Auto CIVIL Nº 89/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 81/2017 de 06 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
AUTO: 00089/2017
N10300
C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)
Tfno.: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.
RAC
N.I.G. 30016 42 1 2015 0003419
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000081 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. 1A. INSTANCIA N. 5 de CARTAGENA
Procedimiento de origen: PIEZA DE OPOSICION A LA EJEC. HIPOTECARIA 0000203 /2015
Recurrente: CAIXABANK S.A. CAIXABANK, MOLDURAS BRIO, S.L. , M A PERRIER SL
Procurador: JOSE AUGUSTO HERNANDEZ FOULQUIE, MARTIN DIEGO FERNANDO GARCIA
MORTENSEN , MARTIN DIEGO FERNANDO GARCIA MORTENSEN
Abogado: ANTONIO MORENILLA MORENO,
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
AUDIENCIA PROVINCIAL Rollo nº 81/2017
DE MURCIA
SECCION QUINTA (CARTAGENA)
Iltmos. Sres.
Don José Manuel Nicolás Manzanares
Presidente
Don Juan Ángel Pérez López
Don José Francisco López Pujante
Magistrados
AUTO Nº 89
En la ciudad de Cartagena, a seis de junio de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Cartagena en la ejecución hipotecaria número 203/2015, dictó auto con fecha 14 de octubre de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ACUERDO estimar parcialmente la oposición a la ejecución hipotecaria planteada por el Procurador Gª Mórtensen en nombre y representación de Molduras Brio S.L y M.A. Perrier S.L frente a Caixabank, declaro que debe continuar la presente ejecución instada por el Procurador Hernández Foulquié en nombre y representación de Caixabank si bien el interés de demora será del 14 %, desestimando los demás motivos de oposición y todo ello sin expresa condena en costas'.



SEGUNDO.- Contra dicho auto se interpuso recurso de apelación por el Procurador Don Diego García Mortensen, en nombre y representación de las mercantiles MOLDURAS BRIO, S.L., y PERRIER, S.L., y por el Procurador Don José Augusto Hernández Foulquié, en nombre y representación de la entidad CAIXABANK, S.A., exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto les fue conferido, la argumentación que les sirve de sustento. De los respectivos escritos de interposición de los recursos se dio traslado a la contraparte, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentaron escrito oponiéndose al recurso de la otra parte. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 81/2017, que ha quedado para resolver sin celebración de vista, tras señalarse para el día de la fecha su votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. DON José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al auto de instancia, que estima en parte la oposición a la ejecución hipotecaria formulada por las mercantiles MOLDURAS BRIO, S.L., y M.A. PERRIER, S.L., declarando nula, por abusiva, la cláusula de intereses de demora de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria que sirve de fundamento a la ejecución, dichas mercantiles interponen recurso de apelación en el que, en definitiva, insiste en los motivos de dicha oposición no acogidos y concretamente: la falta de legitimación activa de la actora ejecutante, CAIXABANK, S.A., al no ser titular de la garantía hipotecaria cuya ejecución se pretende; nulidad del acta de liquidación de la deuda, al infringir los artículos 685 y 573 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no ajustarse a lo pactado y no resultar conforme a la realidad de los pagos realizados, y consiguiente nulidad radical del despacho de ejecución; carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado; y que la consecuencia de la nulidad de los intereses de demora no es la de rebajarlos al 14 % sino la de aplicar el interés remuneratorio pactado del 3,60 %. También interpone recurso de apelación la ejecutante, alegando la improcedencia de la declaración como abusiva de la cláusula de intereses de demora.



SEGUNDO.- Comenzando por el recurso interpuesto por las mercantiles MOLDURAS BRIO, S.L., y PERRIER, S.L., el primer motivo, relativo a la legitimación de la actora y falta de inscripción de la subrogación o cesión del préstamo -en la que basa su legitimación- en el Registro de la Propiedad, esta Sección, en reiteradas ocasiones ya se ha pronunciado sobre idéntica cuestión, además en asuntos en los que la ejecutante también era la entidad CAIXABANK, S.A., y entre ellos, como apunta ésta, el que fue objeto del auto de fecha 29 de septiembre de 2016 (rec. 181/2016 ) en el que las ejecutadas también eran aquellas mercantiles, haciéndolo en el mismo sentido apuntado en el auto apelado, concretamente en el segundo de sus fundamentos jurídicos, en el que además se sigue el criterio expresado por este tribunal, por lo que, para desestimar el recurso, bastaría con dar por reproducidos sus propios razonamientos.

