Auto CIVIL Nº 96/2016, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 314/2015 de 10 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
TARRAGONA
SECCION PRIMERA
ROLLO NUM. 314/15
INCID. OPOSIC. EJEC. NUM. 958/2013
TARRAGONA NUM. DOS
A U T O num. 96/16
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D. Antonio Carril Pan
MAGISTRADOS
D. Manuel Horacio García Rodríguez
D. Manuel Díaz Muyor
En Tarragona, a 10 de marzo de 2016.
VISTOS ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Tarragona en apelación admitida a la
parte ejecutada y procedente del Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Tarragona en el Incidente de Oposición
de la Ejecución Hipotecaria nº 314/2015 seguida a instancia de BBVA, S.A. contra Dª Ramona y Otros.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los del auto apelado de 6 de marzo de 2015 dictado por el Juez de 1ª Instancia número 2 de Tarragona en el procedimiento anteriormente reseñado y cuya parte dispositiva establece: ' desestimar la oposición a la ejecución presentada por la Procuradora Dña. Inmaculada Vidiella Mars en nombre y representación de Dña. Ramona ordenado seguir con la ejecución en los términos previstos en el auto despachando ejecución de fecha 10/10/2013. Se condena en costas a la parte ejecutada.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte ejecutada, que fue admitido a trámite y remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial fueron turnadas a la Sección Primera, siguiéndose los trámites de la alzada con señalamiento de votación y fallo para el pasado día 11 de febrero de 2016.

VISTO siendo ponente el magistrado Ilmo. Sr. D. Manuel Díaz Muyor.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad de crédito BBVA, S.A. promovió en una acción de realización de la finca hipotecada (vivienda sita en Tarragona, c/ DIRECCION000 , NUM000 , planta NUM001 ) en la escritura de préstamo de 20 de octubre de 2005 concertada con Guillermo y Ramona como prestatarios e hipotecantes, así como de D. Mariano y Dª Coral como fiadores solidarios y también hipotecantes.

Dª Ramona planteó incidente de oposición a la ejecución, solicitando la declaración de abusividad y consiguiente nulidad del interés moratorio convenido en la escritura, la nulidad del interés remuneratorio y la liquidación de la deuda practicada con arreglo al mismo, la existencia de una cláusula suelo que considera nula así como la que determina el vencimiento anticipado de las cuotas de amortización en caso de incumplimiento de obligaciones contractuales.

El auto del Juzgado que resolvió ese incidente de oposición denegó la oposición e impuso las costas a la parte ejecutada.

El prestatario ejecutado reitera en su recurso las alegaciones de instancia

SEGUNDO.- Los contratos de financiación de consumo (crédito, préstamo) con garantía hipotecaria están sujetos a las normas generales de protección de los consumidores.

En consecuencia, el interés moratorio deberá ser calificado de abusivo y por consiguiente nulo en la medida en que suponga 'la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones' ( artículo 85.6 LGDCU , texto refundido aprobado por Decreto Legislativo 1/2007).

Enseguida se advierte que la eventual abusividad de la sanción impuesta al deudor moroso no se determina por sí misma sino que ha de fijarse en atención a la relación más o menos proporcionada que guarde con las restantes coordenadas del contrato (importe del principal, duración del vínculo, tipo de interés remuneratorio legal o de referencia pactado) y del contexto económico en que se enmarca (el índice de referencia más habitual en los contratos de interés variable, el euribor, se forma en atención al precio del dinero en el mercado interbancario de ámbito europeo), sin perder de vista que la pena de morosidad cumple una triple función: resarcitoria (indemnizar al prestamista acreedor por la pérdida de beneficio que sufrirá debido al incumplimiento de su deudor), conminatoria (estimular el cumplimiento de las obligaciones) y disuasoria (desalentar el incumplimiento del prestatario).

No es ocioso indicar que la medida de la remuneración o beneficio que espera el empresario de crédito no se refleja en el interés remuneratorio nominal expresado en el contrato sino en la tasa anual equivalente (TAE), equivalencia financiera que pretende ser un reflejo de la rentabilidad que obtendrá el prestamista a través de un procedimiento de actualización de valores heterogéneos (intereses, comisiones y gastos a excepción de los de notaría).

