Auto CIVIL Nº 94/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 9128/2018 de 10 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
AUTO
ROLLO nº 9128/18 -F
JUZGADO de 1ª Instancia nº 4 de Sanlucar la Mayor
AUTOS nº 279/13
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO
DON CONRADO GALLARDO CORREA
DON FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla, a diez de Diciembre de dos mil dieciocho.

Antecedentes

Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho del Auto apelado que con fecha 10 de Julio de 2017, dictó el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Sanlúcar la Mayor , en los autos nº 279/13, promovidos por Caja Rural del Sur, SCC, representada por el Procurador D. Manuel Muruve Pérez, contra D. Aureliano y Dª Azucena , representados el Procurador D. Antonio Rey Portero, D. Emiliano , representado por la Procuradora Dª Yolanda Hervas Vázquez, cuya parte dispositiva literalmente dice: '1º.- Debo desestimar la oposición formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Hervas Vázquez, en nombre y representación de D. Emiliano , como fiador hipotecario contra el auto de fecha 12 de mayo de 2015, sin imposición de costas. 2º.- Se estima totalmente la oposición formulada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Rey Portero, en representación de D. Aureliano y Dª Azucena , frente a la ejecución despachada a instancia de la entidad Caja Rural del Sur Cooperativa de Crédito, representada por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Muruve Pérez, y así: 1.- Declaro abusiva la cláusula 3.Bis.3 del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha de 26 de abril de 2.005, posteriormente novada por la de fecha de 3 de mayo de 2.006, relativa a la cláusula denominada suelo incluida en el título ejecutivo, y acuerdo continuar con la presente ejecución ajustando la cantidad objeto del presente procedimiento al recálculo que, en el plazo improrrogable de 10 días, debe aportar la parte ejecutante, de los intereses remuneratorios debidos sin aplicación de dicha cláusula. 3.- Declaro abusiva la cláusula Sexta relativa a los intereses moratorios incluida en el título ejecutivo, y ACUERDO continuar con la presente ejecución ajustando la cantidad objeto del presente procedimiento en concepto de intereses de demora, al resultado del recálculo que, en el plazo improrrogable de 10 días, debe aportar la parte ejecutante, suprimiendo el incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y acordar que se sustituya la cantidad por ésta devengada por el del interés remuneratorio. 3.- Condeno a la parte ejecutante al pago de las costas generadas a D. Aureliano y Dª Azucena derivadas de este incidente'.


PRIMERO .- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por la parte ejecutante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 10 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con el debido escrito de interposición de la apelación, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO .- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar en el día señalado quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO .- Que en la sustanciación de esta alzada, se han observado las prescripciones legales.

Vistos , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JUAN MÁRQUEZ ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO . - El auto que es objeto de esta alzada, de fecha 10 de julio de 2.017 , mandó seguir adelante la ejecución que, en su día, se despachó en base al saldo deudor del préstamo hipotecario que Caja Rural del Sur, Sociedad Cooperativa de Crédito, concedió a los esposos ejecutados, Don Aureliano y Doña Azucena , con el aval de su hijo, también ejecutado, Don Emiliano , si bien, al estimar la nulidad, por abusivas, de la cláusula de limitación a la baja de la variabilidad de intereses ordinarios, conocida, coloquialmente, como cláusula suelo, y de la cláusula de intereses moratorios al 20 %, insertas de la escritura pública de dicho préstamo, acogiendo con ello el juzgador 'a quo' la oposición formulada por los prestatarios, y desestimando, en cambio, la formulada por el avalista, acordó que se procediera el recalculo de la cantidad adeudada, sin aplicación de la cláusula suelo y sustituyendo los intereses moratorios por los remuneratorios pactados en la escritura.

Por otra parte, dicha resolución impuso a la entidad demandada el pago de las costas causadas con motivo de la oposición a la ejecución formulada por Don Aureliano y Doña Azucena , que acogió y, en cambio, no hizo imposición del pago de las causadas con motivo de la oposición de Don Emiliano , que desestimó, al apreciar el juzgador, respecto de ésta, la existencia de serias dudas de derecho.