La única diferencia con el asunto del referido auto de 29 de septiembre de 2016 es la de que, mientras que en la de éste se sostenía la legitimación de CAIXABANK, S.A., por su condición de sucesora universal del BANCO DE VALENCIA, en el presente lo hace como tal sucesora de la entidad CAJA DE Y PESIONES DE BARCELONA -'la Caixa'-; y, como señala aquel auto, "De este modo, partiendo de ese dato y de que la oposición se formula por quien es prestataria e hipotecante no deudora-fiadora, el motivo de oposición que nos ocupa fue correctamente desestimado. Es cierto que existe una corriente minoritaria dentro de las Audiencias Provinciales que viene a exigir la inscripción en el Registro de la Propiedad del cambio de titularidad, postura ésta que, sin embargo, como ya ha venido a advertirse, no comparte este tribunal. En tal sentido, además de los razonamientos del auto impugnado sobre la cuestión, en el de esta misma Sección de 3 de febrero de 2015 (rec. 407/2014 ) señalábamos que ' Se plantea una cuestión de alto interés en el ámbito de la ejecución hipotecaria dado el fenómeno derivado de la crisis bancaria que ha llevado a la fusión de entidades de crédito, la absorción de unas por otras o la creación de nuevas entidades financieras formadas por la agrupación de varias entidades, fundamentalmente cajas de ahorros. Este hecho ha motivado el planteamiento, como motivo de oposición a la ejecución hipotecaria despachada, de la falta de legitimación activa de la entidad resultante o absorbente con relación a las ejecuciones de hipotecas concedidas por las entidades de crédito fusionadas o absorbidas cuando no se ha rectificado la hipoteca ni se ha inscrito en el Registro de la Propiedad correspondiente la adquisición de dicho crédito hipotecario por parte de quien ejercita la acción ejecutiva hipotecaria. Ciertamente se trató en su momento de una cuestión polémica sobre la que han existido pronunciamientos discrepantes en las Audiencias Provinciales, aunque actualmente se ha producido una cierta uniformidad en estas resoluciones basada en el reconocimiento de la legitimación activa de quien en el Registro de la Propiedad no aparece inscrito como titular de la hipoteca y acredita la adquisición general de los derechos y obligaciones de otra entidad de crédito.

Esta es la postura que ha seguido este tribunal en múltiples resoluciones, pudiéndose citar los AAP Murcia (5ª) de 10 de abril (rollo 46/14 ) y 15 de julio de 2014 (rollo 246/14 ) como algunas de las más recientes.

Tal polémica nace de la necesidad de interpretar la previsión del artículo 149 LH en virtud del cual la cesión de un crédito debería de realizarse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad. Sin embargo, como venimos reiterando, dicho planteamiento choca con la limitación de los efectos de dicho artículo frente a terceros y no entre los que son parte en la hipoteca constituida. En el ámbito de los procesos declarativos no se discute dicha legitimación activa pues es constante la jurisprudencia que avala dichas sucesiones entre entidades financieras, sin exigir la previa inscripción de la hipoteca a favor de la entidad sucesora o subrogada al haber cedido la titular de la hipoteca todo su negocio financiero a esta entidad, quedando subrogada por sucesión universal en todos los derecho y obligaciones inherentes a dicho negocio financiero que ostentaba aquella.

La anterior conclusión se alcanza partiendo de la base de que los ejecutados son prestatarios y no terceros lo que implica, como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1989 y de 23 de noviembre de 1993 , que aunque la Ley Hipotecaria y su Reglamento aluden a la exigencia de inscripción en el Registro de la Propiedad del crédito hipotecario cedido, ello hay que entenderlo en sus efectos con relación a terceros, puesto que en esta materia el Ordenamiento Jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación de que la inscripción es meramente declarativa y, por tanto, solamente robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral. Por este motivo, la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de la cesión de créditos hipotecarios, y así lo confirma el artículo 33 LH que indica que la inscripción en el Registro de la Propiedad no es por sí un título de derecho, sino la corroboración y garantía de los que revisten tal solemnidad; por tanto, aun cuando se estimara aplicable el artículo 149, de acuerdo con lo establecido en el mismo, el cesionario se subroga en todos los derechos del cedente y ocupa la posición jurídica del mismo frente al deudor hipotecario al que se ejercita la acción ejecutiva hipotecaria. Por todo ello no es preciso modificación subjetiva alguna del ámbito de la garantía real para tener legitimación activa en la ejecución hipotecaria '.