Asimismo es oportuno destacar que la medida común del perjuicio del acreedor por el incumplimiento de una obligación dineraria consiste, a falta de pacto específico, en la imposición al deudor de un recargo coincidente con la tasa de interés legal del dinero ( artículo 1108 CC ).

Los criterios proporcionales que anteceden deberán, en su caso, ponderarse junto con parámetros tales como la duración del contrato (a mayor duración, menor interés) y el importe del capital prestado (a mayor importe, menor tasa de interés), amén de las circunstancias específicas que rodeasen la operación.



TERCERO.- Abusividad de la mora pactada Las consideraciones legales que anteceden conducen a apreciar la abusividad postulada por el ejecutado apelante, en contra de lo decidido en la primera instancia, dada la notoria desproporción del interés moratorio convenido (19%) respecto del interés remuneratorio de la operación Ya en la época de perfección de la financiación el interés remuneratorio de la operación se situaba claramente por encima del interés legal (el euribor para entonces oscilaba entre el 2% y 2,5 % y el interés legal se situaba en el 4%), por lo que un tipo fijo de mora que superaba el triple de aquél no podía sino reputarse abusivo.

En la época de vencimiento anticipado del préstamo (año 2013) es aún más patente semejante desproporción entre el remuneratorio y el moratorio, ya que el euribor descendió hasta el 0,1%, de manera que una tasa de interés moratorio situada en el 19% ha de calificarse de disparatada. De hecho, el propio acreedor ejecutante, hoy BBVA, consiente ser resarcido con un interés moratorio del 12%.

Todo ello acarrea la abusividad de la mora convencional con arreglo a los criterios establecidos en el fundamento precedente.



CUARTO.- En orden a determinar las consecuencias de la invalidación del interés moratorio en un préstamo de consumo objeto de reclamación en una ejecución hipotecaria, conviene empezar recordando que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 14 de junio de 2012 dictada en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por un tribunal de apelación español, estableció un doble pronunciamiento, extensible a toda clase de proceso ejecutivo como se desprende de la STJUE de 14 de marzo de 2013: 1º/ es contraria a la Directiva 93/13 /CEE una normativa de un Estado miembro, como la contenida en el artículo 815 LEC , que no permita que el juez que conoce de una demanda en un proceso monitorio, aun cuando disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios al efecto, examine de oficio -in limine litis ni en ninguna fase del procedimiento- el carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora contenidos en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando este último no haya formulado oposición; 2º/ el artículo 83.2 LGDCU es contrario al artículo 6.1 de la precitada Directiva en la medida en que autoriza al juez que declara la nulidad de una cláusula abusiva a integrar el contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva, siendo así que la medida más acorde con la finalidad perseguida por esa norma comunitaria (disuadir del empleo por el empresario de cláusulas abusivas en la contratación en masa) no es otra que la de suprimir de raíz la cláusula reputada nula, sin entrar en su moderación.

Esa doctrina jurisprudencial sin duda late tras la reforma de la LGDCU llevada a cabo por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, que ha dado nueva redacción entre otros a su artículo 83, a fin de subrayar que las cláusulas reputadas abusivas 'se tendrán por no puestas', suprimiendo toda mención a las facultades judiciales de integración del contrato y resaltando que el vínculo 'seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas'.

En este orden de cosas, la STS Pleno de 22 de abril de 2015 ha precisado que la denominada 'integración reconstructiva' del contrato debía activarse solo cuando fuese necesaria para que el contrato subsistiese 'en beneficio del consumidor', lo que desde luego no se da cuando se trata únicamente de suprimir un recargo de morosidad reputado abusivo.

De otro lado, las dudas suscitadas por la eventual aplicación retroactiva del límite legal establecido en el artículo 114 LH conforme resultaría del segundo párrafo de la disposición transitoria segunda de la ya mencionada Ley 1/2013, han sido despejadas de modo tajante por la STJUE de 21 de enero de 2015 .

Dicha resolución establece con rotundidad que la finalidad de máxima protección de los consumidores inspiradora de la Directiva 93/13/CEE es compatible con una norma interna -como la del artículo 114 LH - que establezca límites imperativos al interés moratorio en la financiación de consumo, siempre que esa norma no prejuzgue las facultades del juez nacional para apreciar la abusividad de la cláusula que establezca el interés moratorio por encima del límite legal, en cuyo caso despliegan todos sus efectos las consecuencias legales inherentes a esa invalidación por razón de abusividad.

