Auto CIVIL Nº 9/2020, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1012/2017 de 10 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA -CIVIL-
ROLLO NÚM. 1012/2017
Autos: EJECUCIÓN HIPOTECARIA NUM. 474/2015
Juzgado de origen: PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NÚM. 2 de MONTILLA
AUTO Núm. 9/2020
Ilmos.Sres.
PRESIDENTE
D.Felipe Luis Moreno Gómez
MAGISTRADOS
Dña.Cristina Mir Ruza
Dña. María Paz Ruiz Del Campo
En CÓRDOBA, a diez de enero de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Núm. 2 de Montilla (Córdoba), en Ejecución Hipotecaria núm. 474/2015, se dictó auto de fecha 27.03.2017 cuya parte dispositiva dice: 'ACUERDA: ESTIMAR la oposición a la ejecución planteada en los presentes autos con el número del margen por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gutiérrez García, en nombre y representación de DOÑA Carlota , DON Urbano y D. Victorio frente a la entidad ejecutante CAJASUR SA.; Y EN CONSECUENCIA: A) DECLARAR ABUSIVA a los efectos del presente proceso de ejecución la cláusula SEXTA BIS (resolución anticipada) de la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes. B) EL SOBRESEIMIENTO del presente proceso. Todo ello con imposición de las costas generadas en el presente incidente a la parte ejecutante.'

SEGUNDO.- Por el Procurador de los Tribunales D.Francisco Solano Hidalgo Trapero, en representación de CAJASUR BANCO, S.A., se presentó escrito recurriendo en apelación el referido auto, en el que tras hacer las alegaciones que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidas, terminó interesando que se revoque el Auto recurrido en cuanto a su pronunciamiento al sobreseimiento de la ejecución por la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, y respecto a la condena en materia de costas, y dicte nueva resolución por la que se estime íntegramente este recurso, y en consecuencia acuerde continuación del procedimiento por sus trámites.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, el Juzgado realizó el preceptivo traslado habiendo presentado la procuradora de los Tribunales Sra. Inmaculada Gutiérrez García, en representación de la parte ejecutada, escrito de oposición al recurso e impugnación del auto dictada, del que, a su vez, se dio traslado al apelante principal con el resultado que obra en autos, remitiéndose la causa a esta Audiencia Provincial, donde se incoó el oportuno rollo y se turnó la ponencia.



CUARTO.- Por auto de fecha 15.09.2017, habida cuenta de la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo por medio de Auto de 8.1.2017, se acordó la suspensión de la tramitación del recurso hasta la resolución de dicha cuestión prejudicial.



QUINTO.- Por providencias de fecha 03 de mayo y 21 de octubre de 2019 se acordó dar trámite de alegaciones, respectivamente, respecto de la incidencia que ha de tener en las cuestiones controvertidas el dictado de la STUE de 26.3.2019 y de la STS de 11.9.2019, y verificado se señaló deliberación el día 8.1.2020. Es ponente de esta resolución Dña.Cristina Mir Ruza.

Fundamentos

PRIMERO.- Despachada el 15.10.2015 a instancia de CAJASUR BANCO, S.A.U., ejecución en virtud de escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 31.5.2010 por 137.319'68 € de principal más 41.100 € para intereses y gastos, la parte ejecutada (D. Urbano , prestatario e hipotecante, D. Victorio , prestatario y Dña.

Carlota , titular de un derecho de uso y habitación) promovió incidente de oposición esgrimiendo, además de la falta de legitimación pasiva de Dña. Carlota , la existencia de varias cláusulas abusivas (la que fija los intereses moratorios y la cláusula suelo-techo). Tras el correspondiente trámite, el Juzgado dictó auto declarando abusiva la cláusula de vencimiento anticipado y acordando el sobreseimiento del presente proceso.

Contra dicho auto se alza la parte ejecutante, esgrimiendo la validez de la cláusula de vencimiento anticipado y la improcedencia de la condena en costas.

La parte ejecutada, vía impugnación al recurso, tras alegar la incongruencia omisiva de la resolución recurrida, opone la falta de legitimación pasiva de la Sra. Carlota y la existencia de dos cláusulas abusivas que han constituido fundamento de la ejecución y que adolecen de nulidad, pues además de la cláusula de vencimiento anticipado, nos encontramos la cláusula limitativa de la variabilidad del tipo de interés.



