas abusivas del contrato. Al efecto, y haciendo ver que la parte contra la que se dirige la ejecución planteó una solicitud de incidente de nulidad genérica, desgrana, en función de los razonamientos contenidos en el escrito, cuáles son las concretas cláusulas pretendidas como abusivas, identificando tres: vencimiento anticipado, interés de mora y liquidación unilateral por el prestamista. Procede después a examinar cada una de ellas separadamente y concluye, respecto al vencimiento anticipado, que para determinar si la cláusula es abusiva, no puede estarse a ella en abstracto, sino al modo de ejercitarla, que en el caso estudiado no tiene muestras de abusividad porque se dejaron pasar tres cuotas impagadas antes de dar por vencido el préstamo. Tampoco considera abusivos los intereses moratorios, pues cifrándose en la escritura de préstamo en 7,544%, no son superiores a tres veces el interés legal, situado en el 4% en el año 2012. También rechaza la existencia de abusividad en la cláusula de liquidación unilateral por el prestamista de la deuda impagada, pues está sujeta a las estipulaciones del contrato (tipo de interés, amortización, fórmulas de cálculo de las cuotas y amortizaciones), y se interviene por fedatario público para garantizar que se realizó conforme a lo pactado, cabiendo también oposición del prestatario en el proceso de ejecución hipotecaria para corregir un posible error de cálculo.

Recurre Dª Silvia alegando: Considera que el Auto recurrido no se ha pronunciado sobre las dos cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea planteadas respecto a la reforma de la Ley Hipotecaria introducida por Ley 1/2013, en concreto sobre la exclusión de la posibilidad de la revisión de oficio de las cláusulas abusivas, y en cuanto al establecimiento del plazo preclusivo de un mes para alegar el carácter abusivo de las cláusulas, impidiendo plantear nuevas causas de oposición una vez transcurrido el plazo de oposición.

Entiende que tampoco se ha dado respuesta a la petición de promover judicialmente cuestión de inconstitucionalidad de la disposición adicional cuarta de la Ley 1/2013 .

Como consecuencia de las pretensiones anteriores pide que se acuerde la suspensión del procedimiento hasta la resolución de las cuestiones prejudiciales y de inconstitucionalidad.

Reitera su pretensión respecto a la nulidad por abusivo del pacto de liquidez.

Entiende que no hubo pronunciamiento sobre la declaración de nulidad de otras cláusulas instada como motivos de oposición, citando como tales las de comisión por gestión de cobros de impagados o reclamación de posiciones deudoras; cláusulas relacionadas con la amortización al prever cuotas crecientes en progresión del 2% anual; tipo de interés variable susceptible de alcanzar el 13%; responsabilidad universal, impuesta en sustitución de la limitada contemplada en el artículo 140 LH ; vencimiento anticipado; orden de imputación de pagos; prohibición de arrendar, enajenar o gravar el bien hipotecado sin consentimiento de la Entidad Financiera; liquidación unilateral; facultad del Banco para adeudar en cualquier cuenta del prestatario; asunción de costas; facultad del prestamista para vender extrajudicialmente la vivienda; renuncia al fuero propio; renuncia al derecho a examinar y leer por sí misma la escritura con anterioridad a la firma del contrato; cuantías exigidas en la escritura de hipoteca en cuanto a las costas judiciales; opacidad de la cláusula que determina el Euribor como tipo de interés de referencia.



SEGUNDO. - Se tratan conjuntamente los tres primeros motivos de apelación.

