Encabezamiento
Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 459/2018 -A
Materia: Ejecución títulos no judiciales
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de Manresa
Procedimiento de origen:Ejecución de títulos no judiciales 344/2016
Parte recurrente/Solicitante: UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A.
Procurador/a: JAVIER SEGURA ZARIQUIEY
Abogado/a: MONICA MONER PAGES
Parte recurrida: Belinda, Jose Manuel
Procurador/a: Gloria Maymó Edo, Noel Mas Baga Munne
Abogado/a: EVA POUS CALVET, JUAN PEDRO FEREZ FERNANDEZ
AUTO Nº 9/2021
Magistrados:
Jose Antonio Ballester Llopis Maria Sanahuja Buenaventura Cristina Daroca Haller
Barcelona, 15 de enero de 2021
Ponente:Maria Sanahuja Buenaventura
Antecedentes
PRIMERO. En fecha 11 de mayo de 2018 se han recibido los autos de Ejecución de títulos no judiciales 344/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de Manresa a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aJAVIER SEGURA ZARIQUIEY, en nombre y representación de UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A. contra Auto - 20/11/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Gloria Maymó Edo, Noel Mas Baga Munne, en nombre y representación de Belinda, Jose Manuel .
SEGUNDO. El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
'DECLARO NULA POR ABUSIVA, la cláusula sexta, apartado B relativa al
vencimiento anticipado del préstamo suscrito entre las partes intervinientes en este
proceso en virtud de escritura de préstamo con garantía hipotecaria y póliza de
préstamo mercantil, ambos de fecha 16 de mayo de 2002, con el consiguiente
sobreseimiento de la ejecución, sin que proceda expresa imposición de costas
procesales.'
TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 13/01/2021.
CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Magistrada Dª Maria Sanahuja Buenaventura .
Fundamentos
PRIMERO.-UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A. interpuso demanda de ejecución dineraria ordinaria contra el Sr. Jose Manuel, y la Sra. Belinda, en reclamación de la cantidad de 54.832,50 €. Expone que, el 16-5-2002, las partes formalizaron dos contratos: un préstamo hipotecario por un importe de 63.200.- €, y un préstamo personal por 4.800.- €, vencidos anticipadamente el 16-9-2015, por impago de las cuotas desde septiembre y octubre de 2013, respectivamente.
Los demandados opusieron la abusividad de las cláusulas de vencimiento anticipado, intereses de demora, gastos, y la cláusula de intereses remuneratorios, que estipulo el IRPH.
Se dictó Auto declarando la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, y acordando el sobreseimiento de la ejecución.
La representación de UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A. expone en su recurso que el pacto de vencimiento anticipado es válido y eficaz, y su ejercicio no resulta abusivo y está plenamente justificado.
La representación de la Sra. Belinda impugna por la falta de imposición de las costas de la primera instancia a la ejecutante.
SEGUNDO.-Desde la sentencia del Tribunal Supremo de 23-12-2015, que aplica los criterios establecidos por la jurisprudencia del TJUE, no se cuestiona que ' una cláusula de vencimiento anticipadoque permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves'.
Es el caso de la cláusula SEXTA B) a) del contrato de préstamo hipotecario, que establece la posibilidad de declarar vencido el préstamo si la parte prestataria no abona a su vencimiento alguna de las cuotas de interés o de amortización pactadas, por lo que dicha cláusula es abusiva. Y también la cláusula SEXTA B del contrato de préstamo personal, que permite el vencimiento anticipado en los mismos términos que el préstamo hipotecario.
Sin embargo, respecto de las consecuencias que deben derivarse de esta declaración de abusividad, hemos tenido que esperar a la sentencia TJUE 26 de marzo de 2019 y los AATJUE de 3 de julio de 2019, y a la sentencia TS de 11 de septiembre de 2019 que, en aplicación de la doctrina establecida por el TJUE, y partiendo de que ' En el préstamo hipotecario, la causa del préstamo y la causa de la hipoteca están entrelazadas y no pueden fragmentarse, pues atañen tanto a la obtención del préstamo por el consumidor en condiciones económicas más ventajosas, como a la garantía real que tiene el prestamista en caso de impago', concluye que ' no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria o extremadamente dificultosa'.Lo razona indicando que ' Parece claro que, si el contrato solo fuera un préstamo, la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no impediría la subsistencia del contrato. Pero si es un negocio jurídico complejo de préstamo con una garantía hipotecaria, la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia.'