SEGUNDO.- Esta Sala comenzará el examen de la falta de legitimación pasiva por parte de Dña. Carlota , esgrimida por la representación procesal de la parte ejecutada, al ser obvias las razones sistemáticas que lo precisan.

Es cierto que muchas Audiencias Provinciales (así el Auto de la A.P.de Barcelona de 28 abril 2010) consideran que no se prevé ninguna oposición al despacho de ejecución por vicios de tipo procesal, pues las causas de oposición del art. 695 son claramente de fondo (extinción de la obligación o de la hipoteca como garantía, pluspetición, prioridad de otras garantías) y aun condicionadas a determinadas formalidades o presupuestos: la extinción debe resultar de certificación registral -para el caso de que el juzgado no lo hubiese advertido como prevé el 688.3- o cuando dicha extinción resulte de carta de pago o cancelación de garantía extendidas en escritura pública, y fuera de este especialísimo trámite, sólo se prevé la suspensión del proceso por prejudicialidad penal que afecte a la falsedad del título o a la invalidez o ilicitud del despacho de ejecución (art. 697), por lo que toda posible referencia a la oposición como cauce para ventilar supuestos vicios procesales (art. 551.2 in fine) no puede tener aquí cabida ya que las únicas oposiciones imaginables de esta naturaleza admisibles para evitar injusticias notorias serían las que girarían en torno a la identidad de la finca (presuponiendo un error existente en el Registro, del tamaño de duplicidad de números correspondientes a fincas distintas, en casos de no coincidencia entre deudor e hipotecante), que siempre se podría demostrar aportando certificación de la 'otra' finca aparentemente idéntica. Y otros vicios no menos graves, como la falsedad del título o el despacho de ejecución sin requisitos para ello (p. ej., sin aportación de los documentos esenciales o a sabiendas de su inexistencia o falsedad -prevaricación, sin duda-) sólo pueden parar una ejecución hipotecaria por la vía de la prejudicialidad penal.

Esta Sección Primera, única de lo Civil, por el contrario, aún considerando que no estamos ante ninguno de esos rarísimos y excepcionales supuestos, considera que sí es posible oponer defectos formales o procesales.

Como señalábamos en el Auto de fecha 22.12.2014, Rollo 1115/2014, que a su vez citada otros, de fecha 31.1.2014 y de 27.11.2012), aún sabiendo que existe controversia sobre la posibilidad de plantear oposición por defectos procesales en las ejecuciones hipotecarias, y que el legislador ha pretendido restringir las causas de oposición en el seno del juicio de ejecución hipotecaria por la necesidad de evitar que el debate sobre cualesquiera cuestiones derivadas de la hipoteca que se ejecuta, entorpezca y dilate la ejecución hipotecaria, privando así a dicho procedimiento de su carácter expeditivo, esencial para que la garantía hipotecaria obtenga una efectividad inmediata, ajena en principio al debate que entre las partes interesadas pueda existir en torno a la hipoteca o a la propia ejecución hipotecaria, cabe admitir que puedan plantearse motivos de oposición por razones formales o procesales, al tratarse de presupuestos de orden público del proceso de ejecución hipotecaria, y, por ende, susceptibles de un control de oficio por el órgano jurisdiccional y también de denuncia por el ejecutado. En el mismo sentido, el AAP Les Illes Balears, Sección 5ª, de 25 Oct. 2007, afirma que aunque la LEC nada expresa sobre este particular, y a pesar de la dicción taxativa del artículo 695 de la LEC, no existe impedimento alguno en admitir la oposición por defectos procesales, criterio que igualmente es seguido implícitamente en los autos de la Audiencia Provincial de Madrid de 12.12.2006, de Valencia de 25.3. 2004 y de Illes Balears, Sección Cuarta, de 31.10.2005 y en los Autos de la Audiencia Provincial Valladolid, Secc. 1ª de 31.1.2006 y de Girona, Secc. 1ª, de 12.2.2009.