Pero, como también advertimos en el auto de esta Sección de 5 de julio de 2016 (num. 132/2016, rec.

236/2016 ), aun cabe hacer hincapié en que estamos ante un supuesto de sucesión universal y, por tanto, resulta inaplicable el artículo 149 de la Ley Hipotecaria , pues las transformaciones societarias no están bajo su regulación (v. autos de las Audiencias Provinciales de Valencia, Sección 7ª, de 23 de enero de 2015 - nº 8/2015 , rec. 321/2014 - y Barcelona, Sección 4ª, de 16 de marzo de 2016 - nº 108/2016 , rec. 469/2015 -, entre otros muchos)".

Añadir, al hilo de la infracción del artículo 688 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que nos permitimos traer a colación el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19ª, de 9 de septiembre de 2016 (nº 223/2016, rec. 438/2015), que también sigue idéntico criterio al expresado, además también expresado en relación con la cuestión que se le planteaba sobre la necesidad de que la hipoteca objeto de ejecución constara inscrita a favor de la ejecutante CAIXABANK, S.A., entidad sucesora universal de la antigua ' La Caixa ' o Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona, en cuanto que señala: 'Cierto es que parte de la doctrina más autorizada y de recientes autores consideran que la cesión debe inscribirse en todo caso para poder ejecutar la hipoteca, más ello no resulta de una lectura de los presupuestos exigidos en el artículo 685 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la que tan sólo se exige certificación acreditativa de la inscripción y subsistencia de la hipoteca, mas no de la identidad del titular del crédito hipotecario en cada momento, siendo intranscendente la objeción con base en el artículo 668.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues resulta obvio que la mención a la 'titulación existente' del precepto se refiere a la del propietario de la finca hipotecada y a la necesaria confianza de los postores de que la finca es propiedad del hipotecante, con independencia de que quien figure en el Registro como acreedor hipotecario sea el cedente del crédito y primitivo acreedor y no el cesionario ejecutante de la hipoteca. En todo caso, no parece obstáculo suficiente para la ejecución del crédito la falta de inscripción de la cesión, cuando a los efectos de acreditar el tracto sucesivo puede acreditarse la cesión realizada aportando la escritura de cesión antes de inscribir el remate o adjudicación, o bien especificando en el mismo auto de adjudicación o remate con la suficiente claridad la mencionada escritura, con su fecha, notario autorizante, número de protocolo, identificación de cedente y cesionario y cuantos datos fueren necesarios para la finalidad de justificación pretendida'.



TERCERO.- La misma suerte ha de correr el segundo motivo del mismo recurso, sobre la nulidad del acta de liquidación de deuda.

Se trata de una causa de oposición que no se encuentra entre las que pueden oponerse conforme al artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que, sin embargo, en su apartado 1.2ª, entre ellas sí contempla la del 'Error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado'.

Existía crédito impagado y concurría el presupuesto de la existencia de un crédito líquido y exigible que justificaba el inicio de la ejecución hipotecaria. Por tanto, resulta inadmisible cuestionar el acto de liquidación en sí mismo considerado, aunque sí se pueda cuestionar el resultado, esto es, su importe efectivo, pero esto no se traduce en la nulidad del despacho sino en la posibilidad de oponer la pluspetición, lo que queda a disposición del deudor incluso en el ámbito del proceso de ejecución hipotecaria, al amparo de lo previsto en la referida causa de oposición del apartado 1.2.ª del artículo 695; cuyo éxito no determinaría la nulidad del despacho de ejecución, sino la correcta determinación de la deuda que debe ser objeto de la misma ( artículo 695.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Las ahora recurrentes podían impugnar la cuantía reclamada, que es lo que hacen cuando sostienen que, en contra del título ejecutivo, se han liquidado intereses ordinarios e intereses de demora en el periodo devengado desde el 1 de octubre de 2014 a 2 de marzo de 2015 y que pagos de cuotas no han sido tenidos en cuenta en la liquidación, situándonos en un escenario de simple discrepancia respecto del importe total del crédito objeto de la ejecución, en definitiva, de la pluspetición. Así, correctamente, se entiende en el auto recurrido, refiriendo: ' Realmente la alegación del demandado de ejecución no es que exista una defectuosa liquidación, porque la fórmula empleada no se ajuste a lo pactado, sino que pluspetición porque se habrían hecho dos pagos parciales que no se han tenido en cuenta '.