1 . Cuando se trata de acudir al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas para que se pronuncie con carácter prejudicial sobre interpretación de normas de Derecho Comunitario o la errónea transposición de las normas comunitarias a las del Estado, los artículos 234 TCCEE y 267 TFCEE y la Doctrina sentada en su exégesis por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, no permite otra legitimación que la de los Órganos Jurisdiccionales, como facultad exclusiva suya y no extensible a los litigantes, diciendo así las Sentencias del referido Tribunal de 5 de diciembre de 2000 y 11 de septiembre de 2003 : ' en principio corresponde exclusivamente a los órganos jurisdiccionales nacionales apreciar, a la luz de las peculiaridades de cada asunto, tanto la necesidad de una decisión prejudicial para poder dictar sentencia, como la pertinencia de las cuestiones planteadas al Tribunal de Justicia ', es más, las normas citadas sólo regulan esa posibilidad como obligación cuando se trate de un Órgano Jurisdiccional cuyas resoluciones no sean susceptibles de ulterior recurso en vía judicial, situación en la que no nos encontramos. Aún así, y aunque pueda entenderse que cualquier Tribunal de Justicia tiene también la facultad de plantear la cuestión prejudicial aunque sus resoluciones sean susceptibles de recurso, se precisa, además, la existencia de una duda sobre la interpretación del Derecho comunitario, y por ello se requiere que el Tribunal tenga esa percepción de duda.

En consecuencia, si no siente la cuestión como dudosa y tiene clara cuál es la interpretación de la norma así como su adecuación al Derecho Comunitario, no hará uso de la facultad, que es, en definitiva, la posición adoptada por la Sra. Magistrado de primera instancia cuando analiza la Ley 1/2013 después de valorar la normativa comunitaria y las decisiones sobre el particular del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

2 . No es conforme a nuestro Ordenamiento Jurídico instar al Órgano Jurisdiccional a que deje de aplicar una norma con rango de Ley por considerarla contraria a la Constitución, pues en caso de verlo así, únicamente está autorizado por el artículo 163 CE , 5 LOPJ y 35 LOTC a plantear la cuestión ante el Tribunal Constitucional, y ello definido como una prerrogativa distinguida por la discrecionalidad que otorga ser únicamente el Juzgador del caso quien puede decidir, ya de oficio, ya a instancia de parte, si asume la responsabilidad de llevar a cabo el planteamiento, de modo que la actuación del litigante no pasa de ser una mera solicitud no vinculante, y su denegación no supone la lesión de bien jurídico alguno, pues el interés protegido con esa facultad judicial es la depuración del Ordenamiento, y no una pretensión subjetiva y particular del interesado, todo ello según Doctrina del Tribunal Constitucional expresada en sus Sentencias números 25/84 , 133/87 , 67/88 , 78/88 , 148/86 y 23/88 y en los Autos 275/83 , 301/85 y 10/83 , entre otras. Por tanto, si la Sra. Magistrado de primera instancia no tiene dudas sobre la constitucionalidad de la norma cuya aplicación se pretende, le basta con no promoverla, sin que esté obligada a expresar razones explicando por qué considera no vulnerada la Constitución, pues no se está desestimando la declaración o reconocimiento de un derecho subjetivo del litigante.

3 . Consecuencia de lo razonado anteriormente es la lógica improcedencia de suspensión del procedimiento.