No obstante, lo cierto es que el concreto motivo opuesto ha de rechazarse, como se verá.

Se indicó en el escrito de oposición (lo que reitera en su recurso) que si bien es cierto que en la formalización del préstamo hipotecario compareció el Sr. Victorio , en su propio nombre (como prestatario e hipotecante) y en nombre y representación de su esposa Dña. Carlota , que intervino como hipotecante no deudora (folio 23), en realidad no lo es, puesto que no ha aportado, en garantía de la hipoteca, ningún bien, por lo que debió haber un error puesto que de conformidad con el artículo 108 LH no se puede hipotecar 'el uso y la habitación'.

Ahora bien, olvida la parte ejecutada que sí la legitimación es la aptitud específica, determinada en función de la pretensión formulada para intervenir en un proceso especial y concreto por efecto de la relación en que las partes se encuentran respecto de la cosa que es el objeto del litigio, que generalmente se concreta en la titularidad ( STS 23-3-2001), ha de tenerse en cuenta que la Sra. Carlota no hipotecó su derecho de uso, sino que como titular de un derecho de gravamen (un derecho de uso y habitación, con carácter vitalicio, a su favor constituido por título de donación -escritura pública de 27.2.1996-) pospuso tal derecho a la hipoteca que se constituía sobre la habitación, por lo que la acreedora hipotecaria, que concedió el préstamo con garantía hipotecaria, válidamente dirige su demanda contra la titular de un derecho que puede verse afectado por el resultado de la ejecución. En efecto, dado que solo son hipotecables los derechos reales enajenables y el uso y habitación no lo es ( artículo 525 del Código Civil) no se puede obviar que hay una renuncia expresa del habitacionista a sus derechos de uso y habitación para el caso que se ejecute la hipoteca. Piénsese que el derecho de uso y habitación es un derecho real sobre cosa ajena que, en consecuencia, goza de los caracteres propios de estos derechos de modo que recaen directamente sobre los bienes objeto del derecho y son derechos que tienen acceso al Registro de la Propiedad. Es más, tal como señala la Resolución de 10 de diciembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, no sólo la doctrina moderna señala que los derechos de uso y habitación se pueden hipotecar, no en todo caso, pues la prohibición del artículo 108 de la Ley Hipotecaria es clara, sino solo cuando, en los mismos términos que para su transmisión, el título permita su enajenación y aunque no se diga expresamente, el título constitutivo está también autorizado su sujeción a hipoteca, sino lo que es más importante, el ' Tribunal Supremo (Sentencias de 8 de octubre de 2010 y 6 de marzo de 2015 ) ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la naturaleza y consecuencias del consentimiento en el caso de un derecho de uso sobre la vivienda habitual para la constitución de una hipoteca y afirma que 'el consentimiento se exige para aquellos casos en que el acto de disposición implica la eliminación directa del bien del patrimonio de su propietario, así como aquellos negocios jurídicos, como la hipoteca, que llevan consigo posibilidades de que el bien en cuestión desaparezca de dicho patrimonio, por la ejecución en caso de impago de la deuda garantizada con el derecho real (...) Ciertamente el usuario no podrá por sí solo enajenar o hipotecar su derecho de uso, dado su carácter intrasmisible. Ese carácter intrasmisible, en gran medida, es debido a las relaciones jurídicas existentes entre usuario y nudo propietario. Pero, concurriendo al acto dispositivo conjuntamente el nudo propietario con el usuario, ningún obstáculo debe existir al respecto'.

En conclusión, su legitimación viene dada por cuanto que se constituyó hipoteca con un pacto de posposición de la titular de dicho derecho de uso y habitación al de hipoteca, por lo que se debe desestimar este motivo del recurso.



TERCERO.- En cuanto a la cláusula suelo, esgrime la parte ejecutada que es fundamento de la ejecución por cuanto que conforma la constitución del título, cláusula fundamental por cuanto que afecta a la fijación de un elemento esencial del contrato, esto es, el precio del contrato y que no se ha tenido en cuenta que la liquidación del saldo deudor no contempla los intereses de los años 2010, 2011 y 2012 sino hasta junio de 2013 ni que para la aplicación del tipo de interés se tomará como base el año de 360 días.

