Auto CIVIL Nº 94/2020, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 35/2020 de 05 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)

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Recurso de apelación 35/2020 -2

Materia: Apelación civil

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Figueres

Procedimiento de origen:Ejecución forzosa 94/2012

Parte recurrente/Solicitante: Patricio

Procurador/a: Maria Elena Batallé Perez

Abogado/a:

Parte recurrida: MINISTERI FISCAL, Azucena

Procurador/a: Mª Elisa Martinez Pujolar

Abogado/a:

AUTO Nº 94/2020

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT

Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO

Girona, 5 de marzo de 2020

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 17 de enero de 2020 se han recibido los autos de Ejecución forzosa 94/2012 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Figueres a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora MARIA ELENA BATALLÉ PEREZ, en nombre y representación de Patricio contra Auto de fecha 17/10/2019 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Mª ELISA MARTINEZ PUJOLAR, en nombre y representación de Azucena, y MINISTERI FISCAL.

SEGUNDO. El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'PARTE DISPOSITIVA

DISPONGO DESESTIMAR la revisión planteada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Elena Batallé Pérez en nombre y representación de Patricio, contra el Decreto de 19 de Julio de 2019, y, en su virtud, SE ACUERDA confirmar el Decreto de fecha 19 de Julio de 2019, con condena a la parte recurrente de las costas causadas.'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 24/02/2020.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª MARIA ISABEL SOLER NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO.-La primera cuestión a analizar debe ser si contra la resolución recurrida cabe recurso de apelación.

El recurso de apelación se interpone contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Figueres, en el procedimiento de ejecución de Títulos judiciales nº 94/2012.

Dicho Auto resuelve un recurso de revisión, contra el Decreto de adjudicación de fecha 19 de Julio de 2019, en que se adjudica a Dª Azucena una mitad indivisa de la finca registral inscrita en el Registro de la Propiedad de Roses nº 1. Tomo NUM000, Libro NUM001, Folio NUM002, Finca nº NUM003, por la cantidad de 28.924,28 euros.

El artículo 562.1.2ª, que regula la impugnación de las infracciones legales en ejecución, establece que podrá denunciarse la infracción de normas que regulen los actos concretos de ejecución:

1º Por medio del recurso de reposición establecido en la presente ley si la infracción constara o se cometiera en resolución del Tribunal de la ejecución o del Secretario judicial.

2º Por medio del recurso de apelación en los casos en que expresamente se prevea en esta Ley.

3º Mediante escrito dirigido al Tribunal si no existiera resolución expresa frente a la que recurrir.

Contra el auto recurrido en el caso presente, no existe la previsión legal de recurso de apelación que exige el artículo 562.1.2ª.2º LEC transcrito.

No siendo de aplicación al procedimiento presente, la norma sobre recursos en los procesos declarativos, el art. 455, que limita la apelación a las sentencias dictadas en toda clase de juicio y a los autos definitivos, sino que rige, por la regulación especifica, específica del proceso de ejecución.

Como se recoge en Auto de la Sec16 de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 26/06/2018:

'No cabe recurso de apelación, en el ámbito de la ejecución, contra ninguna resolución distinta de aquellas para las que la LEC lo prevé expresamente: auto denegatorio de la ejecución provisional -art. 527.4 -; auto denegatorio del despacho de ejecución -552.2-; auto resolutorio de la oposición por motivos de fondo- art. 561.3-; auto desestimatorio de los recursos de reposición y/o revisión frente a resoluciones del tribunal o del Letrado de la Administración de Justicia que provean en contradicción con el título ejecutivo -art. 563.1-; en ejecución hipotecaria -695.1.4-, auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4.º del mismo precepto; auto que fija la cantidad que deba abonarse al acreedor como daños y perjuicios en el incidente regulado en los arts. 712 y siguientes -art.716-.

En todo caso, tampoco la resolución que se combate es incardinable en el art. 455, pues se trata de un auto no definitivo, y mucho menos sería apelable a la luz del taxativo tenor del artículo 454 bis.3, que declara que contra el auto dictado resolviendo el recurso de revisión sólo cabrá recurso de apelación cuando ponga fin al procedimiento o impida su continuación.