TERCERO. - Con relación a la validez del pacto de liquidación ya se ha pronunciado esta Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid en Auto de 20 de noviembre de 2014 dictado en procedimiento de apelación 358/2014, reiterada en otras muchas posteriores, donde decíamos: ' La validez del pacto de liquidez de la deuda fue declarada por la STS de 16 de diciembre de 2009 , al establecer 'El denominado 'pacto de liquidez ' - o 'de liquidación '- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma - SS. 30 de abril y 2 de noviembre de 2.002 , 7 de mayo de 2.003 , 21 de julio y 4 de noviembre de 2.005 ; arts. 520.1 , 550.1 , 4 º, 572.2 y 573.1 , 3º LEC -. Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución- y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba'. /// La Sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de marzo de 2013 , al concretar la posible valoración del carácter abusivo de la cláusula que permite al prestamista cuantificar el importe de la deuda impagada, remite a determinar si la cláusula de que se trata supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su Derecho de defensa. /// Circunstancias no concurrentes pues las normas procesales relativas al proceso de ejecución prevén de forma expresa el pacto de liquidez que permite cuantificar de forma unilateral al ejecutante la cantidad adeudada conforme a la previsión contenida en el título, art. 572.2 LEC , liquidación necesaria al no ser posible su determinación con el simple contenido expresado en el título, art. 572.1 LEC , previsión legal que impone la notificación previa de la liquidación para el despacho de ejecución, habiéndose acompañado a la demanda acta notarial de determinación del saldo deudor, expresando que la liquidación se ha efectuado conforme a lo pactado y que coincide con la cuenta abierta a los deudores ( art. 573,1 2 LEC ), sin perjuicio de la posible ulterior oposición por pluspetición caso de considerar incorrecto el cálculo realizado, con posible designación de perito que valore el exceso de cuantificación, arts. 558 y 559 LEC , previsiones legales que garantizan el derecho de defensa del ejecutado frente a la liquidación unilateral de la deuda pactada en el título .' Todos los argumentos transcritos son trasladables al caso estudiado, donde la liquidación se realizó con las necesarias garantías, tal como lo ha puesto de relieve la Sra. Magistrado de primera instancia, siendo, además, una operación de cálculo simple, tal como se aprecia en la realizada e intervenida por el Notario, lo cual posibilita la comprobación por el consumidor sin merma alguna de sus derechos.



CUARTO. - Respecto a la cláusula de vencimiento anticipado por impago de cualquiera de las cuotas.

1 . Tal posibilidad se regula en la estipulación sexta bis a) del contrato controvertido diciendo que se considerará vencido y consiguientemente resuelto el contrato por: ' La falta de pago de una cuota cualquiera de amortización incluidos todos los conceptos que la integran,... '. Sobre este tipo de estipulaciones debemos nuevamente trasladar al caso los razonamientos empleados en el Auto de 18 de noviembre de 2014 dictado en procedimiento de apelación número 87/2014 por esta Sección 25ª, también reiterado en otras posteriores, donde decíamos: ' La Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, ha introducido en el artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil un requisito de procedibilidad -esto es, un mero presupuesto procesal- para acudir al proceso de ejecución en reclamación de la parte vencida del capital del crédito o de los intereses o en reclamación de la totalidad de lo adeudado con base en la pertinente cláusula de vencimiento anticipado -supuestos en los que la ejecución ha de sustanciarse, en todo caso, conforme a las particularidades de la ejecución hipotecaria, recogidas en el Capitulo V, Título IV del Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil-. Requisito de procedibilidad que, en definitiva, no es otro que el vencimiento de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago -o el impago de un importe que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a tres meses- y que tal convenio constase en el propio título ejecutivo.

Efectivamente, el artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una norma de carácter procesal, no de carácter sustantivo, que regula los presupuestos de reclamación judicial, por vía ejecutiva, de deudas a plazo en los supuestos de impago parcial o de vencimiento anticipado. No se trata, por tanto, de una norma sustantiva que reglamente el contenido de la cláusula contractual de vencimiento anticipado.

Ahora bien, tal requisito de procedibilidad resulta de aplicación, conforme a lo establecido por el artículo 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y dado el tenor de la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 1/2013 , a los procedimientos que se inicien con posterioridad a la entrada en vigor de dicha Ley, que se produjo, conforme a su Disposición Final Cuarta, el día de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, esto es, el 15 de mayo de 2013; por lo que, en el supuesto enjuiciado, al haberse presentado la demanda ejecutiva en fecha 28 de febrero de 2012, es evidente que no resulta de aplicación.

Sentado lo anterior, ha de recordarse, en primer término, que, de conformidad con lo establecido por el artículo 82 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, se considerarán cláusulas abusivas, -en consonancia con lo establecido por el artículo 3.1 de la Directiva 93/13/ CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores-, todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Y, en segundo término, que, conforme a lo establecido por el artículo 85.4 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, se consideran abusivas las cláusulas que autoricen al empresario a resolver anticipadamente un contrato de duración determinada, si al consumidor y usuario no se le reconoce la misma facultad, si bien ello no afecta a las cláusulas en las que se prevea la resolución del contrato por incumplimiento.