Ello sentado, debe rechazarse la pretensión moderadora de la tasa de interés moratorio reiterada por el banco ejecutante y asumida por el Juzgado, por la siguientes razones adicionales: 1ª/ el artículo 114 LH no persigue acotar el ámbito de las abusividades en la financiación de consumo para la adquisición de la vivienda habitual, ya que, si fuera así, la norma estaría perjudicando a aquél de quien se predica la máxima protección imperativa al tolerar para el deudor hipotecario una mora más gravosa que la establecida, por ejemplo, para el cliente bancario común en caso de descubierto tácito ( artículo 19 de la Ley de contratos de crédito al consumo); 2ª/ el último párrafo de la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 cumple una finalidad estrictamente procesal ligada a las exigencias de toda ejecución dineraria ( artículos 549.1 , 2 º, 553.1 , 2 º y 575.1 LEC ), cual es la de propiciar el mantenimiento de la liquidez de la deuda reclamada en un proceso ejecutivo, imponiendo su acomodación a un criterio legal de aplicación retroactiva tal como sienta el segundo párrafo de esa disposición transitoria, mas no restringe ni condiciona las consecuencias legales de la declaración judicial de abusividad de la tasa de mora que contenga el título que se está ejecutando.

En conclusión, no procede la aplicación supletoria del límite legal introducido por la Ley 1/2013 para la mora en la financiación de la compra de la vivienda habitual.



QUINTO.- Subsistencia del devengo del interés remuneratorio La doctrina legal contenida en la mencionada STS de 22 de abril de 2015 , seguida por las de 7 y 8 de septiembre últimos, ha establecido que, con independencia de los efectos derivados de la apreciación de una cláusula moratoria abusiva, el interés remuneratorio estricto sigue devengándose hasta el reintegro efectivo de la suma prestada, por más que el prestamista- acreedor haya ejercitado la facultad de vencimiento anticipado del contrato ante el incumplimiento relevante del prestatario- deudor.

Por tanto, la anulación de todo recargo por mora es compatible con la inclusión entre las 'cantidades debidas' a que se extiende la presente ejecución del interés remuneratorio que se devengue hasta la íntegra satisfacción del acreedor ejecutante y encaje en los límites cuantitativos de la garantía hipotecaria.



SEXTO.- En relación al pacto de liquidez y los intereses remuneratorios pactados Esta cláusula ni es ilícita ni abusiva en los términos del art. 695-4º LEC . Está permitida expresamente por el art. 572 LEC como medio para determinar el importe del saldo resultante en operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida por notario, siempre que se haya pactado en el titulo que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio título ejecutivo. No obstante, el ejecutado podrá oponerse a la ejecución si entendiera que la cantidad reclamada no es la debida por incluirse intereses, comisiones o conceptos no pactados o porque dichos conceptos no haya sido calculados debidamente.

También la jurisprudencia del TS ( STS 30 abril y 2 noviembre 2002 , 7 mayo 2003 , 21 julio y 4 noviembre 2005 y 16 diciembre 2009 ) lo admite dado que es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma.

En todo caso, la declaración de abusividad de otras cláusulas como la de intereses moratorios, va a afectar a la corrección de la liquidación unilateral, pues aunque esta se hubiera realizado conforme a lo pactado, su resultado será incorrecto. Ahora bien, una cosa es la inexactitud de la liquidación y otra bien distinta la nulidad del pacto de liquidez. Dicho lo anterior procede desestimar el motivo de apelación.

SEPTIMO.- Esta Sala viene entendiendo con relación a la cláusula suelo que la eficacia de la nulidad acordada ha de interpretarse dentro del marco procesal en el que nos hallamos, y por ello, en el ámbito del juicio hipotecario instado en reclamación de una deuda que se manifiesta impagada, el efecto de la declaración de nulidad de tal cláusula ha de quedar circunscrita a la cantidad objeto de la reclamación, esto es, a 'la cantidad exigible' a que se refiere el artículo 695 LEC , sin extenderse ni afectar a aquellas cuotas que ya fueron objeto de pago porque no constituyen objeto del litigio.

