Auto Civil Nº 96/2004, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 172/2004 de 12 de Agosto de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

AUTO: 00096/2004

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

Sección 001

Domicilio: AGUIRRE, 3

Telf: 975.21.16.78 Fax : 975.22.66.02

Modelo: AUR00

N.I.G.: 42173 1 0100493 /2004

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000172 /2004

Juzgado procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de SORIA

Procedimiento de origen: MEDIDAS CAUTELARES COETANEAS 0000575 /2004

APELANTE : Salvador

Procurador/a: NIEVES ALCALDE RUIZ

Letrado/a: JUAN ANTONIO GALLEGO BAIGORRI

APELADO : OBRAS BLÁZQUEZ S.A.

AUTO CIVIL Nº 96/04

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS:

RAFAEL Mª CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE

Mª CARMEN MARTÍNEZ SÁNCHEZ (sup.)

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En Soria a doce de agosto de dos mil cuatro.

Antecedentes

PRIMERO .- En el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Soria , se tramitaron los autos de Medidas Cautelares Coetáneas 575/04 , en el que recayó resolución que contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA: "No ha lugar a acceder a la solicitud de adopción de medidas cautelares de anotación preventiva de demanda, prohibición de disponer y embargo preventivo de bienes sin audiencia del demandado instada por Dª Nieves Alcalde Ruiz, en nombre y representación de D. Salvador , contra OBRAS BLÁZQUEZ S.A.. Devuélvase al solicitante, por conducto de su representación procesal, la cantidad de 6.000 Euros consignada en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado".

SEGUNDO .- Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el rollo de apelación civil arriba indicado, y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, para dictar resolución.

TERCERO .- Son partes en el presente recurso: como apelante y demandante: Salvador , representado por el Procurador Sra. Alcalde y asistido por el Letrado Sr. Gallego Baigorri; y como apelado y demandado OBRAS BLÁZQUEZ S.A. .

Es Ponente la Sra. Magistrada suplente Dª RAFAEL Mª CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE.

Fundamentos

PRIMERO . - El recurso de apelación interpuesto contra el Auto de 29 de julio de 2004 , en el que se denegaba la adopción de las medidas cautelares solicitadas en demanda, pretende sea revocada esa resolución y en consecuencia se proceda a la adopción de las mismas entendiendo que concurren todos y cada uno de los requisitos para ello. En concreto se solicitaba la anotación preventiva de demanda, en base al artículo 727,5ª LEC , la anotación preventiva de la prohibición de enajenar, conforme al artículo 727,6ª LEC en relación a los artículos 26,2º y 42,4º de la Ley Hipotecaria , y finalmente el embargo preventivo de bienes conforme al artículo 727,1ª LEC , en la cuantía que determina.

SEGUNDO . - Las medidas cautelares son un instrumento arbitrado por el Derecho para eludir los riesgos que la duración de un proceso puedan suponer para la eficacia de la resolución que finalmente se dicte, y así son consideradas y conceptuadas en el artículo 721 de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil . Sin embargo su adopción no es automática, es necesario para ello que se cumplan de manera necesaria determinados requisitos de carácter material y procesal, y así y dentro de los primeros queremos destacar dos presupuestos, que tal vez sean dos de los más característicos, la necesaria adecuación de la medida a la situación jurídica que se trata de proteger y el peligro en la demora, lo que en nuestra tradición jurídica se ha denominado el "periculum in mora", siendo incluso este último, mas que un simple presupuesto, la razón de ser y el fundamento de las medidas. De manera que es necesario que para la adopción de una medida exista una correspondencia entre el contenido de la tutela cautelar que se solicita y la pretensión concreta que se haya ejercitado, con una finalidad evidente y es la de que dicha medida efectivamente pueda asegurar de manera adecuada el resultado del proceso, pero además es necesario que se acredite o se justifique de manera ineludible la existencia de un riesgo que pueda afectar a la efectividad de la resolución que vaya a dictarse en la instancia, pero siendo tantos y variados los riesgos que en este sentido pueden producirse es necesario que se alegue y defina el mismo, y sobre todo y ante todo que se pruebe dado que sin riesgo no hay medida cautelar. Dos consideraciones mas queremos efectuar en este sentido y es que incardinado con este último requisito el segundo párrafo del punto número uno del artículo 728 LEC establece que no se acordarán dichas medidas cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste "justifique cumplidamente" las razones porque las cuales no se han solicitado con anterioridad, sancionando esta regla incluso aquellas situaciones en las que no es que no exista peligro en la demora sino que aún existiendo haya sido consentido durante un cierto tiempo, y por lo tanto se constituye como una variante mas de la doctrina de los actos propios cuya base es el principio general de la buena fe, consagrado en el artículo 7.1 CC , con lo que es evidente que si se pide una medida cautelar con la demanda respecto de una situación que el solicitante conocía y consentía durante cierto tiempo es evidente que es de todo punto inadmisible que ahora se intente una medida cautelar, y ello con independencia de que las pretensiones del solicitante sean aceptadas en el procedimiento ordinario y en el supuesto de que obtenga una sentencia favorable, y por una razón evidente y es que había venido consintiendo ese estado de cosas que en principio era contrario a sus intereses. Y en segundo lugar que la adopción de las medidas sin audiencia de la parte contraria requiere, conforme al artículo 733 LEC , que existan razones de urgencia acreditadas o la posibilidad de que el conocimiento de la parte contraria pueda comprometer el buen fin de las mismas, y que el Tribunal constate dichas circunstancias, evidentemente objeto de prueba cumplida, o la una o la otra o ambas.