Por tanto, en los supuestos de préstamos, sin garantía hipotecaria, como el contrato puede subsistir sin la cláusula declarada abusiva, no cabe que los tribunales procedan a su integración. De manera que, si la cláusula de vencimiento anticipado es nula en sus términos, deben deducirse todas las consecuencias de su carácter abusivo, sin que quepa aplicar las pautas u orientaciones jurisprudenciales en relación a los efectos procesales de esta declaración que se contienen en la referida STS 463/2019, dado que las mismas van dirigidas exclusivamente a los procedimientos de ejecución hipotecaria (AAP, BCN, sección 13, del 4 de noviembre de 2019, Ponente: MARIA DELS ANGELS GOMIS MASQUE, y del 16 de octubre de 2019 Ponente: JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT; y AAP Sección 4 del 20 de diciembre de 2019 Ponente: MIREIA RIOS ENRICH).
Así lo ha venido a confirmar la STS, de Pleno, del 12 de febrero de 2020 (Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES), en que la Sala se pronuncia sobre la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado en préstamos personales, indicando:
'3.-En todo caso, haciendo nuestra la jurisprudencia del TJUE ( SSTJUE, de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 Aziz , y 26 de enero de 2017, asunto C- 421/14 , Banco Primus; y AATJUE de 11 de junio de 2015, asunto C-602/13 , y 8 de julio de 2015, asunto C-90/14 ), hemos declarado que, para que una cláusula de vencimiento anticipado no sea abusiva, debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo. Desde ese punto de vista, parece evidente que una cláusula que permite el vencimiento anticipado por el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de obligaciones accesorias, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.
4.-A diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, en los contratos de préstamo personal, la supresión o expulsión de la cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva no compromete la subsistencia del contrato( sentencia 463/2019, de 11 de septiembre ). En consecuencia, no podemos extraer las consecuencias establecidas por la jurisprudencia del TJUE sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional en casos en que el contrato no pueda subsistir y su nulidad resulte perjudicial para el consumidor (por todas, STJUE de 26 de marzo de 2019).
5.-Pero es que, además, también a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, respecto de los que existen normas legales que permiten el vencimiento anticipado -no solo como pacto, sino como previsión legal- ( arts. 693.2 LEC y 24 LCCI), no hay una regulación equivalente para los préstamos personaleso sin garantía.
6.-Finalmente, la abusividad de la cláusula no puede ser salvada porque no se aplicó en su literalidad y la entidad prestamista soportó un periodo amplio de morosidad antes de ejercitarla, porque ello contraviene la jurisprudencia del TJUE. Así la STJUE de 26 de enero de 2017, caso Banco Primus, asunto C-421/14 , declaró, precisamente en relación con una cláusula de vencimiento anticipado, que:
'Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13, las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una cláusula abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden depender del hecho de que esa cláusula se aplique o no en la práctica. De este modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa Directiva- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión (véase, en este sentido, el auto de 11 de junio de 2015 (TJCE 2015, 224) , Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-602/13, no publicado, EU:C:2015:397, apartados 50 y 54)'.'
En consecuencia, declarado que la cláusula SEXTA B del contrato de préstamo personal, de vencimiento anticipado, es abusiva,nula, e inaplicable, sin posibilidad de integración, no se puede seguir la ejecución por el importe del capital vencido anticipadamente, pues esa parte de la deuda que se reclama no es exigible. Únicamente debe ser admitida la demanda por el importe de las cuotas vencidas y no abonadas.
En relación con las consecuencias de la declaración de abusividadde la cláusula SEXTA B) a) del préstamo hipotecario, este tribunal ha considerado que en los supuestos en que no estamos ante un procedimiento de ejecución hipotecaria sino ordinaria, como el título en que se fundamenta la reclamación es un préstamo con garantía hipotecaria, se estima aplicables las pautas dadas por el Tribunal Supremo en la sentencia de 11 de septiembre de 2019, y que son las siguientes:
a) Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.
b) Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.
c) Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.
d) Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales).
e) Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario.
Por su parte, la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario establece en su artículo 24 que en los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca u otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial, el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:
a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.
b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:
i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.
ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.
Aplicando dichas pautas al supuesto enjuiciado resulta que la entidad financiera dio por vencido el préstamo en fecha 16-9-2015, por impago de 25 cuotas, por lo que el importe supera el límite de 12, que fija la norma, lo que supone, aplicando estos criterios un incumplimiento grave que permite el vencimiento anticipado del préstamo hipotecario, debiendo continuar el trámite de la ejecución.
