Auto CIVIL Nº 92/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 597/2014 de 17 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN 16ª
ROLLO nº 597/2014-A
EJECUCIÓN HIPOTECARIA 568/2013
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 MOLLET DEL VALLÈS
AUTO núm. 92/2015
Magistrados/as:
D. JORDI SEGUÍ PUNTAS
Dª INMACULADA ZAPATA CAMACHO
Dª MARTA RALLO AYEZCUREN
Barcelona, 17 de marzo de 2015.
La Sección 16ª de esta Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en apelación los autos de ejecución
hipotecaria número 568/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Mollet del Vallès,
a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., contra doña Vicenta y don Victoriano .
BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. ha recurrido en apelación contra el auto del juzgado de 14
de abril de 2014 .

Antecedentes

1. La parte dispositiva del auto apelado es del tenor literal siguiente: ' Deniego el despacho de ejecución solicitado por el/la Procurador Sr. Ramon Davi Navarro en nombre y representación de BBVA, S.A. frente a Victoriano y Vicenta . Una vez firme esta resolución archívense los autos .' 2. Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. formuló recurso de apelación contra el auto. Admitido el recurso, las actuaciones fueron turnadas a esta Sección, previo emplazamiento. Comparecida la parte ejecutante apelante, se siguieron los trámites legales y se señaló para decisión el día 22 de enero de 2015.

Ha sido ponente la magistrada MARTA RALLO AYEZCUREN.

Fundamentos

1. Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (BBVA) dirigió demanda de ejecución hipotecaria contra doña Vicenta y don Victoriano . El juzgado, tras dar vista a las partes, denegó el despacho de ejecución por considerar abusivas determinadas cláusulas del contrato firmado entre las partes que constituye el título de la ejecución. Concretamente, la nulidad afecta, según el juzgado: a ) a la cláusula 6ª del contrato de préstamo hipotecario, relativa a los intereses moratorios, y b ) a la cláusula 3ª bis.3. de límites a la variación del tipo de interés.

BBVA apela contra el auto del juzgado.

2. Sobre la cláusula de intereses moratorios BBVA niega el carácter abusivo de la cláusula 6ª del contrato, que establece en el 19 % nominal anual el interés de demora para el caso de incumplimiento de las obligaciones dinerarias de los prestatarios.

La escritura es de 20 de octubre de 2006. El importe del préstamo asciende a 280.190 euros y se estipula un plazo de amortización de 480 meses (40 años). El interés nominal pactado para el periodo de interés fijo es del 3,90 % nominal anual. Para los periodos de interés variable, el índice de referencia principal es el Euribor a un año, al que se adicionan 0,75 puntos porcentuales. El interés legal del dinero, en 2006, era del 4 %.

El apelante alega, en primer lugar, que los intereses moratorios se generan debido a una previa conducta del deudor jurídicamente censurable y su aplicación sirve -además de para liquidar abstractamente el daño causado al prestamista por el incumplimiento- para disuadir de conductas que no se ajustan al plan negocial previsto por las partes en el contrato de préstamo.

Es cierto que la aplicación de los intereses de demora pactados en un préstamo como el de autos implica un incumplimiento previo de las obligaciones del prestatario y, en concreto, de su obligación de pago de las cuotas pactadas en el contrato (de amortización de capital y de pago de intereses remuneratorios). Es cierta también la doble función de los intereses de demora, de incentivar el cumplimiento del contrato (o, si se quiere, de disuadir de comportamientos incumplidores) y de liquidar anticipadamente, a tanto alzado, el daño causado al acreedor por el incumplimiento.