TERCERO . - Y en este caso y ciñéndonos a las actuaciones, tanto a la demanda como a la documentación aportada con la misma, debemos coincidir con la Juzgadora en la denegación de las medidas solicitadas. Como bien se razona en la resolución recurrida no se ha acreditado el riesgo de mora procesal, no existe ningún dato objetivo probado que haga pensar en la existencia del mismo, y en consecuencia no se ha justificado la necesidad y proporcionalidad de las medidas cautelares solicitadas. Efectivamente desconocemos las vicisitudes que han ido surgiendo entre las partes desde que se comprometieron con la permuta inicial, no sabemos cuando comenzaron las obras, que circunstancias concurrieron durante su ejecución, cuando se abandonó la misma si es que efectivamente se ha abandonado y porqué causa, lo que si es cierto es que no se ha acreditado razón de urgencia alguna que suponga la necesidad de acordar las medidas, y máxime sin audiencia del demandado, llamándonos la atención al igual que a la Juzgadora que no se haya procedido a ejecutar o renegociar, si no era posible, el aval bancario, y sobre todo y ante todo que si, tal y como se reconoce en demanda, la vivienda tenía que haberse entregado antes de octubre de 2001 porque es ahora, en julio de 2004, cuando se piden medidas cautelares, casi tres años después y sin acreditar circunstancia alguna que justifique esta demora, con lo que incluso y conforme dispone el artículo 728.1 LEC , anteriormente citado, ya de entrada por carecer de sentido, y simplemente y por el transcurso del tiempo, debían denegarse las medidas solicitadas. Y tal y como nos manifiesta la Juez no existe dato en el procedimiento que permita realizar un juicio de valor sobre la necesidad, proporcionalidad y adecuación de las medidas, con someras referencias a distintas circunstancias sin soporte probatorio alguno.

Es por todo ello que vamos ratificar la resolución que denegó las medidas solicitadas sin perjuicio de que puedan volver a instarse mas adelante si los factores, datos y circunstancias en los que se sustenta la actual petición se concretan o manifiestan abiertamente y por supuesto se acreditan de manera adecuada en el procedimiento.

CUARTO . - Por lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación íntegra de la resolución recurrida. Respecto de las costas de esta alzada la naturaleza de la cuestión, la adopción de medidas cautelares, que suponen la necesidad de un juicio de valor sobre las circunstancias existentes en el momento de presentar la demanda y las legítimas expectativas de que el mismo fuera favorable, amén de que se han sustanciando sin audiencia de la contraparte hace que consideremos que no se haga expresa imposición de las mismas al recurrente, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 LEC y haciendo uso de las reglas que permiten excepcionar la imposición al vencido ante determinadas circunstancias como son las relatadas.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicaci ón.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Salvador , representado por la Procuradora Sra. Alcalde Ruiz y asistid o por el Letrado Sr. Gallego Baigorri, contra el Auto dictado con fecha 29 de Julio de 2.004 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Soria en e l expediente de Medidas Cautelares 575/04 , confirmando íntegramente la resolución recu rrida.

No se hace expresa imposición de las co stas de esta alzada a ninguna de las partes.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los Sres. arriba referenciados. Doy fe.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.