Auto CIVIL Nº 92/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 856/2018 de 18 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 856/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 DE GRANADA
ASUNTO: PIEZA INCIDENTAL ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO Nº 1.093.01/2017
PONENTE SR. LÓPEZ FUENTES
A U T O Nº 92
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADOS
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 18 de septiembre de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 856/18, en los autos de
pieza cuestión incidental especial pronunciamiento nº 1.093.01/17 del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de
Granada, seguidos en virtud de demanda de Banco Popular Español S.A. (actualmente Banco de Santander
S.A.), representado por la procuradora doña Encarnación Ceres Hidalgo y defendido por el letrado don Javier
López García de la Serrana; contra doña Montserrat , representada por el procurador don José Juan Peral
Gómez y defendida por el letrado don Nicasio de Angulo Jiménez, y doña Constanza y don Andrés .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el mencionado Juzgado se dictó auto en fecha 26 de julio de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal literal siguiente: 'Debo acordar y acuerdo la nulidad de la clausula que fija el interes de demora asi como la que establece un limite a la variacion del interes y el pacto de vencimiento anticipado, acordando el sobreseimiento de la presente demanda de ejecucion hipotecaria sin efectuar expresa declaracion en costas.'

SEGUNDO.- Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria oponiéndose al mismo la codemandada doña Montserrat .

Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 2 de noviembre de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 22 de noviembre de 2018 se señaló para votación y fallo el día 9 de mayo de 2019, señalamiento que se adelantó al día 7 de mayo de 2019 por providencia de 24 de abril de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Luis López Fuentes.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución recurrida declara la nulidad de la cláusula que fija el interés de demora, la que establece el límite a la variación del tipo de interés y el pacto de vencimiento anticipado, acordando el sobreseimiento de la presente ejecución hipotecaria.

Contra dicha resolución se ha interpuesto recurso de apelación por la entidad ejecutante Banco de Santander S.A. (antes BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.), alegando: a) falta de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado e improcedencia del efecto previsto de sobreseimiento de la ejecución; b) falta de abusividad de la cláusula suelo e improcedencia del efecto previsto de sobreseimiento de la ejecución; c) falta de abusividad de la cláusula de intereses moratorios.

La parte apelada se opuso al recurso e interesó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Como ya dijimos en nuestro Auto de 8 de Marzo de 2018 (Rollo de Apelación 647/17, ponente Sr. Pinazo): " La sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017 (asunto C-421/14) estableció -en lo que ahora interesa- los siguientes criterios: '4. El examen del eventual carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor implica determinar si ésta causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes del contrato, teniendo en cuenta las normas nacionales aplicables cuando no exista acuerdo entre las partes, los medios de que dispone el consumidor en virtud de la normativa nacional para hacer que cese el uso de ese tipo de cláusulas, la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato en cuestión, y todas las circunstancias que concurran en su celebración.

'6. Por lo que se refiere a la apreciación del eventual carácter abusivo de una cláusula de vencimiento anticipado incumbe al tribunal nacional examinar, en particular, si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo' Ante ello, el Tribunal Supremo, dado el contenido de la Resolución citada al inicio (Tribunal de Justicia de la Unión Europea), al cuestionarse la vigencia de los razonamientos de su doctrina, expuesta en la sentencia de Pleno de 23 de diciembre de 2015, en Auto de 8 de febrero pasado, planteó, ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, las siguientes peticiones de decisión prejudicial, en interpretación del artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores: '1.º- ¿Debe interpretarse el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE en el sentido de que admite la posibilidad de que un tribunal nacional, al enjuiciar la abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado incorporada en un contrato de préstamo hipotecario celebrado con un consumidor que prevé el vencimiento por impago de una cuota, además de otros supuestos de impago por más cuotas, aprecie la abusividad solo del inciso o supuesto del impago de una cuota y mantenga la validez del pacto de vencimiento anticipado por impago de cuotas también previsto con carácter general en la cláusula, con independencia de que el juicio concreto de validez o abusividad deba diferirse al momento del ejercicio de la facultad?.