TERCERO.-
También la parte actora se manifestó sobre los intereses de demora, fijados en la cláusula 6 del contrato de préstamo hipotecario, de 28-5-2009, en un 19%, y en el préstamo personal de 1-3-2013, la condición general 14 se remite a las condiciones particulares que no lo concretan.
El Tribunal Supremo, en su Sentencia de Pleno del 3 de junio de 2016 (Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO), resume la jurisprudencia respecto a los intereses moratorios en los préstamos hipotecarios, reiterando que la doctrina es aplicable a los préstamos personales, indicando:
'Como hemos recordado en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , de acuerdo con la doctrina del TJUE, contenida en la sentencia de 21 de enero de 2015 (caso Unicaja ) y en el auto de 11 de junio de 2015 (caso BBVA ):
'el artículo 114.3 LH prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la 'imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones', en los términos del artículo 85.6 TRLGDCU.[...]
'Conforme a la doctrina establecida por dicha resolución - ATJUE de 11 de junio de 2015 (asunto BBVA)-, el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 de la Ley Hipotecaria (triplo del interés legal del dinero) no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que, según resaltamos también en la sentencia 265/2015 , son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula, tales como: la comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles. De tal manera que el límite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas. Así como también constituir un óbice para el planteamiento de demandas en que se pida el cumplimiento forzoso del contrato de préstamo o se ejecute la garantía, en las que no se podrá reclamar un interés moratorio superior al indicado tope legal'.
El Tribunal de Justicia ha vuelto a incidir en esta idea, en su auto de 17 de marzo de 2016, C-613/15 (caso Ibercaja ):
'[...] los artículos 3, apartado 1 , y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 no permiten que la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo, en el sentido de esta Directiva, de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija el tipo de los intereses de demora [...] quede limitada a criterios como los definidos en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria [...]' (apartado 33).
6.- La consecuencia de lo anterior es que, al margen de la finalidad perseguida por el legislador de 2013 al introducir ese límite del interés de demora en el art. 114 LH , ese límite no garantiza el control de abusividad. Puede que el interés de demora convenido sea inferior al límite legal y, aun así, abusivo. (...)
7.- En aquella sentencia 265/2015, de 22 de abril , llevamos a cabo un enjuiciamiento respecto de una cláusula de intereses de demora en préstamos personales destinados al consumo, y concluimos 'abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal'. Para llegar a esta conclusión seguimos el siguiente razonamiento:
'en el caso de los préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado [...], por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto, incluso en aquellos casos en los que el deudor es un profesional, como ocurre con las previsiones ya comentadas de la Ley del Contrato de Seguro, durante los dos primeros años de demora, y de la Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.
'La Sala, a la vista de lo anteriormente expuesto, considera que el profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría en el marco de una negociación individual una cláusula de interés de demora en un préstamo personal que supusiera un incremento considerable del interés remuneratorio. Además, una cláusula de interés de demora que supusiera un incremento excesivo del tipo porcentual respecto del interés remuneratorio no sería adecuada para garantizar la realización de los objetivos que las normas que establecen un interés de demora en distintos campos de la contratación persiguen, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe'.
'La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.
'La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia'.
En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art. 114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales.
Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero , que 'resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual'.
Además, también en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarados abusivos que, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado. (...)
Consecuencias de la declaración de abusividad
1.-En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora por su carácter abusivo, son los mismos que respecto de los préstamos personales establecimos en la Sentencia 265/2015, de 22 de abril , tal y como declaramos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero
Como razonamos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , el interés de demora consiste en la adición de un porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio. La nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, contenida en la sentencia de 14 de junio de 2012 (caso Banesto ), y reiterada por el auto de 17 de marzo de 2016 (caso Ibercaja), no da lugar a una 'reducción conservadora' del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero.Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución. (...)
...la liquidación de intereses debía haberse realizado conforme al interés remuneratorio pactado, vigente en el momento de su devengo.'
En consecuencia, el interés de demora establecido en la póliza de préstamo hipotecario, de 28-5-2009, de un 19%, es abusivo, porque el fijado es superior en dos puntos al remuneratorio, que es el que se seguirá devengando conforme a la jurisprudencia expuesta. Y respecto al préstamo personal de 1-3- 2013, la condición general 14 se remite a las condiciones particulares que no lo concretan, por lo que el aplicado también resulta abusivo, al no estar determinada de una manera clara y transparente el aplicable.