A ello no obsta que la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 sobre cláusula suelo disponga 'que no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia'; y ello por cuanto lo resuelto afectaría a cuotas impagadas susceptibles, por tanto, de ser revisadas en este proceso de ejecución hipotecaria para determinar la cantidad exigible.

Obsérvese que en la indicada sentencia se viene a dar respuesta en este punto al planteamiento al efecto realizado por el Ministerio Fiscal, y el mismo pretende impedir que la decisión sobre la nulidad de la cláusula suelo pudiera afectar a contratos ya consumados y, en concreto, a la obligación de reintegrar 'ingentes cantidades ya cobradas'.

Nada obsta a que deba aplicarse la doctrina que mantiene esta Sala para supuestos como el de autos en que se declare la nulidad de la cláusula suelo, esto es, la continuación de la ejecución y no su sobreseimiento por cuanto en todo caso estamos hablando de una cláusula abusiva que determina la cantidad exigible y tal es la previsión recogida para esos supuestos en el artículo 695.3 LEC in fine. En el presente caso, como advierte el Auto recurrido, no se acredita que haya operado la cláusula suelo cuya nulidad se pretende, y la misma no tuvo incidencia alguna en la cantidad por la que se despacha ejecución, siendo únicamente objeto de recurso por su supuesta falta de claridad y sencillez, que no son motivos para anular la misma en este procedimiento al no constituir el fundamento de la ejecución.

OCTAVO.- Respecto de la cláusula de vencimiento anticipado, el Auto recurrido parte del incumplimiento de 5 cuotas de amortización por parte de los deudores ejecutados, debiendo tener en cuenta que en el análisis de la posible abusividad de esa cláusula de vencimiento anticipado debe tenerse en cuenta lo que a continuación se expone: El art. 695.1.4º LEC , en la redacción dada al mismo por Ley 1/2013, de 14 de mayo, prevé que en los procedimientos de ejecución hipotecaria, el ejecutado pueda oponerse alegando 'El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible'.

Es decir, para que el tribunal pueda entrar a conocer de la abusividad de una cláusula en el marco de este procedimiento, es preciso que la cláusula constituya fundamento de la ejecución, o hubiera determinado la cantidad exigible. En caso de que no sea así, el control de abusividad deberá hacerse en el correspondiente procedimiento declarativo.

En la fecha del otorgamiento de la escritura de autos, el art. 693 LEC permitía la reclamación por vía ejecutiva de la totalidad de lo adeudado por capital e intereses, si establecido que el pago se haría en plazos diferentes, hubiere vencido alguno de ellos sin cumplir el deudor su obligación, por lo que era común convenir cláusulas del tenor del que ahora nos ocupa.

En el marco legal descrito, la jurisprudencia del TS había declarado la validez de cláusulas de contenido análogo a la de autos. Así, en sentencia de fecha 16 de diciembre de 2009 al tratar sobre la validez de la cláusula de vencimiento anticipado 'cuando se produzca el impago de una sola cuota del préstamo' concluyó que 'la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el artículo 1255 del Código civil la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa, verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo', citando al respecto las sentencias del mismo Tribunal de 7 de febrero de 2000 , 9 de marzo de 2001 , 4 de julio de 2008 y 12 de diciembre de 2008 '.

Es decir, la validez de la cláusula, según razonaba el Tribunal Supremo, vendría condicionada por la concurrencia de justa causa, entendiéndose por tal la que constituye verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial que incumben al prestatario, siendo la principal la de incumplir con los plazos del amortización, de modo que se ponga de manifiesto su insolvencia sobrevenida que revele, por razón de las cuotas adeudas que no devolverá el préstamo. Téngase presente que ese tipo de cláusula no son más que trasunto de las facultades que legalmente le vendrían reconocidas al ejecutante en el artículo 1.124 CC de poder resolver el contrato en el caso de que la parte prestataria incumpliese gravemente sus obligaciones, pues dicha facultad se encuentra implícita en todos los contratos con obligaciones recíprocas, y es claro que esta reciprocidad se da en el contrato de préstamo porque frente al deber de pago de las cuotas del prestatario está la obligación del prestamista de respetar el plazo convenido, de modo que el incumplimiento del deudor puede determinar la pérdida del mencionado plazo ( art. 1129 CC ), como ya señaló esta Sala en A. de 10 febrero 2014 .