'2.º- ¿Tiene facultades un tribunal nacional, conforme a la Directiva 93/13/CEE, para -una vez declarada abusiva una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo o crédito con garantía hipotecaria- poder valorar que la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, aunque determine el inicio o la continuación del proceso de ejecución contra el consumidor, resulta más favorable para el mismo que sobreseer dicho proceso especial de ejecución hipotecaria y permitir al acreedor instar la resolución del contrato de préstamo o crédito, o la reclamación de las cantidades debidas, y la subsiguiente ejecución de la sentencia condenatoria, sin las ventajas que la ejecución especial hipotecaria reconoce al consumidor?.' El TJUE ha resuelto con fecha de 26 de Marzo de 2019 la cuestión prejudicial referida, y el Tribunal Supremo, tras dicha resolución, ha dictado la sentencia de Pleno de 11 de Septiembre de 2019, que contiene, a los efectos que nos interesan, la siguiente doctrina: 'Deben interpretarse conjuntamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y el ATJUE de 3 de julio de 2019 en el asunto C-486/16 , con la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso C- 415/11 ( Aziz) , y con nuestra jurisprudencia, de tal manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor.

Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 ( OTP Bank Nyrt ) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda).

Así lo declara también el apartado 62 de la STJUE de 26 de marzo de 2019, aunque con referencia a la normativa anterior: '62. Pues bien , tal deterioro de la posición procesal de los consumidores afectados, en caso de recurrirse al procedimiento de ejecución ordinaria en lugar de seguir el cauce del procedimiento especial de ejecución hipotecaria, es pertinente a efectos de apreciar las consecuencias de la anulación de los contratos en cuestión y, según lo declarado en el apartado 59 de la presente sentencia, podría justificar por consiguiente, siempre que exponga a dichos consumidores a consecuencias especialmente perjudiciales, que los órganos jurisdiccionales remitentes sustituyeran las cláusulas abusivas por la versión del citado artículo 693, apartado 2, de la LEC posterior a la celebración de los contratos controvertidos en los litigios principales. No obstante, dado que las características de estos procedimientos de ejecución se enmarcan exclusivamente en la esfera del Derecho nacional, corresponde en exclusiva a los órganos jurisdiccionales remitentes llevar a cabo las comprobaciones y las comparaciones necesarias a tal efecto'.

Además, como se desprende de los apartados 48 y 49 del ATJUE de 3 de julio de 2019 (asunto C-486/16 ), el principio de efectividad del Derecho de la Unión no queda menoscabado porque, conforme al principio de autonomía procesal de los Estados miembros, una demanda de ejecución hipotecaria pueda sustentarse en la nueva redacción de una norma legal de carácter imperativo.

Añadiendo, a modo de doctrina jurisprudencial: 'Conforme a todo lo expuesto, procede aplicar las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente: a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ).

Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC , puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).

e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019 . Y ello, porque: El art. 693.2 LEC , en su redacción anterior a la Ley 5/2019, era una norma de Derecho dispositivo, mientras que el art. 24 LCCI, al que ahora se remite, es imperativa'.

Procede, en el caso de autos, determinar si, conforme a lo establecido en los apartados b) y c) antes expuestos, el incumplimiento del deudor reviste la gravedad prevista en la LCCI, a fin de decidir o no la continuación de la tramitación de la ejecución hipotecaria.

Es claro que, en el caso de autos, se ha dado por vencido el préstamo en virtud de la cláusula de vencimiento anticipado reputada nula, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013.

Establece el artículo 24 de la Ley 5/2019, de 15 de Marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario: '1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos: a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos: i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

2. Las reglas contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario'.

En el caso de autos se concedió un préstamo por importe de 91.000 €, por un plazo de 20 años, que comenzó el día 4 de Enero de 2011, siendo el último pago de amortización el día 4 de Diciembre de 2030.