Pues bien, situados en ese escenario, discrepando de las recurrentes, no es contrario al título ejecutivo que se hayan liquidado intereses ordinarios e intereses de demora en el periodo devengado desde el 1 de octubre de 2014 a 2 de marzo de 2015. Las cuotas del préstamo comprenden capital e intereses ordinarios, de acuerdo con la estipulación segunda, en la que se pactó que 'La PARTE DEUDRA se obliga a la devolución del capital prestado mediante el pago de 180 cuotas sucesivas de amortización de capital e intereses' ('cuotas mixtas'), y, de acuerdo con su estipulación sexta, 'En caso de no satisfacerse a 'LA CAIXA', a su debido tiempo, las obligaciones pecuniarias derivadas del préstamo, incluso las nacidas por causa de vencimiento anticipado, las sumas adeudadas, con indiferencia de que se haya iniciado o no su reclamación judicial, producirán intereses de demora desde el día siguiente, inclusive, a aquél en que la falta de pago se haya producido hasta el día en que se realice el pago', y 'Los intereses devengados y no satisfechos serán capitalizados de conformidad con lo previsto en el artículo 317 del Código de Comercio '. Como en el caso del referido auto de esta Sección de fecha 29 de septiembre de 2016 , las cuotas del préstamo, que comprenden capital e intereses ordinarios, impagadas hasta su vencimiento, devengan los intereses de demora.

Por lo demás, en cuanto a la imputación por las recurrentes de pagos a determinadas cuotas (octubre y noviembre), no se está teniendo en cuenta que, de acuerdo con la citada estipulación segunda, las cuotas mixtas de periodicidad mensual debían satisfacerse por periodos vencidos, esto es, como apunta la representación procesal de CAIXABANK, S.A., la cuota de septiembre se paga el 1 de octubre y así sucesivamente (la de octubre se abona el 1 de noviembre, la de éste el 1 de diciembre, etc), y no yerra el juzgador en las consideraciones que hace en el cuarto de los razonamientos jurídicos del auto apelado para concluir que ' A la vista de la documentación que aporta el banco, y asumida como correcta por el ejecutado, la entidad expone de modo razonado los importes que tardíamente fue abonando el ejecutado y su aplicación, bien a deudas pendientes generadas por la hipoteca o para atender otros pagos del demandado de ejecución ' y, en definitiva, que ' no ha quedado acreditada la existencia de pluspetición '.



CUARTO.- Tampoco puede prosperar el último motivo del recurso que analizamos.

No yerra el auto apelado cuando razonadamente establece: '... no estamos ante un contrato entre profesional o empresario y un consumidor o usuario. Sino entre dos profesionales '.

Ante el alegato que se hace en el motivo de que 'consumidores somos todos', son numerosas las resoluciones de esta misma Sección, entre las que se incluye el comentado auto de 29 de septiembre de 2016 , que recuerdan que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.2 Ley 26/1984 General para la defensa de Consumidores y Usuarios, a los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden, y, también, de acuerdo con el artículo 3 del RD Legislativo 1/2007 por el que se aprueba el Texto Refundido de la anterior ley y otras complementarias, en el mismo sentido, a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Y también en este caso, resulta indicativa la condición de mercantiles de la deudora prestataria y de la fiadora hipotecante y, como señala el auto apelado, 'Su destinatario, el deudor principal, es una empresa que obtuvo el préstamo para su giro o tráfico, para sus necesidades de liquidez'.

Así, pues, es correcta la conclusión del Juzgador 'a quo' de que ' no procede declarar el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado pactada '.