Lo anterior no excluye el examen del carácter abusivo de la cláusula, sino que constituye presupuesto de ese análisis, en los términos del artículo 85.6 de la Ley general para la defensa de consumidores y usuarios (LGDCU ) aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, de 2007, que considera abusivas ' las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones ', y en los términos del artículo 10 bis.1 de la LGDCU 26/1984, de 19 de julio, que considera cláusulas abusivas ' todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. ' 3. BBVA alega asimismo que, en virtud de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, el artículo 114 de la Ley hipotecaria (LH ) establece un límite de tres veces el interés legal del dinero para protección al colectivo de consumidores y usuarios que hayan firmado el préstamo con la finalidad de adquirir la vivienda habitual, como es el caso.

La recurrente afirma que, en la escritura de autos, se fijó un interés de demora del 19 % porque, en aquel momento, no existía ninguna ley que los limitase y, por tanto, una sanción del 19 % quedaba justificada como mecanismo disuasorio de conductas no ajustadas al plan negocial previsto. Pese a ello, el tipo de interés de demora aplicado ha sido el del 12 %, ya que, al momento del cierre de la cuenta, el 20 de mayo de 2013, ya existía una ley que los limitaba a tres veces el interés legal del dinero. Ello excluiría la abusividad , según BBVA, puesto que es la propia ley la que prevé el recálculo. Si la ley hubiera querido suprimir los intereses, no hubiera dado trámite para recalcularlos con arreglo al límite.

4. Como hemos dicho en resoluciones anteriores, no podemos acoger la tesis de la parte apelante, conforme a la cual, si se reclama un interés moratorio dentro del límite del artículo 114.III LH (el triple del interés legal), no procede ya la declaración del carácter abusivo de la cláusula ni el correspondiente efecto de tenerla por no puesta y debe despacharse ejecución incluyendo esos intereses rebajados .

Invocábamos la doctrina de la STJUE de 14 de junio de 2012 (caso Banesto ), referida a las consecuencias que deben deducirse de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, conforme al artículo 6.1 de la Directiva 93/13. La STJUE declara que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar su contenido (apartado 65).

La STJUE argumenta que si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores, esa facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 : el cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos. Esa facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales (apartados 68 y 69).

5. En nuestra interpretación -que, conforme a la doctrina del TJUE, debe estar orientada a garantizar la plena efectividad del artículo 6.1 de la Directiva-, considerábamos que el artículo 114.III LH no constituye el Derecho supletorio al cual acudir en defecto de pacto sobre intereses moratorios.

El artículo 114.III fija un límite máximo al importe de los intereses moratorios exigibles mediante la ejecución de la hipoteca. Dice: ' Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago '.

Esta norma prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual -sea en contratos predispuestos, sea en contratos negociados individualmente: no distingue-, se pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al 114.III LH, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, pueden implicar la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones , en los términos del artículo 85.6 LGDCU .

6. Por esa razón, entendíamos que no podía aplicarse al caso la disposición transitoria ( DT) 2 de la Ley 1/2013 , cuyo ámbito de aplicación se circunscribe al del artículo 3.2 de la propia Ley 1/2013 , es decir, a los supuestos del artículo 114.III LH , introducido por la Ley 1/2013. Dice la DT 2 : La DT 2, como su denominación indica, regula algunos aspectos temporales de la aplicación del artículo 114.III. Su párrafo 3º (de la DT 2ª) contiene una norma procesal sobre el régimen de introducción, en procedimientos de ejecución ya iniciados, de los efectos de la aplicación del artículo 114.III. En ningún momento amplía o modifica el radio de acción de la norma sustantiva.

Adviértase, por otra parte, que la DT 2 califica expresamente la norma del artículo 114.III (aunque la llame artículo 3.2 de la Ley 1/2013 ) como 'limitación de los intereses de demora', ratificando la naturaleza de límite máximo del fijado en ese precepto de la LH.

Ni el artículo 114.III LH ni la DT 2 de la Ley 1/2013 pueden interpretarse de manera que resulten contrarios a la Directiva 93/13/CEE y a la rotunda doctrina de la STJUE de 14 de junio de 2012 . Consideramos que se daría esa interpretación contraria si las nuevas normas -introducidas precisamente por una Ley de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios - se entendieran en el sentido de que obligan al tribunal a admitir, en perjuicio de los consumidores, la moderación del tipo de interés de demora en lugar de declarar la nulidad de la cláusula contractual correspondiente.