En relación con estas cláusulas de vencimiento anticipado, el apartado 73 de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 -asunto Aziz, C-415/11 - especifica que para efectuar el oportuno juicio de abusividad ha de comprobarse: a) si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate.

b) si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo.

c) si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia.

d) si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.' Cuanto llevamos argumentado es trasladable al caso ahora estudiado en cuanto el pago de cada una de las cuotas de amortización de capital e intereses remuneratorios es la obligación principal asumida por los prestatarios, mientras la facultad reconocida a la Entidad prestamista no resulta excepcional, sino habitual, regular y acorde con el derecho básico de todo acreedor de resolver el contrato por incumplimiento de obligaciones de la otra parte y, finalmente, ' el ordenamiento jurídico interno prevé - artículo 693.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su redacción vigente al tiempo de interposición de la demanda ejecutiva- medios adecuados para poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del crédito o del préstamo, al permitir la enervación de la acción ejecutiva. ', en palabras de nuestra resolución antes citada. En consecuencia, no hay fundamento legal para declarar abusiva la cláusula cuestionada .

Esto es así con independencia de proceder la apreciación de abuso cuando al amparo de la interpretación unilateral de la cláusula por la prestamista, ésta haya hecho un ejercicio arbitrario del derecho dando por vencido anticipadamente el plazo ante incumplimientos irrelevantes de manera desproporcionada y no equitativa para el prestatario, como puede entenderse en la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2008 , '...no obsta a que, en determinadas circunstancias, pueda proclamarse el ejercicio abusivo de tal tipo de cláusula, en supuestos en que se prevea la facultad de vencimiento anticipado para incumplimientos irrelevantes, por concurrencia de circunstancias cuya apreciación se deja al puro arbitrio de la entidad bancaria, o cuando se perjudica con su ejercicio de manera desproporcionada y no equitativa al prestatario ...' de primera instancia, el contrato no fue resuelto anticipadamente hasta que se incumplió el pago de tres cuotas, y los deudores no realizaron ningún intento de abono de la suma adeudada respetándose los límites impuestos por el artículo 693.3º LEC , según la redacción dada por Ley 1/2013.

2 . Recientemente las Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016 han abordado la cuestión desde dos perspectivas diferentes, una general, que llevó a declarar nulas la cláusula de vencimiento anticipado por los términos en los que había sido redactada como condición general de contratación en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria elaborados por BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A y BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., todo ello en respuesta al ejercicio de una acción colectiva, y otra específica o particular en función de las circunstancias de cada caso destinada a orientar la conveniencia o no de declarar nula la cláusula, sobre todo porque, partiendo de que la cláusula de vencimiento anticipado no es nula per se, pues se trata de un derecho legalmente reconocido en el Ordenamiento Jurídico interno como medio de defensa del derecho de crédito, la declaración de nulidad puede suponer un mayor perjuicio para el consumidor si el contrato permanece vivo durante un largo periodo de tiempo multiplicando la deuda, a la vez que se le priva al prestatario de los beneficios procesales incorporados al procedimiento ejecutivo en el conjunto de una serie de medidas tuitivas, inexistentes en el declarativo.

En el indicado sentido razona: ' Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11 ) ', incluso llega a concluir que si la cláusula de vencimiento anticipado se declara nula puede ser sustituida por otra del Ordenamiento Jurídico interno que mantenga el objetivo de restablecer un equilibrio real entre los derechos y obligaciones de las partes en el contrato, por las graves consecuencias que la nulidad podría tener para el propio consumidor, y así dice: ' Hemos dicho 5 . Y lo cierto es que en el caso resuelto, tal como lo aprecio así la Sra. Magistrado anteriormente que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art.