En el repetido auto de esta Sección de 29 de septiembre de 2016 , en el que se reconocía 'la condición de no consumidoras' de las mercantiles MOLDURAS BRIO, S.L., y PERRIER, S.L., se decía que ello 'impedía entrar a analizar, por el cauce escogido, el carácter abusivo de las cláusulas, al no serle aplicable, como se ha dicho, la legislación especial en materia de consumidores y usuarios y no entrar, por tanto, el presente supuesto en los previstos en el ámbito de la referida Ley 1/2013', señalando al respecto que: "En esta línea, el auto de esta misma Sección 5ª de 24 de julio de 2014 (núm. 83/2014, rec. 237/2014 ), con relación al 'alcance del control de las cláusulas abusivas en contratos celebrados por mercantiles que no pueden ser considerados como consumidores', después de recordar que "...en el AAP Murcia (5ª) de 20 de mayo de 2014, rollo de apelación nº 132/14 señalábamos la siguiente doctrina, debidamente adaptada a las circunstancias de este concreto recurso, indicando que la Disposición Transitoria 4ª de la Ley 1/2013 , permite en las ejecuciones en trámite, plantear un incidente de oposición al amparo de las nuevas causas de oposición incorporadas por dicha norma a los artículos 557.1.7 º y 695.1.4º, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En ambos casos se hace referencia a la existencia en los contratos de cláusulas abusivas. En concreto, en el artículo 557.1.7º LEC , aplicable a esta concreta oposición a la ejecución de título no judicial, se permite la alegación como oposición que 'el título contenga cláusulas abusivas'. Por tanto esta previsión legal, y con ella todo el incidente de oposición se articula en torno al concepto de cláusula abusiva", señala que '... dicho control no está sometido ni a la causa de oposición del artículo 557.1.7º LEC ni al procedimiento derivado de la DT4ª de la Ley 1/2013 . Las cláusulas del préstamo afianzado por la mercantil apelante, deben ser calificadas como condiciones generales de la contratación, y por ello sometidas al control de transparencia reconocido en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, al tratarse de un contrato de naturaleza mercantil al estar concertado entre profesionales'; y deja, no obstante, claro que tratándose de condiciones generales de la contratación están '... sometidas al control de transparencia reconocido en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, al tratarse de un contrato de naturaleza mercantil al estar concertado entre profesionales', precisando que: 'El problema que se plantea en este caso es que el control de las condiciones generales de la contratación debe ser realizado no por vía de excepción u oposición, sino por vía de acción mediante el ejercicio de la correspondiente acción procesal contra la entidad de crédito a los efectos de privar de eficacia dichas cláusulas al cumplir las condiciones de transparencia previstas en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Ello implica la presentación por parte de la deudora hipotecaria de una demanda cuya competencia correspondería no a los Juzgados de Primera Instancia sino a los Juzgados de lo Mercantil tal como previene el artículo 86 ter.2.d) LOPJ . No se le priva del derecho al control jurisdiccional de las condiciones del contrato, pero no a través de la vía procesal intentada por la mercantil apelante, esto es, por la vía de la oposición a la ejecución del título no judicial por el que se ha despachado ejecución'.

También el auto de esta Sección de fecha 16 de septiembre de 2014 (rec. 233/2014 ), dictado en el seno de un incidente de oposición a una ejecución hipotecaria, resuelve que '...la condición de no consumidor del ejecutado/apelante impide, no sólo la no aplicación de la normativa y jurisprudencia tuitiva propia de tal colectivo, sino la imposibilidad de apreciar la posible abusividad de las cláusulas contractuales incluidas en el título ejecutivo'; y lo hace recordando que la 'Ley 1/2013, fue introducida en nuestro ordenamiento por el legislador, con la finalidad de otorgar una mayor protección al consumidor, pues así se deduce de su Preámbulo...'; que "Como ya se han pronunciado algunas Audiencias Provinciales (a título de ejemplo, la de Santander en Auto de 10 de Octubre de 2013 y S. de 5 de Diciembre de 2013 ), en aquellas situaciones en las que no estemos en presencia de una operación de consumo, la corrección jurídica de las cláusulas no puede ser examinada bajo el prisma de la legislación sectorial que protege a los consumidores y usuarios sino al amparo del art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación . También el Tribunal Supremo, no en 'ratio decidendi' pero sí en 'obiter dicta', en su S. del Pleno de 9 de Mayo de 2013 viene a advertir que para considerar abusiva una cláusula tiene que mediar un desequilibrio que perjudique 'al consumidor' 'siendo preciso rechazar la posible abusividad de cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario'"; que '... tanto por su ubicación sistemática en el RD Legislativo 1/2007, como por la propia literalidad del artículo 82 LGDCU , no cabe duda alguna de que las cláusulas abusivas es un concepto que debe ser aplicado exclusivamente en los contratos celebrados por consumidores, excluyéndose por tanto en las relaciones comerciales o entre profesionales'; que 'Es así que en el caso de contratación entre profesionales no cabe hablar de 'carácter abusivo' en el sentido legal de la palabra sino o bien de falta de corrección jurídica de la condición o condiciones generales de la contratación (Ley 7/98) o bien de cláusula que atente contra los principios rectores de la contratación ( art. 1255 del C.c .) teniendo en cuenta las características específicas de la contratación entre empresas'; que "Por otro lado, la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, modificada por la Ley 11/2013 de 26 julio 2013, establece en su art. 9.2 que 'El juez que declare la invalidez de dichas cláusulas abusivas integrará el contrato con arreglo a lo dispuesto en el art. 1.258 del Código Civil y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes y de las consecuencias de su ineficacia'. Pero resulta que en el presente incidente de oposición no es procesalmente factible efectuar una declaración judicial de nulidad ni de invalidez de cláusulas (por el motivo que fuese). Unicamente cabe la apreciación de 'abusividad' de las correspondientes cláusulas, pues es ésta causa de oposición: 'QUE EL TITULO CONTENGA CLÁUSULAS ABUSIVAS' la que expresamente se recoge en el apartado 7º del art.

