Auto CIVIL Nº 89/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 636/2015 de 22 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Audiència Provincial

de Barcelona

Secció 11a

Rotlle núm. 636/2015

Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 6 de Gavà.

Actuacions d'incident en procediment d'execució hipotecària núm. 82/2015.

Interlocutòria Definitiva 89/2016

Il·lms. Srs.

Josep Mª Bachs i Estany

Francisco Herrando Millán

Antonio Gómez Canal

Barcelona, 22 de febrer de 2016

La Secció Onzena de l' Audiència Provincial de Barcelona ha vist amb el núm. 636/2015 les actuacions de recurs d'apel·lació interposat pel procurador Sr. López-Jurado i González, en representació de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, part executant, i ha pronunciat la següent Interlocutòria Definitiva.

Antecedentes

Primer.La part dispositiva de la Interlocutòria Definitiva apel·lada és la següent: 'PARTE DISPOSITIVA.- Debo declarar y declaro el archivo de la presente ejecución hipotecaria por inadecuación del mismo'.

Segon. Ha comparegut en aquesta alçada la part recurrent a través del procurador Sr. López-Jurado i González.

Es substancia l'alçada només amb la part recurrent.

Ha estat assenyalada per a deliberació, votació i decisió del recurs l'audiència del dia 17 de febrer de 2016, el que ha tingut lloc a l'hora prevista.

HA ESTAT VIST, essent ponent l'Il·lm. Sr. Magistrat Josep Mª Bachs i Estany, President de la Secció.

Fundamentos

Primer.Apel·la la part executant la Interlocutòria Definitiva d'instància (f. 135 i ss.) pels següents motius:

1er) No estem davant d'una cessió de crèdit sinó d'una transmissió en bloc, universal de crèdits i deutes. De manera que el 149 LH opera només en les transmissions singulars. Invoca a favor d'aquesta tesi jurisprudència menor històrica (la sent. AP Barcelona de 21-12-1998, de 16-2-1999, de l'AP de Tenerife de 18-12-1999) i recent (l' Acte de la secc. 14a de l'AP Barcelona de 26-6-2014 )

No s'oposa la part actora atès que l'alçada es substancia només amb la part executant recurrent.

Segon.L'anàlisi de l'actuat revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) BBVA SA exercita l'acció hipotecària i reclama als demandats 126.667,58 euros (121.650,54 de capital pendent, 4.475,51 € d'interessos remuneratoris i 541,43 € d'interessos de demora a 10-12-2014 segons acta de liquidació de 26-12-2014, f. 66 i ss.) per incompliment definitiu de l contracte de préstec amb garantia hipotecària signat el 20-12-2004 amb Caixa d'Estalvis de Sabadell (de qui porta causa el crèdit per absorció per l'actora d'Unnim Banc SAU, segregació bancària de la prèvia absorció de dita caixa per Caixa d'Estalvis Unió de caixes de Manlleu, Sabadell i Terrassa) contra la finca 12.210, full 203, llibre 329, tom 688 del Registre de la Propietat núm. 4 de L'Hospitalet de Llobregat.

b) Acompanya l'escriptura (f. 27 i ss.) i acta mercantil notarial de fixació de saldo deutor de 26-12-2014 feta a instància de BBVA SA i notificacions del saldo deutor als deutors (f. 97 i ss.)

c) la provisió de data 18-3-2015 (f. 128) va requerir l'actora per tal que, apareixent al registre de la Propietat inscrita la hipoteca a nom de Caixa d'Estalvis de Sabadell, aportés en 10 dies certificació registral on constés haver estat inscrit el dret real d'hipoteca a nom de l'executant en compliment de l' art. 149 LH

d) La part executant va contestar demanant l'admissió immediata de la demanda a tràmit ja que entenia que estaven complerts tots els tràmits (inscripció de l'absorció i segregació de negoci bancari al RM) d'acord als arts. 81 a 91 de la Llei 3/2009 de Modificacions Estructurals de les societats mercantils i que, en casos de successions universals d'aquesta mena no és aplicable l' art. 149 LH .

Tercer.La Interlocutòria d'instància, de data 30 d'abril de 2015 (f. 227 i ss.) inadmet a tràmit la demanda executiva.

Entén que, verificat per la certificació de càrregues acompanyada que l'entitat actora no té registrat a nom seu el dret d'hipoteca que pretén exercitar i executar i havent-lo requerit per tal que aportés certificació del Registre indicativa de que s'havia inscrit ja, en compliment de l' art. 149 LH amb resultat negatiu, la part executant adoleix de manca de legitimació activa.