6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato; si bien dicha posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización. Y eso es lo que, a nuestro criterio, como tribunal nacional superior en el orden civil ( art. 123.1 CE ), sucedería si la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, por razón de la levedad del incumplimiento previsto para su aplicación, cerrara el acceso al proceso de ejecución hipotecaria incluso en los casos en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado; ya que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor .' Con lo expuesto entendemos que el Alto Tribunal homologa el criterio mantenido por esta Sala, que antes hemos reproducido.



QUINTO. - Con relación a los intereses moratorios , la misma Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 , así como la posterior de 18 de febrero de 2016, se ocupan de la cuestión ahora tratada diciendo respecto a la utilización (bastante generalizada en los Tribunales, también hasta ahora por esta Sección 25ª) del artículo 114.3 LH como índice de valoración de abusividad del interés moratorio: '...

resulta pertinente la cita del tan mencionado auto TJUE de 11 de junio de 2015 , en cuanto distingue entre las normas 'especiales' previstas para los préstamos hipotecarios, introducidas por la Ley 1/2013, y la norma 'general' constituida por el art. 1.108 del Código Civil . Conforme a la doctrina establecida por dicha resolución, el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 de la Ley Hipotecaria (triplo del interés legal del dinero) no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que, según resaltamos también en la sentencia 265/2015 , son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula, tales como: la comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles. De tal manera que el límite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas , sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral , de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas. Así como también constituir un óbice para el planteamiento de demandas en que se pida el cumplimiento forzoso del contrato de préstamo o se ejecute la garantía, en las que no se podrá reclamar un interés moratorio superior al indicado tope legal. /// 3.- por estas razones el art. 114.3 Ley Hipotecaria no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios conforme a la normativa sobre protección de consumidores. Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales , de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado.' Por su parte la reseñada Sentencia 265/2015 fijó Doctrina Jurisprudencial sobre los intereses de mora en préstamos personales diciendo: ' 3.- Se fija como doctrina jurisprudencial que en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado .' Lo expuesto nos lleva a entender que el Tribunal Supremo ha trasladado a los préstamos hipotecarios los mismos criterios de valoración sobre la abusividad de la cláusula de intereses moratorios diseñados para los préstamos personales, lo cual resulta consecuente porque de otro modo podría dejar en peor lugar al prestatario hipotecario frente al personal si ocurriese que el interés legal y el remuneratorio llegasen a estar cifrados en el mismo tipo porcentual. Lo expuesto obliga a esta Sala a modificar el criterio hasta ahora sustentado en fundamentos similares a los empleados en la resolución apelada, y seguir las pautas del Alto Tribunal asumiendo la nulidad del exceso sobre el porcentaje resultante de sumar dos puntos al interés remuneratorio pactado, lo cual, considerando que éste es del 3 por ciento más un punto y medio a partir de los seis meses aplicado sobre el Euribor a un año, de modo tal que en el momento de producirse los impagos el interés remuneratorio era de 3,544%, según la liquidación, se considera abusivo el interés moratorio acordado en cuanto supera el porcentaje de 5,544% que correspondería haciendo la aplicación señalada, de tal manera, que atendiendo a la liquidación presentada en la demanda, calculándose los intereses moratorios aplicados en 31,07€ , esa es la cifra en que deberá reducirse la ejecución.