Pero se reitera que la admisibilidad de la apelación debe solventarse a la luz del régimen de recursos propios y específicos del proceso de ejecución, conforme al cual la apelación únicamente es posible en los supuestos expresamente previstos por la ley, y ya se ha adelantado que la resolución frente a la que se pretende apelar en el presente caso no está prevista específicamente como apelable en la normativa reguladora del proceso de ejecución.

Consecuentemente, el Juzgado de instancia no debió admitir en su momento el recurso.'

En el mismo sentido se han pronunciado, entre otras, las siguientes resoluciones: auto de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 5ª) de fecha 16 de mayo de 2006 , auto de la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección 1ª) de fecha 12 de mayo de 2006 , auto de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 3ª) de fecha 23 de mayo de 2007 y los dictados por la Audiencia Provincial de Madrid de fechas 21 de abril de 2010 (Sección 10ª) y de 30 de noviembre de 2010 (Sección 20ª)'.

Siendo clarificadora al respecto la resolución de la Sec4 de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 04/07/2019, que recoge al respecto:

'Debemos partir de la base de que ésta no es una cuestión pacífica y que las resoluciones de los tribunales son divergentes.

El mismo tribunal que ahora resuelve entendió que esa resolución no era recurrible en apelación. En auto dictado en el rollo 173/14, dijimos:'Conviene recordar que las disposiciones que regulan con carácter particular la ejecución sobre bienes hipotecados se encuentran en el Libro III de la LEC que se ocupa de la ejecución forzosa y le son por ello de aplicación las normas que, con carácter general y para todos los procedimientos de ejecución forzosa, se contienen en los artículos 538 al 570 LEC , por lo que habrá que estar a lo dispuesto en el artículo 562 que tan sólo permite recurrir en apelación los casos que de manera expresa se prevean en la misma ley procesal .

El Decreto de la Secretaria judicial de fecha 11 de febrero de 2013, por el que se adjudicaba la finca hipotecada a la entidad ejecutante, fue objeto de recurso de revisión interpuesto por la parte ejecutada, y resuelto por la Juzgadora de instancia mediante Auto de fecha 13 de mayo de 2013.

Ahora bien, contra dicho Auto no puede interponerse recurso de apelación porque ningún precepto de la ley prevé esta posibilidad, y ya se ha indicado que, a tenor del artículo 562 LEC , para que proceda tal recurso en una ejecución forzosa es preciso que así se disponga expresamente.

Es cierto que existen al respecto posiciones contradictorias por parte de las distintas Audiencias Provinciales, sin embargo, son mayoría las que consideran que el procedimiento ejecutivo hipotecario del que dimana el presente recurso frente al Decreto de adjudicación, no encuentra sustento legal alguno para interponer recurso de apelación frente al mismo, pues el legislador ha previsto como garantía jurisdiccional la posibilidad de recurrir el decreto dictado por el Secretario Judicial, mediante recurso de Revisión directo.

En este sentido, cabe mencionar los Autos de la AP Madrid de 15 de febrero de 2005 , 26 de enero de 2011 , 23 de enero de 2012 , 19 de diciembre de 2012 y 7 de febrero de 2013 . Y los Autos de la AP Barcelona de 24 de octubre de 2012 (Sección 19 ) y los que en el mismo se citan, y 18 de diciembre de 2012 (Sección 1 ª).

En consecuencia, al no poner fin el Decreto de adjudicación a las actuaciones de ejecución, pues ésta sigue tramitándose, como bien señala la Juzgadora de instancia en la resolución que se pretende recurrir, no procede la admisión del recurso de apelación.'

Este criterio se mantiene, entre resoluciones más modernas, por el auto 7/19, 16 enero de la sección 14 de esta Audiencia , el 312/18, 9 octubre de la sección 16, y el 57/18, 9 marzo de la sección 17; y fuera de esta Audiencia, por el auto 145/18, 19 diciembre de la Audiencia de Toledo (sección 1 ª), 279/14,19 diciembre de la Audiencia de Castellón (sección 3ª), 229/17, 28 abril de la Audiencia de Málaga (sección 5ª) y 190/16, 7 de julio de la Audiencia de Madrid (sección 20).