Entén que això es pot apreciar d'ofici com ho ha fet el TS en nombroses ocasions (sents. 3-7-2000 , 4-7-2001 , 15-10-2002 , 10-10-2002 , 16-5-2003 i 20-10-2003 )

Entén que la necessitat de tenir inscrit abans de la demanda el dret que s'executa és clara en alguns preceptes substantius en general ( art. 149 LH i 244 RH ) i ( art. 6 Llei 2/1994 ) respecte del subrogat, i implícita en d'altres de processals ( art. 685.2 i 688 LEC ) i que ha estat recollit així per la jurisprudència menor, ara majoritària (sent. AP valència 4-2-2013, AP Castelló 12-7-2012, AP Madrid 12-12-2008)

Entén així mateix que no considerar-ho així violaria el dret de defensa del demandat hipotecat (en la línia de la sent. 41/1981 del TC).

També ho considera un defecte insubsanable.

Conseqüentment, declara inadmissible a tràmit la demanda.

Sense costes.

Quart.El primer motiu de recurs de l'actora insisteix sobre la idea de que està perfectament legitimada amb la simple inscripció al RM de l'escriptura de fusió per absorció del ram bancari de Unnim SAU.

No es pot acollir.

Abunda el recurs en arguments i jurisprudència menor ja superats.

Com aquesta secció ha establert reiteradament (la darrera vegada per Acte resolutori del Rotlle 157/2015), cal complir escrupolosament l' art. 149 LH per a poder exercitar l'acció. En aquell cas (enlloc d'inadmetre la demanda el Jutjat havia decretat la nul·litat de l'actuat), reiterant doctrina anterior, vam dir:

'(...)Quart(...) El problema és de manca de pressupost processal del procés. La prèvia inscripció registral no solament determina la legitimació activa a efectes de l'acció real hipotecària sinó que és una condició de procedibilitat per a que la demanda sigui admissible.

Que els 'posseïdors' (en realitat propietaris per permuta quin títol de domini i d'accés al Registre de la Propietat expressa que van adquirir lliure de càrregues l'immoble, per bé que es veuen afectats per una hipoteca afectant la finca matriu) hagin estat notificats de l'acció hipotecària ja interposada (actor és el banc i demandat la promotora, no els titulars del pis) i no hagin reaccionat fins un any després és del tot irrellevant, doncs ho han fet en seu d'oposició, sota els termes de la LEC reformada per la llei 1/2013 invocar la manca de legitimació activa com una causa més a banda de les taxades per la LEC. No són ells qui plantegen la nul·litat com a conseqüència d'una actuació processal que els generi indefensió, sinó el Jutjat, d'ofici.

I el Jutjat ho ha fet bé perquè no es pot entendre (com exposarem a bastament més avall) el procediment real hipotecari en exercici d'un dret real (que, a més, es diu -encara que no està acreditat, de l'actuat- que és merament aparent, purament tabular, en haver-se pagat el crèdit) per qui no en sigui el titular registral i aquí és obvi que Banco Mare Nostrum SA no acredita tenir cedit ni inscrit un dret real que apareix ser de titularitat encara de Caixa d'Estalvis del Penedès.

La Sala comparteix el criteri de que la prèvia inscripció registral és un requisit de procedibilitat ( art. 149 LH i 244 RH ) quina absència, de no subsanar-se immediatament, dóna lloc a la inadmissibilitat a tràmit de la demanda executiva hipotecària (...)'.

En aquell cas s'hagués pogut admetre una subsanació del defecte inicial (doncs el tràmit havia començat i s'havia dictat l'Acte d'admissió a tràmit de la demanda) si dintre del termini concedit s'hagués aportat la prova de la inscripció registral. El mateix hauria succeït si s'hagués subsanat en compliment d'un termini o condicions més laxes, com en el cas en que es va admetre a tràmit condicionadament a que s'acredités el canvi registral a favor de l'executant abans de l'eventual adjudicació i en que, efectivament, l'executant va complir amb l'establert pel Jutjat en l'Acte que va admetre a tràmit la demanda condicionadament (videla molt recent resolució d'aquesta secció del Rotlle 582/2015).

No és el cas que ens ocupa. Certament la prèvia inscripció és un prius, una condició de procedibilitat i, literalment, de no donar-se, impedeix l'exercici de l'acció.