Las normas invocadas deben interpretarse en el sentido compatible con la Directiva 93/13/CEE. Así: -Cuando la cláusula de intereses moratorios examinada es una cláusula predispuesta, en el marco de un contrato entre consumidor y empresario, deberá enjuiciarse su posible carácter abusivo y, de apreciarse, se declarará nula. La cláusula quedará suprimida, se tendrá por no puesta.

-Cuando la cláusula de intereses moratorios no es cláusula predispuesta, no se aplicará el control de abusividad , sino el límite del artículo 114.III y procederá, en su caso, el recálculo previsto en la DT 2, párrafo 3º.

El recálculo 'conforme a lo dispuesto en el apartado anterior' no procede en cláusulas declaradas abusivas.

7. A la vista de la doctrina de la reciente STJUE de 21 de enero de 2015 , debemos mantener la interpretación que ya sostuvimos en el auto citado.

La STJUE, tras recordar las consecuencias que deben extraerse de la apreciación del carácter abusivo de una cláusula de un contrato que vincula a un consumidor y un profesional, conforme al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 (sentencias Banco Español de Crédito, CAsbeek Brusse y de Man Garabito, CKásler y Káslerné Rábai, examina el contenido de la disposición transitoria segunda de la Ley española 1/2013.

En el apartado 36 declara que (tal como señaló el Gobierno español) ' el ámbito de aplicación de la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 comprende cualquier contrato de préstamo hipotecario y, de este modo, no coincide con el de la Directiva 93/13, la cual únicamente se refiere a las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre un profesional y un consumidor. De ello se sigue que la obligación de respetar el límite máximo del tipo de interés de demora equivalente a tres veces el interés legal del dinero, tal como la impuso el legislador, no prejuzga en absoluto la apreciación por parte del juez del carácter abusivo de una cláusula por la que se establecen intereses de demora .' Concluye que ' cuando el juez nacional debe examinar una cláusula de un contrato relativa a intereses de demora calculados a partir de un tipo inferior al previsto por la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 , la fijación por ley de ese límite máximo no impide a dicho juez apreciar el carácter eventualmente abusivo de tal cláusula en el sentido del artículo 3 de la Directiva 93/13 . De este modo, no cabe considerar que un tipo de interés de demora inferior a tres veces el interés legal del dinero sea necesariamente equitativo en el sentido de la mencionada Directiva ' (40).

' Por otra parte, en el supuesto de que el tipo de interés de demora estipulado en una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario sea superior al establecido en la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 y deba ser objeto de limitación en virtud de esa disposición, tal circunstancia no es óbice para que el juez nacional pueda, además de aplicar esa medida moderadora, extraer del eventual carácter abusivo de la cláusula en la que se establece ese tipo de interés todas las consecuencias que se derivan de la Directiva 93/13, procediendo, en su caso, a la anulación de dicha cláusula ' (41).

Por consiguiente ' el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposición nacional con arreglo a la cual el juez nacional que conoce de un procedimiento de ejecución hipotecaria está obligado a hacer que se recalculen las cantidades debidas en virtud de la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija intereses de demora calculados a partir de un tipo superior a tres veces el interés legal del dinero con el fin de que el importe de dichos intereses no rebase ese límite, siempre que la aplicación de la disposición nacional: - no prejuzgue la apreciación por parte de dicho juez nacional del carácter abusivo de tal cláusula y - no impida que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que aprecie que es «abusiva» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva ' (42).

8. Por tanto, tal como ha apreciado el juez, en la escritura de hipoteca de autos, la cláusula 6ª, declarada nula debido a su carácter abusivo, ha quedado eliminada y se ha de tener por no puesta.