Es cierto que otras, también actuales, se pronuncian a favor de la admisión del recurso que nos ocupa.

2.- El núcleo de la discrepancia entre los diversos tribunales surge en torno a si debe aplicarse el artículo 454 bis 3 Lec al caso o no. Dice este precepto que 'Contra el auto dictado resolviendo el recurso de revisión sólo cabrá recurso de apelación cuando ponga fin al procedimiento o impida su continuación'.

Hay quienes entienden que el auto de adjudicación no pone término al proceso de ejecución. Nosotros entendemos que sí, y lo razona perfectamente el auto 49/19, 15 febrero de la sección 14 de esta Audiencia ,cuando dice que 'el artículo 454 bis.3 de la LEC es claro en cuanto a la posibilidad de interposición del recurso de apelación contra el auto resolviendo un recurso de revisión en el supuesto de que este ponga fin al procedimiento; en concreto, dicho artículo establece que 'contra el auto dictado resolviendo el recurso de revisión solo cabrá recurso de apelación cuando ponga fin al procedimiento o impida su continuación', como ocurre en este caso, dado que la resolución por la que se acuerda la adjudicación de la finca puso fin al procedimiento de ejecución o impidió su continuación.

En efecto, ello cuadra con la finalidad del mismo procedimiento ejecutivo hipotecario que no es otra que la realización de la finca hipotecada, conforme a lo dispuesto en los artículos 682 LEC y 130 de la Ley Hipotecaria .

La pregunta del momento en que debemos dar por finalizado el proceso de ejecución hipotecaria se responde por dicho momento en que se dicta el decreto de adjudicación.

Así lo dice claramente el Tribunal Supremo al interpretar los artículos 670 , 673 y 674 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Conforme al artículo 670.8 LEC 'Aprobado el remate y consignado, cuando proceda, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, la diferencia entre lo depositado y el precio total del remate, se dictará decreto de adjudicación en el que se exprese, en su caso, que se ha consignado el precio, así como las demás circunstancias necesarias para la inscripción con arreglo a la legislación hipotecaria.'.

Según el artículo 673 LEC el decreto de adjudicación es título para la inscripción de la propiedad en el Registro de la Propiedad, y de acuerdo con el 674 LEC, permite la solicitud de cancelación de cargas registrales.

La STS 21.1.14 dice que mantiene el criterio de que 'la venta judicial se entiende consumada desde el dictado del decreto de adjudicación por el Secretario judicial ( art. 674 LEC )'.

Y la STS 11.10.14 sigue en la misma línea y señala: 'Concepto de adquisición de dominio. Son modos de adquirir el dominio los hechos o negocios jurídicos a los que la ley atribuye el efecto de producir la adquisición del dominio. A ella se refiere el artículo 609 del Código civil que, aparte de otros medios que no son del caso, se adquiere el dominio mediante un título y un modo. Así lo exponen, entre otras muchas, las sentencias del 23 marzo 2004 , 10 mayo 2004 , 13 octubre 2004 , 5 octubre 2005 , 14 junio 2007 , 17 noviembre 2008 , 13 noviembre 2009 , 2 diciembre 2009 . Esta última es muy elocuente e interesa en el presente caso al decir, literalmente: 'la jurisprudencia de esta Sala mantiene toda la virtualidad del art. 609 CC exigiendo algo más que la mera aprobación del remate para la adquisición de la propiedad de la finca subastada por el rematante o el cesionario del remate. Así, la sentencia de 29 de julio de 1999 (rec. 156/95 ), citando extensamente la de 1 de septiembre de 1997 y también las de 16 de julio de 1982 y 10 de diciembre de 1991, declara que 'la consumación venía amparada por el otorgamiento de la escritura pública' y que tras la reforma de la LEC de 1881 por la Ley 10/92 'la consumación de la enajenación se produce, conforme al artículo 1514 , con la expedición del testimonio del auto de aprobación del remate y demás requisitos (artículo 1515)'; la sentencia de 4 de abril de 2002 (rec. 3228/96 ) puntualiza que la subasta supone una oferta de 'venta' (de la finca embargada) que se perfecciona por la aprobación del remate, operando la escritura pública (en el sistema procesal entonces vigente) como 'traditio' instrumental para producir la adquisición del dominio; y en fin, la de 4 de octubre de 2006 (rec. 3905/99) reproduce la anterior, añadiendo que 'después de la reforma operada por la Ley 10/1992 el testimonio del auto de aprobación del remate' conforma la operación del acto procesal enajenatorio. Y la misma línea se mantuvo incluso en una tercería de dominio por la sentencia de 1 de septiembre de 1997 (rec. 2423/93 ) y, años más tarde, en un caso de nulidad de un procedimiento administrativo de apremio solicitada por quien fue propietario de la finca embargada, por la sentencia de 11 de febrero de 2003 (rec. 1835/97 ), que reprodujo lo ya declarado por la de 4 de abril de 2002.'