Conlleve la declaración de abusividad de la cláusula suelo el derecho al reintegro de lo percibido en base a dicha cláusula desde la fecha de aplicación de la misma o se haya pactado que para la aplicación del tipo de interés se tomará como base el año de 360 días, el único dato que ha de tenerse en cuenta en el caso de autos es que en el Acta de Certificación de Saldo aportada junto a la demanda (folios 87 a 95), el Notario autorizante es claro al señalar que en la referida liquidación que comprende el periodo que media desde el 30.6.2013 - recuérdese que la primera cuota impagada es la de 31.8.2013- al 27.3.2015 -fecha en que se cierra la cuenta-, los tipos de interés aplicados oscilan entre los 5,577 % al 2,632 %, por lo que no ha aplicado la cláusula suelo pactada (4,500%), por lo que acierta la resolución apelada al señalar que la cláusula suelo ni fundamenta la ejecución ni ha determinado la cantidad exigible.

Ha de recordarse que la oposición ha de estar basada en 'el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible' según recoge el reformado artículo 695 LEC pues atendida la naturaleza del procedimiento en el que nos hallamos es claro que el legislador no ha previsto la posibilidad de que el tribunal examine la posible abusividad de las cláusulas del título de manera omnímoda y decrete unos efectos de la declaración de nulidad también ilimitados. Esa posibilidad queda circunscrita a las estipulaciones negociales que hayan servido de base a la ejecución o que tengan incidencia efectiva en la determinación de la suma exigible,lo que no ocurre con las estipulaciones citadas pues ha quedado incólume el artículo 698 LEC .



CUARTO.- La entidad bancaria articula su recurso esgrimiendo la plena validez de la cláusula de vencimiento anticipado por cuanto que la cláusula se remite a la legislación y ésta es contundente, tanto en el artículo 693 LEC como en el artículo 1124 CC.

En orden a la controversia planteada en relación a la cláusula de vencimiento anticipado ha de estarse a la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019, que asume la doctrina establecida por la sentencia del TEJUE de 26 de marzo de 2019 y lo autos de 3 de julio de 2019, tras la cuestión prejudicial planteada por el mismo Tribunal Supremo.

En dicha sentencia, el Tribunal Supremo recuerda que en sus sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero, decían que en nuestro ordenamiento jurídico, el art. 1129 CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor 'pierde' el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el art. 693.2 LEC, siempre y cuando se haya pactado expresamente. Con anterioridad a tales sentencias, la sala no había negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que estuviera claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pudiera quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el art. 1256 CC ( sentencias 506/2008, de 4 de junio y 792/2009, de 16 de diciembre). En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, el Tribunal Supremo recuerda que la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 (Aziz), sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso.

En suma, para que una cláusula de vencimiento anticipado supere los mencionados estándares debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, y permitir al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación.

Tras estas consideraciones, el Tribunal Supremo se refiere al carácter fundamental que reviste la garantía del derecho real de hipoteca en este tipo de préstamos y se pronuncia sobre tres cuestiones fundamentales: a) las pautas o reglas que pueden seguirse en la resolución de los pleitos sobre vencimiento anticipado anterior a la reforma operada en la Ley de Enjuiciamiento Civil el año 2013 y las posteriores a dicha norma; b) la posibilidad de acudir a un nuevo procedimiento de ejecución hipotecaria al no producirse el efecto de cosa juzgada material; y c) la aplicación de la Ley 5/2019, de 5 de marzo, de los contratos de crédito inmobiliario (en adelante, LCCI), que podría entenderse que se efectúa por vía de incorporación de un principio de protección del consumidor o por analogía legis.

En cuanto a las pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente, distingue el Tribunal Supremo: a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013 se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

Por último, ha de tenerse en cuenta que en el artículo 24 de La Ley de los Contratos de Crédito Inmobiliario se establecen los requisitos exigibles al vencimiento anticipado: a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos: - Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

- Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

Por lo tanto, la reclamación judicial contra el prestatario sólo podrá producirse cuando haya transcurrido dicho plazo y no se admite pacto en contrario a lo regulado en dicho precepto, de donde deviene el carácter imperativo de la norma.