Així doncs, en aquesta línia, a la resolució que va resoldre el Rotlle 983/2014 vam dir, exposant més a bastament la nostra anterior doctrina:

'(...)Cinquè.El recurs de la part executant insisteix en l'absorció d'Unnim Banc SAU per BBVA SA quant a la titularitat dels drets i deures derivats de l'absorció de Caixa d'Estalvis de Terrassa, titular formal del títol i titular registral del dret d'hipoteca que s'executa. Sosté la recurrent la seva legitimació activa en base a l'art. 540 i la jurisprudència que invoca.

No es pot acollir.

La Sala manté ja des de fa uns anys la doctrina de que és necessari que qui exercita l'acció registral hipotecària tingui prèviament inscrit el seu dret real ( art. 130 LH ) tot i que accepta la subsanació al llarg de la primera instància.

Habitualment, la tesi d'aquesta Secció ha estat aplicar l' art. 149 LH , pensat només per a cessions individuals, a les universals o per absorció, en defecte de norma que discrimini, en sentit contrari a aquella, particulars de societats.

Així, la darrera vegada amb ocasió del rotlle 948/2014, venim dient el següent:

'(...) Com ja vam dir al Rotlle 597/2014 i en molts altres anteriors (per darrera vegada aquest Ponent al Rotlle 841/2014), com és notori, aquesta Secció segueix el corrent doctrinal i jurisprudencial menor que considera imprescindible per a estar legitimat activament en una execució hipotecària que el dret real d'hipoteca que s'exercita estigui inscrit prèviament a nom de l'executant.

I és palès aquí ( art. 149 LH ) que qui actua ho fa en cessió, successió universal per fusió societària, etc. del titular registral del dret real en qüestió, de manera que si bé té el dret de crèdit, substantiu (el que no podria impedir, p. ex. l'exercici de l'execució dinerària en base a l'escriptura de préstec, exercitant el dret de crèdit), no té la titularitat de l'únic que aquí s'exercita, el dret real de garantia, la hipoteca.

Com ja hem dit en altres decisions similars, ben conegudes ja, els Rotlles 541/13, 617/2013 i 122/2014 entre d'altres, entén aquest Tribunal que el procediment hipotecari -no l'execució dinerària, del crèdit- exigeix que, prèviament a la demanda, el dret real que s'executa estigui registrat a nom de l'executant.

Així ho defensa, a més, la DGRN.

Al rotlle 617/2013 ja vam recollir aquesta doctrina i l'hem reiterat constantment fins al darrer cas anterior al present, el Rotlle 866/2014. En tots ells vam dir:

'(...) l'executant pretén fer prevaldre la titularitat substantiva del dret real de garantia sobre la registral i oposa l' art. 540 LEC i una sentència de la secc. 15a de l'AP de Barcelona de 15-3-2011 que referma el caire constitutiu de la inscripció d'hipoteca coma garantia, que no quant al crèdit. I posa al descobert la dualitat de doctrina existent entre el TS i la DGRN que defensen posicions contraposades entre la natura constitutiva o merament declarativa de la inscripció d'hipoteca.

No es pot acollir (...).

És cert que diverses sentències del TS, entre d'altres les de 5-11-1974 -EDJ 1974/85 -, de 11-1-1983 -EDJ 1983/163 - o 23-10-1984 -EDJ 1984/7427), defensen que la titularitat (substantiva, tant del dret real com del crèdit garantit) es pot acreditar amb l'escriptura de successió (testament, compravenda, donació) o de cessió (cessió de crèdit). Aquesta doctrina s'estableix en cassació respecte de litigis declaratius, no en processos de l' art. 131 LH . Per tant, on no s'estava ventilant de cap manera si l' art. 149 LH instaura una condició de procedibilitat en el exercici de l'acció executiva hipotecària especial i, en conseqüència, no ha pogut el TS establir veritable jurisprudència sobre la qüestió que estem tractant (tot i algun que altreobiter dictaque considera que l' art. 149 LH només es refereix a efectes de notificació al tercer i a impedir un pagament útil al titular aparent per part del deutor, com succeeix amb la sent. del TS de 4-6-2007 -Rec. 2438/2000 , EDJ 2007/68108- on només es discutia la legitimació d'un banc per cedir el seu crèdit durant el procés de fusió).