Tras este repaso de la evolución legislativa y jurisprudencial, la misma sentencia añade: ' En tiempos pasados se planteó el tema de si la inscripción en el Registro de la Propiedad ha sustituido al título y modo en la adquisición del dominio. No es así. El título y modo tienen una órbita de aplicación distinta: aquellos se refieren a la adquisición y la inscripción acredita la adquisición ya realizada, adquisición completa en virtud de título y modo.

Por tanto, lo cierto es que cuando un derecho real sobre un bien inmueble se inscribe en el Registro de la Propiedad, ya se ha producido por entero la adquisición; es decir, si le alcanza el ámbito de la teoría del título y el modo, ya se ha producido tanto el título como el modo. La inscripción, por tanto, no sustituye o equivale al modo.'

Compartimos plenamente el anterior razonamiento y entendemos, en consecuencia, que el decreto de adjudicación pone fin al proceso de ejecución hipotecaria (y, obviamente, el auto que resuelve la revisión contra dicho decreto).

3.- Ahora bien, aun partiendo de lo anterior, no compartimos el criterio de que el auto resolutorio de la revisión sea susceptible de apelación; y ello por la sencilla razón de que el artículo 454 bis 3 Lec no es aplicable al proceso de ejecución en el que nos encontramos.

Y ello por dos razones; por una parte, porque dicho precepto está ubicado en el libro II de la ley, dedicado a la regulación de los procesos declarativos; y por otra, porque en el libro III, dedicado a la ejecución forzosa y a las medidas cautelares, contiene una norma específica reguladora de en qué casos cabe recurso de apelación, el artículo 562 Lec .

Dice este artículo que '1. Con independencia de la oposición a la ejecución por el ejecutado según lo dispuesto en los artículos anteriores, todas las personas a que se refiere el artículo 538 podrán denunciar la infracción de normas que regulen los actos concretos del proceso de ejecución:

1.º Por medio del recurso de reposición establecido en la presente ley si la infracción constara o se cometiera en resolución del Tribunal de la ejecución o del Letrado de la Administración de Justicia.

2.º Por medio del recurso de apelación en los casos en que expresamente se prevea en esta Ley.

3.º Mediante escrito dirigido al Tribunal si no existiera resolución expresa frente a la que recurrir. En el escrito se expresará con claridad la resolución o actuación que se pretende para remediar la infracción alegada.'

El recurso de apelación sólo podrá interponerse en los casos en que 'expresamente' se prevea por la ley. No cabe decir que el artículo 454 bis Lec es de aplicación general, ya que su ámbito es el de los juicios declarativos, pues si el legislador hubiere querido otra cosa, habría situado el precepto en el libro I, regulador de las disposiciones generales relativas a los juicios civiles.

Por otra parte, es lógico ese régimen distinto entre el régimen de recursos en los procesos declarativos y en el proceso de ejecución, pues su naturaleza es totalmente distinta, aunque ambos se desarrollen ante un órgano jurisdiccional. El juicio declarativo tiene como objeto la concreción jurisdiccional de las pretensiones de las partes y lo que en él se decide es la cristalización de sus derechos, que quedan así definitivamente fijados. En ese contexto tiene sentido que se establezca que, aun cuando las resoluciones interlocutorias que recaen en el proceso declarativo no tienen recurso independiente de apelación, en el caso de que pongan fin al proceso o impidan su continuación sí se establezca el mismo porque todavía no se ha logrado el objeto del proceso declarativo: esa definición de los derechos de las partes.