SEGUNDO.- Formulado recurso de apelación por Caja Rural del Sur, Sociedad Cooperativa de Crédito, solicitó ésta, en el escrito correspondiente, ante todo, que se declarase la nulidad del auto recurrido y la consiguiente retroacción del procedimiento, por el hecho de que, en la tramitación de la oposición a la ejecución, no se observó lo previsto en el artículo 695,2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que ordena la convocatoria de las partes a una comparecencia, en la que el tribunal las oirá, admitiendo los documentos que presenten, dictando, después, el auto correspondiente, de modo que, no pudiendo ser considerados los ejecutados, con respecto al contrato de préstamo de que se trata, a juicio de la entidad ejecutante, como consumidores, no pudo aportar, a falta de esa comparecencia, los documentos que, según afirma, lo acreditan, que aportó, después, con el escrito de interposición del recurso de apelación.



TERCERO. - Y, dando respuesta a tal petición, hemos de denegarla abiertamente, pues, aunque se prescindiera, efectivamente, de la celebración de la comparecencia que la ley prescribe, sustituyéndola por el simple traslado de los escritos de oposición para que la ejecutante, por escrito, se pronunciara acerca de ellos, lo cierto es que consintió y acató la resolución correspondiente, no formulando el oportuno recurso frente a ella, y presentó escrito con las alegaciones que estimo oportunas, al que incluso acompañó un documento en su defensa y al que, igualmente, pudo haber acompañados aquéllos otros documentos, lo que no hizo, por lo que no es de recibo la petición de nulidad de actuaciones que, ahora, formula.

Aparte de ello, aunque resulte innecesario, de dichos documentos no se deduce, como sostiene la entidad ejecutante, la condición de no consumidores de los ejecutados, pues, aunque pudiera concluirse de los mismos que una parte del importe del préstamo hipotecario se destinó a dotar de dinero a la sociedad Aljasur Construcciones, S.L, de la que Don Aureliano era su administrador, aludiéndose, concretamente, a una transferencia por importe de 5.000 euros, se trataría, en realidad, de una parte ínfima con relación al importe total del préstamo, lo que no evitaría la condición de consumidores de los ejecutados con relación al préstamo de que se trata, con el que, fundamentalmente, pretendieron liberar la hipoteca que gravaba la vivienda que habían adquirido, después hipotecada en favor de la entidad ejecutante, una finalidad, por lo tanto, que nada tenía que ver con su actividad negocial.

Como puso de manifiesto esta sección, en sentencia recaída en el rollo de apelación número 6554/2016 , 'para resolver la cuestión de la consideración que ha de merecer quien actúa al mismo tiempo como consumidor y como empresario, puede partirse de la solución que ofrece la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/ Ce y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) nº 1093/2010, disponiendo esa directiva, en su considerando décimo segundo, que la definición de consumidor debe incluir a las personas físicas que actúen con fines ajenos a sus actividades comerciales o empresariales o a su profesión y que no obstante, en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con las actividades comerciales o empresariales o con la profesión de la persona en cuestión y dichas actividades comerciales o empresariales, o dicha profesión son tan limitadas que no predominan en el contrato, dicha persona debe ser considerada un consumidor '.



CUARTO .- Además de la declaración de nulidad del auto recurrido, se discutió en el recurso de apelación acerca de sus pronunciamientos declarando nula, por abusiva, tanto la cláusula suelo, como la de intereses moratorios antes referidas, pronunciamientos que, sin embargo, tras el examen y valoración de lo actuado, debemos confirmar Por lo que respecta a la primera de dichas cláusulas, hay que dar la razón a los ejecutados y estimarla nula, por abusiva, por no respetar su incorporación al contrato los requisitos exigidos por la normativa aplicable.