Trasladando esta doctrina al presente caso, se observa que la demanda de ejecución hipotecaria, objeto de examen en este incidente de oposición, fue presentada el 24.6.2015, deriva de un título de préstamo hipotecario, suscrito por medio de la escritura pública de 31.5.2010 por el que se concedió un préstamo de 243.000 €. Asimismo, en la citada escritura de préstamo hipotecario, se incluye la cláusula de resolución anticipado en la estipulación 6ª bis, en la que se recoge el vencimiento anticipado, entre otros supuestos por ' El impago de los intereses o de las cuotas de amortización a sus respectivos vencimientos'.

Pues bien, a la vista de lo resuelto por el Tribunal Supremo en la Sentencia nº463/2019 del Pleno de 11 de septiembre de 2019, aunque la cláusula 6ª se deba declarar nula e inaplicable por no permitir la modulación de la gravedad del incumplimiento desde ningún parámetro (por no respetar las condiciones mínimas del art.693.2 de la LEC, y por las mismas razones que llevan al TS, en los supuestos que analiza en las SS TS de 23 de diciembre de 2015, 18 de febrero de 2016 y 11 de septiembre de 2019), al tratarse de una cláusula esencial del contrato, sin la cual no podría éste subsistir, como quiera que debería declararse la nulidad de todo el préstamo; y siendo ello muy perjudicial para el prestatario, procede comprobar si en el momento en que se declaró el vencimiento anticipado el incumplimiento de la parte prestataria reunía los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, tomando como criterio orientativo los requisitos de gravedad del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI).

La cláusula de vencimiento anticipado fue ejercitada el 27.3.2015, después de entrar en vigor la Ley 1/2013, de 14 de mayo, tras el impago de 19 cuotas, reclamando la cantidad de 137.319'68 € (más el importe de 41.100 €, que se fijó prudencialmente en concepto de intereses y costas); es decir nos encontramos con un vencimiento situado en la primera mitad de su duración (el crédito debía amortizarse el 31.5.2031) y ante un numero de cuotas vencidas y no satisfechas muy superior a las doce que establece el citado precepto.

En conclusión, si bien la cláusula en cuestión debe considerarse nula e inaplicable, por lo que se refiere a los efectos procesales en el marco de la ejecución hipotecaria derivados de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, como quiera que nos encontramos ante un numero de cuotas vencidas y no satisfechas muy superior a las doce que establece el citado precepto, es decir, al reunirse los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, procede la continuación de la ejecución.

Los razonamientos expuestos conducen a la consiguiente revocación parcial de la resolución recurrida en el sentido de dejar sin efecto el sobreseimiento y archivo de las actuaciones, debiendo continuar la ejecución en los términos que se indican.



QUINTO.- Debiendo continuar la ejecución, este tribunal ha de conocer sobre la opuesta abusividad de la cláusula que establece los intereses de demora (sexta).

La resolución apelada no la analiza.

Tomando en consideración que se trata de un procedimiento que se sigue contra por un consumidor, lo que no se discute, procede ser más flexible pues como resalta la STS 705/2015, de 23 de noviembre, '[e]n la medida en que sea necesario para lograr la eficacia del Derecho de la Unión, en los supuestos de cláusulas abusivas, los tribunales deben atemperar las clásicas rigideces del proceso, de tal forma que, en el análisis de la eventual abusividad de las cláusulas cuya declaración de nulidad fue interesada, no es preciso que nos ajustemos formalmente a la estructura de los recursos', por lo que ha de resolverse sobre aquellas omisiones en la que pudo incurrir la resolución apelada pese a la inactividad de la parte.

Dicha cláusula establece que el tipo de interés a aplicar en concepto de demora será de 18%. Del acta de liquidación acompañada a la demanda resulta que el tipo finalmente aplicado fue el del 10'50 €.