En cambio, el proceso de ejecución la situación es distinta. Aquí ya no se trata de definir derechos sino sólo de hacer efectivos los ya fijados en el proceso de declaración.

Por eso la ley procesal, ante la demanda de ejecución prevé un primer acto de respuesta del ejecutado (la oposición del artículo 556 ss Lec ), y después está pensando ya en una sucesión de actos dirigidos a hacer efectivo el derecho declarado en la sentencia correspondiente. Por eso el artículo 562 Lec habla de 'impugnación de infracciones legales en el curso de la ejecución', y establece un restrictivo régimen de recursos, partiendo de que, en cierta forma, en la ejecución 'no hay nada que discutir, sino sólo ejecutar lo decidido en forma inamovible'

4.- En este contexto, entendemos que el auto resolutorio del recurso de revisión interpuesto frente al decreto de adjudicación, no es apelable al no establecerlo así la ley.

Puede alegarse, ante este criterio, que hay una merma de garantías para el justiciable que ve cerrada la puerta de acceso a una instancia superior para la resolución de sus discrepancias con el juez de la primera instancia. Pero respecto de esta línea argumental hay que traer a colación lo que dice, por ejemplo, el auto dictado en el recurso 155/15 por el Tribunal Supremo, en fecha 11.11.15:' Finalmente añadir que ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de los recurrentes se produce por la denegación preparatoria, pues la propia doctrina del Tribunal Constitucional es bien clara al señalar que no existe un derecho constitucionalmente protegido a interponer determinados recursos y, por tanto, que no existe un derecho de relevancia constitucional a recurrir en infracción procesal y casación, siendo perfectamente imaginable, posible y real que no esté prevista semejante posibilidad ( SSTC 37/88 , 196/88 y 216/98 ); por el contrario, el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal ( SSTC 3/83 y 216/98 , entre otras), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95 , 186/95 , 23/99 y 60/99 ), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a la casación tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente ( SSTC 230/93 , 37/95 , 138/95 , 211/96 , 132/97 , 63/2000 , 258/2000 y 6/2001 ); y que el 'principio pro actione', proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores ( SSTC 3/83 , 294/94 y 23/99 ), habiéndose añadido, finalmente, que el referido derecho constitucional se satisface incluso con un pronunciamiento sobre la inadmisibilidad del recurso, y no necesariamente sobre el fondo, cuando obedezca a razones establecidas por el legislador y proporcionadas en relación con los fines constitucionalmente protegibles a que los requisitos procesales tienden ( SSTC 43/85 , 213 /98 y 216/98 )'

Siendo el criterio de esta Sala el acogido en dicha resolución, como se ha señalado anteriormente ,en el sentido de que la admisibilidad de la apelación debe atenerse al régimen de recursos propios y específicos del proceso de ejecución, conforme al cual la apelación únicamente es posible en los supuestos expresamente previstos por la ley, y ya se ha referido que la resolución frente a la que se pretende apelar en el presente caso no está prevista específicamente como apelable en la normativa reguladora del proceso de ejecución.

En consecuencia, contra el auto dictado en revisión por el Juez no era susceptible de recurso y no debió admitirse. Una vez admitido y tramitado, la resolución de dicho recurso de apelación ha de ser desestimatoria del recurso, de acuerdo con lo que el propio Tribunal Supremo ha dicho en reiteradas ocasiones, STS 13 junio de 2008 ,: que la causa de inadmisión del recurso se convierte en causa de desestimación del mismo.

TERCERO.- A pesar de la desestimación del recurso, se considera adecuado no imponer las costas al apelante en tanto, por una parte, no debió admitirse el recurso en la primera instancia; Y además como se ha señalado anteriormente los criterios no son unánimes

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dº Patriciofrente al auto de fecha 17 de octubre de 2019 dictado en el juicio de ejecución Forzosa nº 94/12 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Figueres, CONFIRMAMOS dicho auto, sin hacer pronunciamiento expreso en materia de costas.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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