557.1 LEC ). Si el legislador hubiese querido establecer como causa de oposición la nulidad o la invalidez de las cláusulas, sencillamente, así lo hubiera previsto (v.gr. 'la nulidad o la invalidez de una cláusula contractual por contener cláusulas abusivas'). Por tanto, sólo cabe 'apreciar' la abusividad de las cláusulas, pero no declarar su nulidad/invalidez. En consonancia con esta interpretación literal, el art. 561.1.3º LEC establece que 'Cuando se apreciase el carácter abusivo de una o varias cláusulas, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas' y no, por ejemplo 'cuando se declarase la nulidad o la invalidez de una cláusula por apreciarse su abusividad, el auto que se dicte...'"; y que '... el art. 7.4 de la Directiva 2011/7/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011 , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales que fue transpuesta a través de la citada Ley 11/2013, ciertamente estableció que 'Los Estados miembros velarán por que, en interés de los acreedores y los competidores, existan medios adecuados y efectivos para evitar que sigan aplicándose cláusulas contractuales y prácticas que resulten manifiestamente abusivas en el sentido del apartado 1'. Lo que derivaría a los empresarios/profesionales a interponer la correspondiente demanda de juicio declarativo en busca de la correspondiente declaración judicial de nulidad/invalidez de la correspondiente cláusula'".



QUINTO.- Por lo que se acaba de exponer, el recurso de apelación interpuesto por la entidad CAIXABANK, S.A., ha de correr distinta suerte, en cuanto que ha de ser estimado, con lo que queda sin objeto el último motivo del otro recurso. La misma solución que el Juzgador da a la cuestión de la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado debió dar a la de la cláusula de intereses de demora. La modalidad de oposición que nos ocupa, relativa a las cláusulas abusivas, está reservada para contratos celebrados con consumidores. De este modo, la oposición a la ejecución debe ser totalmente desestimada, con imposición de las costas derivadas de la misma a la parte ejecutada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



SEXTO.- De acuerdo con los dispuesto en el artículo 398 de la misma Ley Procesal , procede imponer a las mercantiles MOLDURAS BRIO, S.L., y PERRIER, S.L., las costas procesales derivadas de su recurso de apelación y no procede hacer expresa imposición de las derivadas del recurso interpuesto por la entidad CAIXABANK, S.A..

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Diego García Mortensen, en nombre y representación de las mercantiles MOLDURAS BRIO, S.L., y PERRIER, S.L., y estimando el interpuesto por el Procurador Don José Augusto Hernández Foulquié, en nombre y representación de la entidad CAIXABANK, S.A., contra el auto dictado en fecha 14 de octubre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Cartagena , en el incidente de oposición a la ejecución hipotecaria número 203/2015, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, dictando otra en su lugar por la que debemos acordar y acordamos desestimar íntegramente dicha oposición, formulada por la representación procesal de las mercantiles MOLDURAS BRIO, S.L., y PERRIER, S.L., declarar que la ejecución siga adelante por la cantidad despachada, e imponer las costas de la oposición a la parte ejecutada; y todo ello con expresa imposición de las costas procesales a las mercantiles MOLDURAS BRIO, S.L., y PERRIER, S.L., las costas procesales derivadas de su recurso de apelación y sin hacer expresa imposición de las derivadas del recurso interpuesto por la entidad CAIXABANK, S.A..

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.