Si el plazo de amortización del préstamo es de 20 años, la mitad de dicho plazo son 10 años, y como quiera que la fecha del cierre de la cuenta por impago se produce el día 26 de Junio de 2017, con una deuda a dicha fecha de 4.511.51 €, concluiríamos que la mora en el caso de autos se ha producido dentro de la primera mitad de la duración del préstamo, por lo que solamente nos restaría por determinar el porcentaje de cuotas vencidas en relación con el importe concedido, siendo así que el importe de las cuotas vencidas es de 4.511.51 €, y el capital inicial del préstamo era de 91.000 €, por lo que el porcentaje de cuotas vencidas y no satisfechas supondría un 4,95 % por ciento del capital prestado, superando el 3% a que alude el apartado b) i. del artículo 24 de la LCCI.

Ello nos llevaría a recordar lo dicho por el Tribunal Supremo en esa recientísima sentencia a que nos hemos referido: ' c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación' .

Es por ello que, en el caso de autos, procede la continuación de la ejecución hipotecaria.



TERCERO.- El carácter abusivo de la cláusula suelo puede hacerse valer en el proceso de ejecución hipotecaria, incluso puede apreciarse de oficio por el Juez. Nada excluye que, aún tratándose de un proceso de ejecución, para determinar el carácter abusivo de la cláusula suelo se atienda a los requisitos que el Tribunal Supremo exige a estas cláusulas para su correcta aplicación e incorporación a un contrato (condiciones generales de contratación).

El TS señala en su sentencia de 13 de mayo de 2013 que las cláusulas suelo son en principio lícitas, siempre y cuando su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos que conllevaría. Así, corresponde a la libre iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial que estime oportuna, pero siempre que comunique de forma clara, comprensible y destacada cuál es ésta. De manera que el cliente debe poder ser consciente del efecto de esa cláusula al efectuar su opción de entre los diversos productos que se le ofertan en el mercado, pues un diferencial variable a un tipo superior podría aprovecharse mejor de las bajadas de los tipos de interés que otro inferior al que se adicione, sin embargo, una cláusula suelo. De ahí el hincapié en la exigencia de transparencia por parte del Tribunal Supremo, que ha dictado una nueva sentencia, en fecha posterior, 8 de septiembre de 2014 en la que, a modo de conclusión, exige la concurrencia de unos especiales deberes de configuración contractual, en orden a la existencia de un equilibrio entre lo pactado por las partes y una comprensión real de lo pactado y de la reglamentación predispuesta.

Exigiéndose por el control de transparencia que esta cláusula suelo sea comprensible de una forma real y no formal, comprendido no solo el concepto de la cláusula, sino sus consecuencias jurídicas y la onerosidad y sacrificio patrimonial que supone para el consumidor. Esto implica la obligación de que la cláusula no sea solo clara y comprensible para el consumidor, sino que además el contrato exponga de una manera transparente el funcionamiento y consecuencias de la citada cláusula, basándose en criterios precisos y comprensibles de todas las consecuencias económicas que pueden suceder.

Como ya se dijo por esta Sala en la sentencia de 5 de Septiembre de 2014 Rollo 359/2014) 'esta Sección ya se ha pronunciado reiteradamente sobre la problemática de la cláusula suelo, tanto como incidente el proceso de ejecución hipotecaria como dentro de los procesos declarativos, al amparo de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios y dentro del carácter circunstancial o el caso concreto que supone el análisis individualizado de cada uno de los supuestos en orden a la forma de incorporación, por las distintas entidades financieras, distintos periodos de contratación y de la observancia de los criterios legales y jurisprudenciales más recientes, ha venido mayoritariamente anulando aquellas cláusulas suelo que no superan desde la filtros de adecuada información, claridad y transparencia el control de válida incorporación y contenido, en el ámbito de la contratación por adhesión a las condiciones generales, extremo este último que de manera genérica se cuestionaba ya por la entidad demandada al contestar a la demanda, sin ninguna posibilidad de éxito.