Entén aquesta Sala (ens remetem a les nostres pròpies resolucions dels rotlles 285/2013, 313/2013, 341/2013 i 541/2013, 617/2013 i 730/2013, entre d'altres), junt amb la secció 3a de l'AP de Castelló de 12-7-2012 i la secc. 9a de l'AP de València de 4-2-2013, entre d'altres Audiències) que per a poder instar l'execució de la garantia hipotecària pel procediment hipotecari cal tenir prèviament inscrit l'executant el seu dret d'hipoteca. És més un requisit de procedibilitat atès el rigorisme del procediment hipotecari i els escassos mitjans de defensa de l'executat (fins i tot titllats d'injustos per recents decisions del TJCE) que no pas de legitimació de fons. Però que en tot cas impedeix la legitimació activa entesa com a legitimació processal.

Extrem, a més, que sembla de pura lògica jurídica: si el sistema registral que tenim és constitutiu per a la creació de la hipoteca ( art. 145 LH ) ho ha de ser per a tota modificació, no solament material sinó subjectiva, dels seus titulars.

Mentre que és obvi que això no seria exigible per a una execució dinerària basada en l'escriptura de préstec.

Aquest és, d'altra banda, el criteri de sempre de la DGRN, que exigeix que la certificació de càrregues per a poder procedir constati que l'executant és el titular registral de la hipoteca que s'executa (Resolució DGRN de 19-3-2013 (BOE núm. 92 de 17-4-2013, pàg. 29172) que confirma les anteriors de 25-11-2002, 6-6-2009, 20-2-2012, 12-6-2012, 28-11-2012 i 29-11-2012 i que sosté que 'la expedición de la certificación de dominio y cargas para el procedimiento de ejecución hipotecaria y las consiguientes notificaciones a los titulares de cargas posteriores individualmente o a través de la extensión de la nota marginal cuando se trata de cargas posteriores a ésta última constituyen por esta razón requisito esencial del procedimiento' i continua 'no cabe duda que el procedimiento de ejecución hipotecaria es esencialmente de carácter registral, dado el carácter constitutivo que la inscripción tiene con relación al derecho real de hipoteca...De esta manera, el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados...sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo...Teniendo en cuenta...el carácter constitutivo que la inscripción tiene en relación a la hipoteca y sus modificaciones (cfr. Arts. 145 y 149 LH ) y el carácter esencialmente registral del procedimiento de ejecución hipotecaria, ...debe concluirse la imposibilidad de expedirse certificación de cargas a instancia de quien no figura aún como titular registral de la hipoteca. Defecto, por otra parte, fácilmente subsanable mediante la aportación de la titulación necesaria para operar registralmente la sucesión de la titularidad de la hipoteca')

La més recent decisió de la DGRN, de 9-10-2014, confirma la tesi de les anteriors, en tant que si bé entén que no estem en un cas d'aplicació estricta de l' art. 149 LH en tractar-se d'una cessió universal i no particular -la única prevista al precepte- exigeix que es subsani la manca de correspondència del Registre de la Propietat amb el Registre Mercantil als efectes de l'exercici de l'acció hipotecària per exigència de l' art. 130 LH :

Diu així: 'en efecto, la inscripción de la cesión del crédito hipotecario no tiene valor constitutivo: la transmisión se produce por la inscripción de la cesión en el Registro Mercantil, que sí tiene valor constitutivo (ver arts. 47, 73 y 89.2 LME y sent. 21-05-2012 ); y no procede la aplicación del art. 149 LH (cesión singular de crédito hipotecario), porque se trata de una sucesión universal. Pero el problema no es de constitución o de formalización de una cesión particular, sino de tracto sucesivo: 'tal suspensión [la realizada por el registrador en el caso concreto] encuentra su fundamento en el principio registral del tracto sucesivo y en la correlativa aplicación de los artículos 16 , 20 , 38 y 130 LH : [...] La hipoteca aparece inscrita a nombre de persona distinta de aquella que se adjudica la finca y que aparece como demandante en el procedimiento (Cfr. art. 20 LH )'; que tiene aún más significado si se considera que el procedimiento de ejecución hipotecaria es esencialmente de carácter registral y se realiza sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo ( art. 130 LH ); puede verse la sentencia de 29-6-1989 , que advertía de que esa falta de inscripción registral de la cesión constituye un 'defecto subsanable mediante la solicitud de la práctica de la inscripción', que, para títulos universales como el del caso, se trata en el art. 16 LH '(...)'