Como venimos manifestando, en otras resoluciones, con relación a éstas cláusulas, en cuanto que determinan el precio que debe percibir la entidad prestamista, no pueden estimarse abusivas en sí mismas, en el sentido que establece el artículo 82 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios , de suponer, en perjuicio del consumidor y en contra de las exigencia de la buena fe, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que resultan de contrato, puesto que, en una economía de mercado, la regla es la existencia de libertad para fijar el precio de las cosas y los servicios, y tan lícitas son en sí mismas que las preveía, expresamente, la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, y, después, la de 28 de octubre de 2.011, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, aplicable en este caso.

Su licitud está condicionada, no obstante, al hecho de su transparencia, debiendo apreciarse, en otro caso, su carácter abusivo, de acuerdo con lo dispuesto, no en el citado precepto de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, sino con lo establecido en el artículo 4.2 de la directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que, al señalar que ' la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato, ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible ', y dada su aplicación directa, aunque no fuera traspuesta en este punto, vino a ampliar el concepto de cláusulas abusivas de nuestro ordenamiento jurídico. Y este es el criterio que, siguiendo ese precepto de la directiva 93/13, subyace en la conocida sentencia de fecha 9 de mayo de 2.013 , sobre este tipo de cláusulas, que ha venido siendo confirmada, después, por otras muchas sentencias del mismo tribunal, en el sentido de que, si bien son perfectamente lícitas y no abusivas en sí mismas, dada la libertad que tiene el prestamista de fijar el precio del préstamo, sin embargo, al afectar al objeto principal del contrato, limitando el concepto de variabilidad de los intereses y definiendo la retribución que se obliga el prestatario a pagar a aquél, dejan de serlo si no cumplen el requisito de su transparencia, debiendo someterse para ello, según dichas resoluciones, a un doble filtro o control de transparencia.

Al primero, que llaman ' de inclusión o incorporación ' y que es aplicable a todo contrato con condiciones generales de la contratación, se trate o no de consumidores, alude el artículo 5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y se refiere al modo en que se han incorporado al contrato, es decir, si se introdujeron correctamente o, por el contrario, se incluyeron de forma sorpresiva, sin una información suficiente acerca de su relevancia para la economía del contrato, traduciéndose este control en la comprobación del cumplimiento de la normativa bancaria. Y, concretamente, en el marco de los contratos de préstamo con garantía hipotecaria sobre vivienda y tratándose de consumidores, la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994 y, después, la orden la de 28 de octubre de 2.011 establecen unos requisitos sobre transparencia de sus condiciones financieras cuyo cumplimiento garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la Ley de Condiciones Generales de la Contratación para la inclusión o incorporación de tales condiciones financieras, de modo que lo primero a examinar en dichos contratos es si se ajustan a la orden ministerial o si, por el contrario, la infringen en aspectos sustanciales o relevantes, y ello con independencia de que la cuantía del préstamo hipotecario concedido supere o no el límite establecido para la aplicación de dicha orden, que era de 25 millones de pesetas, equivalente hoy en día a 150.253,02 euros, ya que ese límite, que no fue objeto de actualización posterior, quedó sin efecto en virtud de lo dispuesto en el artículo 48,2 de la ley de disciplina e intervención de las entidades de crédito, tras su reforma por ley 41/2007, de 7 de diciembre , y prescinde del mismo la orden ministerial de 28 de octubre de 2.011, actualmente vigente, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, aparte de que, como viene manifestando el Servicio de Reclamaciones del Banco de España, al dar respuesta a las múltiples reclamaciones que se le formulan sobre este tipo de cláusulas, las exigencias que dicha orden impone se ajustan a las buenas prácticas bancarias, cualquiera que sea la cuantía del préstamo hipotecario.