Como decíamos a partir de nuestra Sentencia de 18 de octubre de 2013 y Autos, entre otros, de 13 de enero y 21 de febrero de 2014, el control de las cláusulas abusivas, por exigencia del derecho comunitario y conforme con la Doctrina de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, impone más allá del carácter abusivo de la cláusula concreta el que haya de examinarse también el control de transparencia, como parámetro de validez de la cláusula predispuesta con especial atención en su análisis sobre la comprensibilidad real de la importancia de la cláusula en el desarrollo del contrato, de modo que deberá ser considerada abusiva la condición general, si calificamos como tal la cláusula suelo que nos ocupa, tanto si llegamos a la conclusión de que el consumidor no ha percibido que se trataba de una previsión principal, que iba a incidir en el contenido de su obligación de pago, como si la forma y estilo de su inclusión no se le ha permitido un conocimiento real y razonablemente completo de cómo aquella cláusula puede jugar en la economía del contrato, pues, en esencia, en este tipo de contratación resulta indispensable que se garantice que el consumidor dispone de la información necesaria para poder tomar su decisión y prestar su consentimiento con pleno conocimiento de causa.

Esto es, se esta ante una estipulación incorporada a una condición general de la contratación, lo que equivale a cláusulas predispuestas (previamente redactadas antes de negociar cada contrato concreto al que luego se van a incorporar), destinadas a servir para una pluralidad de contratos (vocación de generalidad tendente a disciplinar de modo uniforme diversos contratos) y cuya incorporación haya sido impuesta por una parte (por iniciativa exclusiva del predisponente) a la otra adherente (que o se pliega a ellas o tiene que renunciar a contratar). Se trata por lo tanto, en sentido negativo, de cláusulas no negociadas individualmente (lo que no entraña su ilicitud al tratarse, en principio, de un mecanismo legítimo, propio de la oferta en masa, que el empresario puede diseñar al amparo del principio de libertad de empresa), en las que se admite la libertad de contratación, pero no la libertad contractual del poder influir en el contenido de la misma.

En este contexto señalábamos, a propósito de la denominada cláusula suelo de limitación del tipo de interés variable, que la jurisprudencia ( Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013) ha señalado que la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente en contratar o debe renunciar a hacerlo.

Esto es, como claramente pone de relieve esta Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, no es equiparable el desconocimiento de una cláusula con la imposición de la misma. El empresario, al configurar la oferta, puede imponer al consumidor una cláusula indeseada por este que, pese a conocerla, debe aceptar para contratar. Tal conocimiento no excluye su naturaleza de condición general y constituye un requisito absolutamente elemental para ser consentidas e incorporadas al contrato, tanto por ser el consentimiento uno de los elementos esenciales del contrato desde la perspectiva de la doctrina clásica, conforme al artículo 1.261-1º CC, como por exigirlo de forma expresa el artículo 5.1 LCGC, que establece que 'las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo'.

En definitiva, decía nuestra jurisprudencia que se admiten y aceptan estas condiciones generales, pero bajo un control de contenido y sometido a distintos filtros. Esto es, a costa de examinarlas, conforme señalaba la STS de 9 de mayo de 2013, bajo 'un doble control de transparencia consistente en: 1º) superar el filtro de incorporación o de consideración de las mismas como incluidas en el contrato (artículos 5.5 y 7 de la LCGC), lo que se entenderá cumplido si las cláusulas son claras, concretas y sencillas, y el adherente ha tenido oportunidad real de conocerlas de manera completa al tiempo de celebrar el contrato y no son ilegibles, ambiguas, oscuras o incomprensibles; y 2º) superar, además, una vez que puedan considerarse cumplidos los requisitos de incorporación a los contratos con consumidores, el control de transparencia, sobre la comprensibilidad real de la importancia de la cláusula en el desarrollo del contrato, lo que supone que podrá ser considerada abusiva la condición general si se llegase a la conclusión de que el consumidor no ha percibido que se trataba de una previsión principal, que iba a incidir en el contenido de su obligación de pago, o no se le ha permitido un conocimiento real y razonablemente completo de cómo aquélla puede jugar en la economía del contrato, -a lo que antes aludíamos- para garantizar que el consumidor disponga de la información necesaria para poder tomar su decisión teniendo en cuenta, incluso, el contexto en el que se enmarca la cláusula.'.