El efecto de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios es que, en el caso de autos, no cabe despachar la ejecución hipotecaria por tales intereses. Lo contrario significaría modificar el redactado del contrato de préstamo hipotecario, lo que nos está vedado por las razones ya expuestas. En consecuencia, debe confirmarse la decisión del juzgado en este punto, con desestimación del recurso de apelación.

9. Sobre la cláusula suelo BBVA impugna también la declaración de nulidad de la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario. La recurrente se refiere extensamente a la Sentencia del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo de 2013 , y concluye que las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. Aceptamos esa síntesis, prácticamente coincidente con el apartado 211 de la STS, como también la procedencia de analizar cada contrato concreto para ver si reúne los requisitos de transparencia exigidos, tal como propugna el banco apelante.

Lo que no compartimos es la valoración que efectúa la entidad bancaria, según la cual, la cláusula suelo del contrato de autos satisface las más estrictas exigencias de inclusión y transparencia, en su incorporación al contrato, en su ubicación sistemática dentro del contrato como en su redacción.

10. El texto de la escritura que fundamenta este procedimiento de ejecución hipotecaria, en cuanto a sus extensas cláusulas 3ª y 3ª bis 1, 2 y 3 -que aquí interesan-, es prácticamente idéntico al de uno de los contratos de préstamo hipotecario de BBVA declarados nulos por la STS 241/2013 . En concreto, coincide con el contenido de la escritura de préstamo hipotecario autorizada el 26 de octubre de 2007 por el notario de Callosa d'en Sarrià don Jon , con el número de protocolo 1071, transcrita en el antecedente de hecho 1º, número 3, apartado b) de la STS, que no consideramos necesario reproducir aquí.

La escritura examinada por el STS y la de autos solo difieren en algunas indicaciones, irrelevantes a los efectos que nos ocupan (la referencia al periodo de carencia, en el apartado 3.2.; el interés fijo de la primera fase, 6,15 % y 3,90 % nominal anual y los puntos a adicionar al interés de referencia, 1 % y 0,75 %).

El contenido de la cláusula es el mismo y se inserta en el contrato de la misma forma que las cláusulas que fueron declaradas nulas por la STS 241/2013, de 9 de mayo , en la acción de cesación de la que fue parte BBVA, por lo que no comprendemos que el banco invoque la STS para sostener que la cláusula de autos supera los criterios de transparencia.

En el contexto del litigio, ausente una prueba de que se diera una información sobre la cláusula suelo distinta de la que consta en la propia escritura, conviene acudir al apartado séptimo de la parte dispositiva de la STS, que expone los fundamentos de la nulidad de las cláusulas como la de autos: ' a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad. ' 11. BBVA invoca asimismo la oferta vinculante previa que incluye todas las cláusulas financieras que contendrá la escritura. Sin embargo, no se ha aportado a las actuaciones la oferta vinculante entregada, por lo que no cabe tener por acreditada la alegación de la parte ejecutante apelante.

12. El banco argumenta que, en cualquier caso, siempre existía la posibilidad de los prestatarios de contratar con cualquier otra entidad que les ofreciera unas condiciones más ventajosas en función de sus necesidades o recursos y de que, atendido que en el momento en que se contrató, existía una oferta considerable de entidades, si se contrató con BBVA fue porque las condiciones convenían a los hoy ejecutados.

La falta de transparencia de la cláusula, que se halla en el fundamento de la nulidad apreciada, impide acoger un argumento que parece partir de una suficiencia de la información de los prestatarios que no puede predicarse del caso examinado.

13. Se invoca, finalmente, que ha habido un control notarial sobre todas y cada una de las cláusulas contractuales. Desde luego, se trata de una escritura pública de préstamo hipotecario. Sin embargo, la presencia del notario no excluye el carácter abusivo de la cláusula declarada nula, por las razones expuestas.