Debemos partir del razonamiento efectuado por el Tribunal Supremo en la Sentencia 265/2015, de 22 de abril, reiterado en la Sentencia 364/2016, de 3 de junio: ' La cláusula que establece el interés de demora no define el objeto principal del contrato ni la adecuación entre el precio y la prestación. Regula un elemento accesorio como es la indemnización a abonar por el prestatario en caso de retraso en el pago de las cuotas (en el caso enjuiciado, mediante la adición de diez puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio) y, como tal, no resulta afectada por la previsión del art. 4.2 de la Directiva, que solo prevé el control de transparencia sobre las cláusulas que definan el objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida. Es más, tanto la Directiva como la Ley, actualmente el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, prevén expresamente la abusividad de este tipo de cláusulas cuando existe una desproporción de la indemnización por incumplimiento del consumidor con el quebranto patrimonial efectivamente causado al profesional o empresario. (...) es admisible que una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor establezca una indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del consumidor [...], y que tal cláusula tenga un cierto contenido disuasorio. Pero no es admisible, porque tiene la consideración legal de abusivo, que sea una indemnización 'desproporcionadamente alta'.

Por ello, ubicando la cuestión en determinar sí causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, lo determinante, para saber en cada caso si es abusiva, es el examen de esa proporcionalidad entre el incumplimiento del consumidor y la indemnización asociada al incumplimiento, lo que nos conduce a la doctrina que al respecto ha sentado nuestro Tribunal Supremo (sentencias 705/2015 de 23.12, 79/2016 de 18.2. y 364/2016 de 3.6), que determina que se han de reputar abusivos aquellos que superen en dos puntos porcentuales los remuneratorios.

Por ello, procede declarar la nulidad de la cláusula Sexta relativa al interés de demora.

Por lo demás, ni se pueda aplicar aquí el criterio del artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria (pues como señala la STJUE de 21 de enero de 2015 la aplicación de los intereses legales que dispone este precepto no excluye el control de abusividad a realizar incluso de oficio por los tribunales de justicia) y ello no empece que el prestatario incumplidor tenga que seguir pagando los intereses remuneratorios conforme corresponde al criterio mantenido por el Tribunal Supremo en las sentencias antes indicadas y objeto de cuestión prejudicial comunitaria planteada por el propio Tribunal Supremo en auto de 22 de febrero de 2017. Criterio que ha venido a ser convalidado por la STJUE 7.8.2018 y por el propio TS, tal como señala la Sentencia de Pleno de 28-11-2018 (la nº 671/2018, rec. 2825/2014).

Así pues, se ordena seguir adelante la ejecución despachada, si bien ésta por la cantidad que resulte de la aplicación de lo aquí resuelto, de manera que debe excluirse todo interés de demora y el capital impagado seguirá devengando el interés remuneratorio de acuerdo con lo pactado.



SEXTO.- En cuanto a las costas de primera instancia, no ha habido una estimación integra de la oposición a la ejecución, lo que supone de acuerdo con lo establecido en el artículo 394-2 de la LEC que no se realice expresa imposición.

SÉPTIMO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación y de su impugnación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas por el mismo, según establece el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D.Francisco Solano Hidalgo Trapero, en nombre y representación de CAJASUR BANCO, S.A.U. y ESTIMANDO parcialmente la impugnación a la apelación formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña.Inmaculada Gutiérrez García, en nombre y representación de DÑA. Carlota , D. Urbano y D. Victorio , contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.2 de Montilla en fecha 27.3.2017 en la Ejecución Hipotecaria seguida con el número 474/2015, REVOCAMOS parcialmente la resolución recurrida, SE ACUERDA, declarando la abusividad de la cláusula que fija los intereses moratorios, DEJAR SIN EFECTO el sobreseimiento de las actuaciones, confirmando la declaración de nulidad de la cláusula relativa al vencimiento anticipado, debiendo el juzgador a quo pronunciarse sobre el despacho de ejecución por la suma procedente que se determinará conforme a los parámetros contenidos en la presente resolución en lo que respecta al interés de demora. SE CONFIRMAN el resto de los pronunciamientos de la resolución apelada.

No se efectúa una especial declaración acerca de las costas causadas en la instancia y en esta alzada.

Notifíquese este auto a las partes, con indicación de que contra el mismo no cabe recurso ordinario alguno, y verificado, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, junto con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y efectos.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Córdoba reseñados en el encabezamiento.

E/.