En consecuencia, la cláusula de vencimiento anticipado por impago de las cuotas no puede considerarse abusiva 'per se', en el marco de la legislación de consumo. No estamos ante una cláusula que pudiera encuadrarse en el art. 87.3 TRLGDCU, en cuanto se refiere a las cláusulas en que se permite al empresario una resolución del contrato discrecional, porque concurre justa causa para la resolución, como es el impago de cuotas.

La abusividad relevante en este procedimiento de ejecución hipotecaria derivará, en su caso, no de haber previsto el vencimiento anticipado por impago de las cuotas de amortización, sino de la aplicación que se ha hecho de dicha posibilidad, ya que el propio art. 85.4 TRLGDCU, excluye del ámbito de la abusividad a las cláusulas en que 'se prevea la resolución del contrato por incumplimiento o por motivos graves, ajenos a la voluntad de las partes, que alteren las circunstancias que motivaron la celebración'.

En definitiva, si la cláusula en cuestión hubiera previsto genéricamente el vencimiento anticipado por 'impago de cuotas', sin hacer mención del número en que podía fundarse, no se consideraría abusiva, según todo lo anteriormente razonado, y debería atenderse para realizar tal juicio a la aplicación llevada a cabo por el prestamista, por lo que, por la misma razón, así es como tiene que llevarse a cabo el análisis aquí, aunque se hiciera mención al impago de una sola cuota, pues esta mención no le da carta de naturaleza, sino que es simple transcripción de la norma legal que estaba vigente cuando se estableció. El contenido esencial de la cláusula hay que buscarlo en la posibilidad de dar por vencido el préstamo por incumplimiento de la obligación esencial del prestatario, que es el impago.

La STJUE de 14 marzo 2013 , que motivó la reforma opera en la LEC por Ley 1/2013, de 14 de mayo, tampoco consideró 'per se' abusivas las cláusulas relativas al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración, pero señaló que el juez debía valorar 'si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo' (Aptdo 73).

En el caso de autos el vencimiento anticipado del plazo se produjo por el impago de siete cuotas, es decir, en los términos previstos en el art. 693 LEC , en la redacción dada al mismo como consecuencia de la sentencia antes transcrita: '1. Lo dispuesto en este Capítulo será aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos, si vencieren al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a tres meses. (...)'.

A lo anterior ha de añadirse, como especialmente relevante, atendidos los motivos que han llevado al Juez 'a quo' a declarar abusiva la decisión del banco, que el art. 693.3 LEC establece: 'Si el bien hipotecado fuese la vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas en el párrafo anterior', es decir, hasta el día señalado para la celebración de la subasta podrá liberar el bien consignando la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte. En el caso de autos, la finca hipotecada es la vivienda habitual de los deudores hipotecantes, y la ley establece un medio adecuado y eficaz para neutralizar los efectos del vencimiento anticipado, siendo ésta una de las circunstancias que el TJUE señala que debe tenerse en cuenta a la hora de valorar la posible abusividad de la cláusula.

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso de los ejecutados en este punto, siguiendo la doctrina fijada en STS de 18 de febrero de 2016 y de 23 de diciembre de 2005 .

NOVENO.- Finalmente, respecto de la nulidad que se pretende atribuir a la cláusula por la que estipula la garantía personal de los fiadores que suscribieron la póliza, no se da ninguna argumentación ni resulta apreciable de oficio la posible nulidad de tal estipulación, debiendo rechazarse toda impugnación de la validez de la misma.

DECIMO.- Las costas del incidente de oposición no deben imponerse a ninguna de las partes en aplicación del art. 561.2 LEC .

Dada la estimación parcial del recurso no se hará imposición de las costas de esta instancia de conformidad con lo prevenido en el artículo 398.2 LEC .

Fallo

LA SALA ACUERDA : ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Dª Ramona contra el auto de 6 de marzo de 2015 pronunciado por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Tarragona , en los autos de que el presente Rollo dimana, revocando dicha resolución y acordando, en su lugar, estimando parcialmente la oposición a la ejecución, la nulidad de la tasa de interés de mora prevista en la escritura, con la consiguiente inexigibilidad de todo interés moratorio, aunque no del remuneratorio, y la imposición de las costas del incidente a la parte ejecutante.

No se hace imposición de las costas causadas en la alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con testimonio de la presente resolución para su cumplimiento.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.