SEXTO.- Con relación a las restantes cláusulas mencionadas en el recurso cuyo carácter abusivo se pretende, la mayor parte no tuvieron incidencia alguna en la generación de la deuda reclamada ni en el ejercicio de la acción ejecutiva, bien porque ninguna relación tienen con la definición de la deuda, o bien, en otros casos, porque teniéndola no se han aplicado, de modo que no resulta justificado decidir sobre su validez porque en el incidente no se debate el condicionado general en su conjunto, algo por completo ajeno a su objeto, sino la medida en que el consumidor ejecutado ha podido verse afectado en sus derechos por el empleo de cláusulas abusivas. Debe al efecto recordarse que el incidente de oposición tiene como finalidad permitir al deudor aducir aquellas circunstancias que afecten a la ejecución ejercitada, bien para enervarla o bien para reducir la cantidad exigible, pero no para hacer una evaluación general sobre la validez del título que termine en una resolución declarativa que lo homologue o anule, de tal modo que la apreciación de abusividad de una o varias cláusulas llevará a no aplicarlas al tenerlas por nulas reduciendo de ese modo la cuantía exigible en el procedimiento ejecutivo en la parte correspondiente; incluso causará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula considerada nula sea el fundamento de la ejecución, tal como resulta de la redacción actual del artículo 695 LEC . Por eso, vamos a evaluar y responder a las siguientes: 1 . Empleo del Euribor como índice de referencia para calcular las variaciones periódicas del interés remuneratorio. Sobre esta cuestión, y el posible carácter abusivo, también se ha pronunciado esta Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid en Auto de 18 de noviembre de 2014 diciendo: '... es, precisamente, uno de los tipos de referencia oficiales actualmente establecidos en el artículo 27 de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda 2899/2011, de 28 de octubre y definidos en la norma decimocuarta y anejo 8 de la Circular del Banco de España 5/2012; y, con anterioridad, en la Orden del Ministerio de la Presidencia 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los Préstamos Hipotecarios y en las Circulares del Banco de España 8/1990 y 7/1999 '. En este sentido el criterio de la Audiencia Provincial de Madrid es unánime, como lo muestra el Auto de la Sección 14ª recogiendo las tesis expresadas en otras Secciones de la Sala, como la 19ª en su Sentencia de 27 de marzo de 2014 cuando dice: ' Igualmente resulta insostenible la pretensión de nulidad desde la óptica de la aplicación del índice de referencia EURIBOR , cuestión que bien es cierto no ha sido abordada por la resolución recurrida, sustentada en que dicho índice de referencia se encontraba sujeto a investigación por parte de la Comisión Europea al ser susceptible de manipulación por determinadas entidades de crédito, lo que ya ha dado lugar en el momento actual a determinadas sanciones, en tanto que la aplicación de dicho índice, por lo demás utilizado en la inmensa mayoría de los préstamos hipotecarios suscritos en España desde hace tiempo, afectaría por igual en este caso a prestataria y prestamista que no se encuentra en el presente caso incursa dentro de la investigación a la que se refiere la apelante por lo que debe descartarse el carácter abusivo por la simple utilización de un índice de referencia que no altera el equilibrio de las prestaciones y, aunque fuera predispuesto, usual en la práctica bancaria. /// Además conviene indicar que otros tipos de índices resultan igualmente manipulables, al margen de encarecer los préstamos hipotecarios, y así en el año 2009 la Unión Europea ordenó la desaparición definitiva de los índices IRPH por ser susceptibles de manipulación, sustituyéndose desde el 1 de noviembre de 2013 estos índices por el IRPH Entidades pero se han mantenido las circunstancias que levantaron la voz de alarma en la UE, debiendo concluirse que cuando se establece un índice de referencia se busca que este sea objetivo y que fluctúe como consecuencia de la acción del mercado, algo que sólo es posible si hay una gran cantidad de oferentes y demandantes .' 2 . Gastos derivados del incumplimiento. Es un principio general, en este caso recogido en el artículo 1.101 CC , el deber del deudor de indemnizar al acreedor de todos los perjuicios que le ocasionare el incumplimiento parcial del contrato o cumplimiento defectuoso de la prestación, si bien, también dependerá de la medida en que conforme a Derecho puedan repercutirse al deudor, en particular cuando se trata de gastos procesales surgidos en el procedimiento de ejecución hipotecaria, pues su devengo estará sometido a la previsión legal que los regula.

Por eso, no puede considerarse abusiva la cláusula que obliga al prestatario a pagar los referidos gastos, pues se ha de entender como una declaración de carácter general inscrita en el principio general de indemnidad del acreedor perjudicado, pero condicionada y sometida a los límites impuestos por la legalidad, que pueden ir variando con el tiempo y no ser los mismos en el momento de firmarse el contrato que a la fecha de ejecutarse la garantía hipotecaria.