Al segundo filtro o control, el ' de transparencia propiamente dicha ', o de real comprensión de las consecuencias de la cláusula, aplicable solo a consumidores, alude el artículo 80, 1, a ) y b) de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios , así como los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , y se refiere a si la cláusula en si misma considerada, desde un punto de vista gramatical y literal, es o no clara, de modo que su simple lectura permita comprender su contenido, exigiendo que la información suministrada permita que el consumidor perciba que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real o razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. Conforme a lo dispuesto en el último de dichos preceptos, la transparencia supone que las cláusulas estén redactadas con claridad, concreción y sencillez y que no sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.



QUINTO .- Pues bien, en el caso que nos ocupa, aun cuando la cláusula en cuestión tiene, efectivamente, una redacción relativamente clara y sencilla y, en su inserción se ha observado el orden que, a efectos de transparencia, considera conveniente la referida orden ministerial, lo cierto es que no se destaca especialmente, encontrándose inserta en un documento de muchas páginas, de lectura difícil y no exento de complejidad, en el que, muy fácilmente, puede pasar desapercibida. Precisamente, por ello, para evitar que pase desapercibido un elemento esencial del contrato que es, en cuanto que forma parte de las estipulaciones que fijan el precio a pagar por el prestatario, y para asegurar su transparencia, es preciso que se hayan respetado adecuadamente todas las precauciones establecidas en la misma orden ministerial, lo que no puede decirse que haya ocurrido en este caso.

Y es que no consta que se entregara a los prestatarios la oferta vinculante a que se refiere dicha orden y que deben entregar las entidades bancarias a sus potenciales clientes, con las características financieras del préstamo hipotecario, a fin de que puedan conocerlas y compararlas con las ofrecidas por otras entidades bancarias, y si bien advirtió el notario que autorizó la escritura acerca del hecho de que se habían establecido límites a la variación de los intereses, puso de manifiesto también, sin embargo, que dicho documento no le había sido exhibido, de modo que no pueden estimarse cumplidas todas las exigencias que esa normativa impone, y por ello, no puede estimarse superado el control de incorporación antes referido, debiendo estimarse acertada la declaración de nulidad, por falta de transparencia y abusividad de dicha cláusula, como hizo el juzgador de instancia, en el auto recurrido, sin necesidad de entrar en el análisis del segundo control, el de transparencia propiamente dicho, y sin que sea preciso tampoco, por otra parte, entrar en la cuestión relativa a las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula, sobre las que no se planteó objeción alguna en el recurso de apelación.



SEXTO .- Igualmente, ha de estimarse abusiva la cláusula de intereses moratorios, ya que hemos de aplicar la doctrina de la Sala 1ª de Tribunal Supremo, que, al margen de la fecha en que se otorgara el préstamo, considera abusivo cualquier interés moratorio que supere en dos puntos porcentuales el interés remuneratorio pactado, lo mismo se trate de un préstamo personal, que de un préstamo hipotecario, debiendo mencionarse en este sentido, como referida específicamente a préstamos con garantía hipotecaria y con cita de otras sentencias en igual sentido, la sentencia de pleno de 3 de Junio de 2.016 .

Y, dado que el interés moratorio pactado en la escritura de préstamo en cuestión excede en más de dos puntos del interés ordinario estipulado, no cabe sino declararlo nulo, por abusivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 85,6 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios , al suponer la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumple sus obligaciones, y tal y como, acertadamente, acordó el juzgador de instancia en la resolución apelada. Y ello al margen de que el interés resultante sea inferior, que no es el caso, al límite del triple del interés legal del dinero, por encima del cual no se pueden fijar intereses moratorios en los préstamos garantizados con hipoteca sobre vivienda habitual, conforme a lo dispuesto en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria , ya que, como señaló la sentencia antes referida, es éste un límite absoluto, que no excluye que pueda ser considerado abusivo un interés moratorio inferior, cuando sea desproporcionado con el interés remuneratorio fijado, lo que ocurre cuando excede de éste en dos puntos.