También constaban en escritura pública las cláusulas de limitación a la variación del tipo de interés declaradas abusivas y nulas por la STS de 9 de mayo de 2013 .

14. Para el caso de que se mantuviera la declaración del carácter abusivo de la cláusula suelo, BBVA alega que la STS de 9 de mayo de 2013 prohíbe todo efecto retroactivo, para evitar el riesgo de que se produzcan situaciones de grave trascendencia en el orden público. De ello deriva el banco que si la cláusula se considera abusiva la consecuencia sea su inaplicación, pero no el sobreseimiento del proceso.

El auto del juzgado asigna a la nulidad de la cláusula suelo efectos ex tunc , de acuerdo con la regla general, según la cual la decisión que declara nula una cláusula determinada, por abusiva, ha de retrotraer sus efectos al momento de la conclusión del contrato. Efectivamente, la naturaleza de este proceso de ejecución hipotecaria, en el que se invoca el carácter abusivo de la cláusula para que no sea aplicada, difiere de la naturaleza del proceso resuelto por la STS 241/2013 (acción colectiva de cesación, que, conforme al artículo 53 LGDCU , se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a cesar en la conducta y a prohibir su reiteración futura).

De nuevo debemos acudir a la doctrina de la STJUE de 14 de junio de 2012 (caso Banesto ) apartado 61), sobre la necesidad de que las cláusulas abusivas no vinculen el consumidor, y hacer una interpretación conforme.

En cualquier caso, la tesis del banco no puede prosperar aun cuando se entienda que la declaración del carácter abusivo de la cláusula, efectuada por el auto impugnado, no abarca más que las cantidades a las que se haya aplicado la cláusula suelo correspondientes a las cuotas reclamadas en este litigio.

La cláusula suelo fundamentó la ejecución de autos. La liquidación de la deuda practicada por el banco refleja que en las ocho cuotas impagadas se aplicó el interés remuneratorio del 3 % anual, que coincide con el límite inferior estipulado en la cláusula suelo, por lo que no cabe otra consecuencia que la de sobreseimiento del proceso, conforme al artículo 695.3 LEC , ya que la reclamación indebida de un interés remuneratorio abusivo comporta la inexactitud del documento fehaciente (acta notarial de 27 de mayo de 2013) acreditativo de la corrección de la liquidación de la deuda llevada a cabo por el banco.

Como hemos dicho en resoluciones anteriores, si se admitiese que el banco ejecutante efectuara, dentro del proceso, el recálculo del importe de las cuotas impagadas, se eludirían algunas exigencias legales del despacho de ejecución para la reclamación de deudas dinerarias fundadas en un título no judicial. La contrapartida al denominado 'pacto de liquidez' ( artículo 572.2 LEC ) es que la liquidación unilateral practicada y documentada por el banco se someta al escrutinio notarial y sea notificada al deudor y al fiador si lo hubiere ( artículo 573.1 LEC ), con ello se propicia que estos últimos puedan adoptar la postura más conveniente a sus intereses, así, la de evitar la contienda judicial con un pago inmediato o la de promover la renegociación de la deuda o mostrar su oposición total o parcial a 'la cantidad exigible resultante de la liquidación'. Nada de ello podría tener lugar si se acogiese la pretensión del banco acreedor de formular dentro del proceso ejecutivo una nueva liquidación acomodada al título.

En consecuencia, se confirmará la resolución impugnada, con desestimación del recurso de apelación.

15. Costas La desestimación del recurso de apelación determina que se impongan las costas de la segunda instancia a la parte apelante ( artículos 398.1 y 394.1 LEC ).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Mollet del Vallès, el 14 de abril de 2014 , en los autos de ejecución hipotecaria número 568/2013, instados por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., contra doña Vicenta y don Victoriano .

Confirmamos el auto del juzgado.

Con imposición de las costas de la apelación y pérdida del depósito para recurrir.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno, sin perjuicio del amparo constitucional.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio para su cumplimiento.

Así por éste auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.