CUARTO.-Respecto a la cláusula de gastos, resulta de aplicación el criterio unificado acordado por las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial de Barcelona, ya desde la reunión de sus presidentes celebrada el día 15 de diciembre de 2014, y ratificada en la reunión de 18 de septiembre de 2020, en cuya virtud en los procedimientos de ejecución, en los que se ejecuta un préstamo celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyas cláusulas contractuales no se hayan negociado individualmente, no debe analizarse el carácter abusivo de aquellas cláusulas que no han determinado la cantidad exigible contenida en el cierre de la cuenta liquidación, de modo que en el seno del juicio ejecutivo no debe haber pronunciamiento sobre la nulidad de las mismas, todo ello, sin perjuicio de que el ejecutado pueda, en su caso, acudir al procedimiento declarativo correspondiente para la reclamación de las cantidades pagadas de más por tal motivo.
QUINTO.-Sobre el IRPH como referencia para calcular los intereses remuneratorios, las SSTS, de Pleno, del 12 de noviembre de 2020, han venido a establecer la siguiente doctrina jurisprudencial:
'El control de transparencia según la STJUE de 3 de marzo de 2020
1.-Los pronunciamientos de la STJUE de 3 de marzo de 2020 sobre el control de transparencia se contienen en los parágrafos 52 a 56, cuyas ideas básicas son las siguientes:
a) Los elementos principales relativos al cálculo del IRPH eran fácilmente asequibles para cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que el índice estaba publicado en el BOE. Lo que permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz (es decir, el consumidor medio y no necesariamente el concreto consumidor del caso) comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, y que, en su caso, se le aplicaba un diferencial porcentual. (...)
Por tanto, este primer requisito puede darse por cumplido en todos los casos.
b) Los tribunales deberán comprobar también que se facilitó información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés. El párrafo 55 de la sentencia exhorta al órgano remitente a comprobar si en el contexto de la celebración del contrato sobre el que versa el litigio principal la entidad prestamista cumplió efectivamente con todas las obligaciones de información establecidas por la normativa nacional, y esas obligaciones incluían la entrega del folleto con el dato de la evolución pasada. (...)
Parece que, si el índice IRPH consiste en una media de los tipos de las operaciones de financiación con garantía hipotecaria para la adquisición de inmuebles con la finalidad de vivienda a un plazo superior a tres años, el consumidor medio puede comprender que este índice constituye una media del precio de operaciones homólogas a las contratadas por él y que, a diferencia de las operaciones que conforman otros índices diferentes, han sido previa y efectivamente realizadas. (...)
3.-En todo caso, ni el TJUE ha mantenido, ni resulta razonable considerarlo, que el juicio de transparencia implique la comprensibilidad del funcionamiento matemático/financiero del índice IRPH. Ningún índice, incluido el Euribor, resistiría dicha prueba. (...)
El control de contenido o abusividad: que la cláusula, eventualmente, no sea transparente, no quiere decir que siempre y automáticamente sea abusiva
1.- En todo caso, que la cláusula no sea transparente no implica necesariamente que sea abusiva. Respecto de los elementos esenciales del contrato (precio y prestación) se desprende del art. 4.2 de la Directiva 93/13, de 5 de abril , sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, que los controles de transparencia y abusividad son diferentes y el primero es presupuesto o antecedente del segundo. (...)
3.- Como advirtieron las SSTJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14, Banco Primus , y de 3 de octubre de 2019, C-621/17 , Gyula Kiss, a efectos del juicio de abusividad, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido, para analizar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Y respecto a en qué circunstancias se causa ese desequilibrio 'contrariamente a las exigencias de la buena fe', habrá que comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual. (...)
...tanto la Administración General del Estado como diversas Administraciones autonómicas han venido considerando, a través de normas reglamentarias, que el índice IRPH era el más adecuado para utilizarlo como índice de referencia en el ámbito de la financiación protegida destinada a la adquisición de viviendas de protección oficial, en el que el grado de intensidad de protección del consumidor se incrementa en atención al ámbito subjetivo de los beneficiarios que pueden acceder a dicha financiación. Por lo que resulta ilógico considerar como una actuación contraria a la buena fe la incorporación de ese mismo índice a contratos de préstamo hipotecario concertados fuera de ese ámbito de financiación oficial. (...)