La Sala ja ha expressat amb anterioritat les seves raons, sempre de caire processal, sobre la base de que l'acció hipotecària és una acció netament registral i que s'ha d basar en allò que contingui el Registre ( art. 130 LH ) i ha invocat fins i tot la igualtat de tots els justiciables, doncs no s'entendria que tractéssim diferent el particular que no té inscrit el seu dret per no haver reprès un tracte interromput (p. ex. un successor que vol exercitar una hipoteca a favor del seu causant) d'aquelles entitats societàries que tampoc el tenen (i que també tenen títol derivat, 'successori').

(...).

Aquesta secció entén que l' art. 149 LH és de rigorosa aplicació a tothom en defecte d'un precepte explícit que discrimini les successions universals.

La Secció 16a, en Acte de 23-4-2015 (ROJ AAP B 625/2015), FJ Vuitè, després de dir que en el procediment hipotecari, ateses les escasses causes d'oposició, cal una escrupolosa observança de les normes processals, en diu:

'una de esas especialidades consiste en que la legitimación activa para el ejercicio de esa acción corresponde no ya a todo aquel que 'aparezca como acreedor en el titulo ejecutivo' o a quien acredite ser su sucesor, tal como establecen para la ejecución común los artículos 538.2 primer inciso, y 540 LEC , sinó únicamente a quien figure como titular de la hipoteca en el registro de la propiedad, no en vano ese procedimiento especial es de base estrictamente registral, como proclama el articulo 130 de la ley Hipotecaria , según la redacción que le diera la ley 1/2000, modificada a su vez por la ley 41/2007, a cuyo tenor el procedimiento se desarrolla 'sobre la base de aquellos extremos contenidos en el titulo que se hayan recogido en el asiento respectivo'

I esmenta en favor de dita tesi les resolucions de la DGRN de 30-9-2013, 21-3-2013, 28-8-2013 i 2-10-2013, afegint:

'Lo auténticamente relevante es que la DGRN de 28 de agosto de 2013 distingue entre la legitimación estrictamente registral y la procesal, regulada esta última por la ley procesal y cuya apreciación compete en exclusiva al jugador, a diferencia del requisito del tracto sucesivo, que debe ser calificado por el registrador. En efecto, no cabe olvidar que la eficacia del proceso judicial de realización de un bien hipotecado está supeditada no sólo a la escrupulosa observancia de las regles procesales sino también a la mecánica registral, como lo prueba que la inscripción del auto previsto ene l art. 134 LH esté supeditada a la inexistencia de obstáculos que resulten de los asientos registrales, cuyo análisis corresponde al registrador (...)'.

La resolució de la DGRN de 9-10-2014, com hem vist, tot i incidir en que el 149 LH és només per a cessions particulars, imposa la mateixa solució via arts. 16 , 20 , 38 i 130 LH a les successions universals. Encara que sigui havent de restaurar el tracte successiu mitjançant la tècnica del tracte comprimit o abreujat (R. DGRN 31-12-2001 i disp. Addicional 2a de la Llei 8/2012 de 30 d'octubre sobre sanejament i venda d'actius immobiliaris del sector financer)(...)'.

Cal, per tant, desestimar íntegrament el recurs i confirmar plenament la resolució d'instància.

Cinquè.Les costes de l'alçada -per bé que sense dualitat de parts això només sigui una condemna formal- s'han d'imposar a l'apel·lant atès allò que disposa l' art. 398 LEC , sense que es puguin dispensar sota pretext de seriosos dubtes de fet o de Dret o de disparitat jurisprudencial. De fet, el recurs de l'actora, que ha rebut ja forces respostes idèntiques d'aquest Tribunal, frega la temeritat.

Fallo

LA SALA ACORDA: Desestimem íntegramentel recurs d'apel·lació interposat per la representació de la part executant contra la Interlocutòria dictada el 30 d'abril de 2015 pel Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 6 de Gavà a les actuacions d'incident en procediment d'execució hipotecària núm. 82/2015 (Rotlle núm. 636/2015) queconfirmem íntegrament, amb imposició de costes de l'alçada a la part recurrent.

La desestimació total del recurs determina per al recurrent la pèrdua del dipòsit constituït per recórrer.

Així, per aquesta Interlocutòria Definitiva, ho acorda, mana i signa aquest Tribunal.

I, un cop esdevingui ferma aquesta Interlocutòria Definitiva, retorneu les actuacions al Jutjat de procedència amb testimoniatge de la mateixa per al seu compliment.