En el caso de autos consideramos que la cláusula que limita la variación del tipo de interés, de conformidad con la jurisprudencia del TS que recoge las sentencias de 9 de mayo de 2013, 8 de septiembre de 2014, 24 de marzo de 2015 y 23 de diciembre de 2015 (rec. 2658/2013), no superaría el segundo control de transparencia que exige para su validez, tal y como nos hemos pronunciado en el auto de 2 de febrero de 2016 (rec. 584/2015) al examinar una cláusula prácticamente idéntica a la que es objeto de este procedimiento, desde el momento en que se incluye dentro de un apartado que se denomina 'intereses', y un subapartado 3.3 denominado 'Límite a la variación del tipo de interés aplicable', que dice 'No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del cuatro coma veinticinco (4,25) por ciento' No se le da a la cláusula suelo la relevancia adecuada, creando confusión sobre la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia repercutirán en una disminución del precio del dinero y desplazando el foco de atención del consumidor. Como señala la STS de 8 de septiembre de 2014, la condición que nos ocupa en el curso de la contratación 'debe ser objeto de un realce específico y diferenciable'.

Se ubica la estipulación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que queda enmascarada, diluyendo la atención del consumidor, máxime cuando además son las cláusulas relativas a los distintos tipos de referencia y sustitutivo para la determinación del tipo de interés variable las que se destacan, pese a su trascendencia indudablemente menor, respecto a la cláusula suelo. No consta información precontractual suministrada sobre el funcionamiento de la cláusula suelo, no consta que exista ninguna simulación sobre escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar y no se advierte, previamente de modo claro y comprensible a los consumidores, sobre el coste comparativo del préstamo en relación con otros de la propia entidad.

Como señala la STS de 8 de septiembre de 2014 'De acuerdo con la anterior caracterización, debe señalarse que en el ámbito del Derecho de la contratación, particularmente, de este modo de contratar, el control de transparencia responde a un previo y especial deber contractual de transparencia del predisponente que debe quedar plasmado en la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales. Fiel a la naturaleza y función de este fenómeno, como a su peculiar presupuesto causal y régimen de eficacia, el control de transparencia se proyecta de un modo objetivable sobre el cumplimiento por el predisponente de este especial deber de comprensibilidad real en el curso de la oferta comercial y de su correspondiente reglamentación seriada'.

En definitiva no se ofrece al consumidor información suficiente sobre el verdadero alcance de la estipulación, como elemento esencial del contrato en cuanto conformador del precio, sin destacar su trascendencia, dándole un tratamiento impropiamente secundario e inadecuado respecto de los elementos definitorios determinantes del tipo de interés aplicable, obstaculizando así que el consumidor perciba su verdadera relevancia, desviando su foco de atención cuando además se incluye, sin realce especifico, entre una abrumadora cantidad de datos entre los que queda enmascarada. Como en la STS 24 de marzo de 2015, que concluyo estimando la falta de transparencia, 'La cláusula cuestionada se encontraba incluida en una extensa estipulación de la escritura pública que contenía varias previsiones', aquí relativas al tipo de referencia y diferencial, e índices de referencia sustitutivos.

Aunque la redacción de la condición general es clara, se enmarca, entre una abrumadora cantidad de datos que diluyen la atención del consumidor. No se ofrece información suficiente sobre el verdadero alcance de la estipulación como elemento definitorio del objeto principal del contrato, cuando la entidad le da un tratamiento secundario de menor realce y relevancia, respecto de los demás elementos definitorios determinantes del tipo de interés aplicable, obstaculizando así que el consumidor perciba su verdadera trascendencia. No hay en definitiva explicación o información al consumidor, respecto de la aplicación de la cláusula suelo, de modo que fuese consciente de sus consecuencias.