5.- Respecto al otro parámetro -desequilibrio importante-, debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato ( art. 4.1 de la Directiva 93/13 ), por lo que la evolución más o menos favorable del índice durante el tiempo de vida del contrato, no puede ser determinante. Máxime cuando no consta que el prestamista tenga influencia razonable en esa evolución. Las cláusulas de determinación del tipo de interés variable por referencia a un índice buscan la actualización a valores de mercado del precio del préstamo, sin que dicha actualización pueda depender directamente de la voluntad de una de las partes. Así lo establece taxativamente la STJUE de 9 de julio de 2020, C-452/18 , Ibercaja Banco, (...)
Puesto que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 4 bis LOPJ , debemos estar a la doctrina del Tribunal de Justicia, debemos concluir que, en el caso, la cláusula no es trasparente, pero no por las razones que considera la sentencia recurrida, puesto que la STJUE de 3 de marzo de 2020 ha descartado la exigencia de que la entidad bancaria debiera facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura, ni tampoco que tuviera que asesorar sobre el mejor préstamo posible. De acuerdo con la mencionada sentencia, la cláusula no es transparente porque no consta que la entidad proporcionara a los prestatarios información sobre la evolución del índice que se iba a aplicar en el contrato en los dos años anteriores. (...)
... la falta de transparencia no determina en todos los casos la nulidad de la cláusula, sino que permite proyectar el control de abusividad sobre los elementos esenciales del contrato. En todo caso, lo que puede determinar la abusividad de la cláusula es la concurrencia de los dos parámetros a que hemos hecho mención en el fundamento jurídico quinto: el desequilibrio importante y la buena fe (...)
...no puede considerarse vulnerada la buena fe por el ofrecimiento por parte de la entidad de un índice oficial, así como las razones por las que no puede apreciarse desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes porque en un momento determinado de la vida del préstamo el IRPH se separe desfavorablemente de otros índices, señaladamente el Euríbor'.
Estas sentencias cuentan con un voto particular que formula el Magistrado Sr. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS, con el que esta ponente está más conforme, dejando testimonio de ello:
'Control de abusividad. Ausencia de buena fe.
El eje del sistema de protección del consumidor viene dado por la noción de cláusula abusiva contenida en el art. 3.1 de la Directiva 93/2013 , que mide el eventual carácter abusivo de una cláusula en atención a un doble patrón: la contravención de las exigencias de la buena fe y la producción de un desequilibrio contractual importante.
Ya hemos dicho que ha existido desequilibrio, en cuanto se le sustrajo información, que le privo del ejercicio de una opción económica entre el IRPH y otros índices alternativos.
A continuación debemos concluir la ausencia manifiesta de buena fe.
En sentencia, de 14 de marzo de 2013, del TJUE (Caso Aziz ) se declaró que:
'Para determinar si se causa el desequilibrio 'pese a las exigencias de la buena fe', debe comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual'.
A la vista de esta doctrina debemos pronunciar que el profesional no trató al consumidor de manera leal, al no ofrecerle la información legalmente requerida sobre la evolución del índice IRPH y el incumplimiento manifiesto de dicho mandato normativo, priva de buena fe a la conducta del profesional.'
En aplicación de la jurisprudencia señalada no puede estimarse la abusividad de la cláusula que referencia los intereses remuneratorios al IRPH.
SEXTO.-Atendiendo a la estimación en parte del recurso, y por tanto de la oposición a la ejecución, no se pueden imponer las costas de la primera instancia, como se solicitaba en la impugnación al recurso.
SÉPTIMO.-No se imponen las costas del recurso dada su estimación en parte. Y no se imponen las costas de la impugnación, por las dudas de derecho que el tratamiento de las consecuencias de la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado ha planteado, e incluso la modificación del criterio jurisprudencias sobre su imposición cuando se declara la abusividad de las cláusulas en los contratos celebrados con consumidores ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil).
Fallo
ESTIMAMOS EN PARTE el recurso planteado por la representación de UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A., y revocamos el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Manresa, el 20 de noviembre de 2017, declarando la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos, de las cláusulas de intereses moratorios, y acordando la continuación del procedimiento en los términos indicados. No se realiza pronunciamiento sobre las costas del recurso.
DESESTIMAMOS la impugnación interpuesta por la representación de la Sra. Belinda, sin imposición de las costas.
Corresponde reintegrar a la parte recurrente el depósito constituido, devolver las actuaciones al órgano judicial de instancia y archivar el presente procedimiento.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Lo acordamos y firmamos.
Los Magistrados :
Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.
Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).
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