Ahora bien, la consecuencia de la apreciación de la abusividad de los intereses moratorios, según esa misma jurisprudencia, no puede ser la de su moderación hasta un porcentaje que se considere aceptable, lo que supondría una infracción de lo que, al respecto, establece la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ni la aplicación de la norma general que, en defecto de pacto, establece el interés legal, ni de otras normas que prevén el interés de demora en determinados sectores de la contratación, porque ello supondría también la moderación de unos intereses abusivos, infringiendo dicha prohibición, pero tampoco puede ser el cese en el devengo de cualquier interés, sino, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de mora pactado, porque ese es el contenido de la cláusula considerada abusiva, y la continuación del devengo del interés remuneratorio, hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.

SEPTIMO .- Expuesto lo anterior, hay que entrar en el tema del pago de las costas causadas en la primera instancia, que también fue objeto del recurso de apelación formulado por la entidad demandada, y en ello hay que darle la razón, acordando, al contrario de lo que resolvió la resolución apelada, la imposición a Don Emiliano del pago de las costas causadas con motivo de su oposición a la ejecución y, en cambio, no hacer imposición del pago de las causadas con motivo de la oposición a la ejecución formulada por Don Aureliano y Doña Azucena , puesto que debe apreciarse la existencia de serias dudas de derecho con respecto a ésta, y no con respecto a aquélla.

Pese a que esta sección revocó y dejó sin efecto una previa resolución del juzgado de instancia, en el mismo procedimiento, por la que se denegó el despacho de ejecución respecto del avalista Sr. Emiliano , ordenando al juzgado su despacho, sin embargo, con posterioridad, siendo firme la resolución de éste tribunal y al oponerse dicho ejecutado a la ejecución despachada en su contra, lo hizo alegando los mismos razonamientos ya desestimados, que lógicamente, hubo de rechazar también el juzgador de instancia en el auto que es objeto de esta alzada. Y tratándose de una cuestión ya resuelta, con resolución firme, está claro que tal oposición a la ejecución la formuló temerariamente y no puede hablarse de la existencia de dudas de ningún tipo en su formulación, por lo que resulta obligada la imposición a dicha persona del pago de las costas causadas con motivo de su oposición a la ejecución, conforme a lo dispuesto en los artículos 394 y 561 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En cambio, respecto de las cuestiones planteadas en la oposición a la ejecución de Don Aureliano y Doña Azucena , si debe apreciarse la existencia de las serias dudas de derecho a que se refiere el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con la consecuencia de la no imposición del pago de las costas causadas con motivo de dicha oposición, entre otras cosas, por los cambios jurisprudenciales que se han venido produciendo respecto de tales cuestiones, teniendo en cuenta que la demanda de ejecución de que se trata se presentó hace más de cinco años, con fecha 2 de abril de 2.013, cuando ni siquiera se había dictado la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 , sobre clausulas suelo, ni las sentencias sobre las mismas que, después, le siguieron, y lo mismo hay que decir con relación a las sentencias del mismo tribunal relativas al carácter abusivo de los intereses moratorios que superen en dos puntos a los retributivos.

OCTAVO .- Y, dado el signo de la presente resolución y conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la misma ley , tampoco procede hacer imposición del pago de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto, únicamente, en lo relativo al pago de las costas causadas en la primera instancia, sobre lo que debemos imponer e imponemos al ejecutado Don Emiliano el pago de las causadas con motivo de su oposición a la ejecución, y no hacer imposición, en cambio, de las causadas con motivo de la oposición a la ejecución de Don Aureliano y Doña Azucena , debemos confirmar y confirmamos, en todo lo demás, el auto que, con fecha 10 de julio de 2.017, dictó el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Sanlúcar La Mayor , en el procedimiento de ejecución hipotecaria de que el presente rollo dimana, promovido contra dichas personas, a instancia de Caja Rural del Sur, Sociedad Cooperativa de Crédito, sin que se haga imposición del pago de las costas causadas en esta alzada.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de este Auto y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por este nuestro Auto lo acordamos mandamos y firmamos. Doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se contrae certificación del anterior Auto en su rollo; doy fe.-