Además, se ha de tener en cuenta que por imperativo legal corresponde al ejecutado afrontar las costas de la ejecución, tal como dispone el artículo 539.2 pf. segundo (' Las costas del proceso de ejecución no comprendidas en el párrafo anterior serán a cargo del ejecutado sin necesidad de expresa imposición '), y, como argumentamos en el Auto de 18 de noviembre de 2014, dictado en el recurso 206/2014 seguido en esta Sección 25 ª, ' En base a ello, al responder la obligación de pago de las costas del proceso a una obligación legal del propio deudor ejecutado, es evidente que no cabe apreciar el carácter abusivo de la cláusula en cuestión, por cuanto no son susceptibles de reputarse abusivas las cláusulas que reflejan disposiciones legales o reglamentarias imperativas, tal como resulta del decimotercer considerando de la Directiva 93/13/ CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y de su artículo 1.2 ('...Las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, así como las disposiciones o los principios de los convenios internacionales, en especial en el ámbito de los transportes, donde los Estados miembros o la Comunidad son parte, no estarán sometidos a las disposiciones de la presente Directiva...'). Y así lo ha reiterado la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea -por todas, Sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG, C 92/11 -. ' 3. Responsabilidad universal. Esta cuestión realmente no afecta a la ejecución despachada, pero consideramos necesario tratarla para aclarar cierta confusión sobre el alcance y empleo de la cláusula en el procedimiento de ejecución hipotecaria derivada de errores conceptuales que ya se han observado en otros casos similares.

Aunque sea una obviedad, debe recordarse que el contrato donde se contrae la deuda es el préstamo, y la hipoteca un medio de garantizar la devolución al prestamista del dinero prestado cuando el deudor no lo hace voluntariamente. El prestatario, como todo deudor civil, responde de la devolución y demás cargas derivadas del contrato con todos sus bienes presentes y futuros, tal como así lo dispone el artículo 1.911 CC , que recoge la responsabilidad patrimonial universal como principio básico de aplicación a todos los casos de incumplimiento de la obligación. Por tanto, el precepto indicado otorga una facultad al acreedor para perseguir otros bienes del deudor cuando no hubiera conseguido hacerse pago de su crédito con la garantía hipotecaria, siendo por ello irrelevante que se mencione o no en el contrato, y si así se contiene, no puede en modo alguno considerarse cláusula abusiva, pues se trata de pura expresión de legalidad.

Lo que permite el artículo 140 LH es pactar una excepción al principio aludido posibilitando ceñir la persecución patrimonial al bien hipotecado, pero en modo alguno se atribuye un derecho al prestatario hipotecante de exigir información sobre la no inclusión de la limitación autorizada en la norma, cuya concreción depende del pacto entre las partes. Por eso, en este punto también procede desestimar el recurso.

SÉPTIMO. - Considerando lo dispuesto en el artículo 398 LEC , y vista la estimación del recurso, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Tampoco procede hacer pronunciamiento en cuanto a las costas del incidente en la primera instancia en aplicación de los establecido por el artículo 394 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Carlos Caballero Ballesteros y mantenido ante esta Audiencia por el Procurador D.

Fernando García de la Cruz Romeral, en nombre y representación de Dª Silvia contra la resolución dictada por el Juzgado de 1ª. Instancia nº 6 de Alcorcón de fecha 9 de diciembre de 2013 en autos nº 788/2012, y habiéndose apreciado el carácter abusivo de la cláusula de interés moratorio, REVOCAMOS en ese particular la resolución recurrida, y en su virtud: Se reduce en 31,07€ la cuantía del principal ejecutado, cifrándose éste en 219.196,72€ .

No se hace imposición de costas en la primera instancia.

CONFIRMAMOS el resto de los pronunciamientos de la resolución apelada.

No hacemos imposición de las costas de esta alzada.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos./as. Sres./as. Magistrados arriba reseñados.