Y en cuanto a las aclaraciones o advertencias notariales, dice el Tribunal Supremo en su sentencia de 8 de Septiembre de 2014 que 'también resulta significativo que la parte recurrida, fuera de probar los anteriores extremos en el curso de la reglamentación predispuesta, descargue el cumplimiento de su propio deber de transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados. En este sentido debe señalarse, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'.

La cláusula por tanto no supera el control de transparencia y ello provoca que debamos dejar de aplicarla por su abusividad, tal y como establece el artículo 695.3, párrafo segundo, de la LEC, conforme al cual 'de estimarse la causa 4ª se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva'.



CUARTO.- En el contrato de autos se pactó un interés de demora de 8 puntos añadidos al tipo de interés ordinario.

El interés moratorio supera en dos puntos el remuneratorio, es decir el tomado como estándar para su consideración como abusivos en la STS de 22 de abril de 2015, en los préstamos personales. La reciente STS de 23 de diciembre de 2015, señala, al examinar el control de abusividad de los intereses moratorios en los préstamos con garantía hipotecaria que: 'Como dijimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , hay una correlación entre lo pactado como interés remuneratorio y lo convenido para el caso de demora'. En la última Sentencia del Tribunal Supremo, de las citadas (23/12/2015 ), también se destaca que el límite cuantitativo del art. 114.3 de la Ley Hipotecaria 'no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas', señalando además, que 'resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual'.

Como hemos dicho en el auto de 23 de Febrero de 2016, 'la STJUE de 21 de enero de 2015, recuerda, pese a lo reseñado por la apelante, que el límite establecido en la Ley 1/2013, respecto de los intereses de demora, no prejuzga la apreciación por parte del juez nacional del carácter abusivo de tal cláusula y no impide 'que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que aprecie que es 'abusiva' en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva'.

En consecuencia, procede no aplicar, por su abusividad, la estipulación sobre intereses moratorios, pero ello solo puede producir como consecuencia la no aplicación de tal cláusula (no su declaración de nulidad, pues estamos en un proceso de ejecución), y teniendo en cuenta el criterio establecido por las STS de 22 de abril, 15 de septiembre y 23 de diciembre de 2015, debe continuar devengándose el interés remuneratorio hasta el completo pago de lo adeudado, aclarando, no obstante, que la ejecutante no ha reclamado en el presente caso cantidad alguna por intereses moratorios, de modo que no ha lugar a realizar pronunciamiento alguno sobre esta cuestión, de conformidad con lo establecido en el artículo 695.1.4º de la LEC, pues no se ha aplicado una cláusula con carácter abusivo que haya determinado la cantidad exigible objeto de la ejecución.



QUINTO.- Al ser estimado parcialmente el recurso interpuesto no procede hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada ( artículo 398.2 de la LEC).

En atención a lo expuesto,

Fallo

LA SALA ACUERDA: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Banco Popular Español S.A.

(actualmente Banco de Santander S.A.), contra el Auto de fecha 26 de Julio de 2018, dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 14 de Granada en los autos 1.093.01/17, y previa revocación de dicha resolución, debíamos: A) Declarar que la ejecución siga adelante.

B) Declarar la inaplicación de la cláusula relativa al límite a la variación del tipo de interés aplicable ('suelo') contenida en la cláusula 3.3 de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 15 de Noviembre de 2010.

C) Acordar que se conceda por el Juzgado de Primera Instancia que ha dictado la resolución recurrida un plazo a la entidad ejecutante para que reliquide el crédito a efectos del despacho de ejecución, excluyendo la aplicación de la limitación al 4,25 % anual del tipo de interés remuneratorio, de modo que aplicará el tipo de interés resultante de sumar al tipo de interés de referencia el diferencial pactado y, en su caso, compensará las cantidades satisfechas indebidamente por los prestatarios.

D) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Así, por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.