Auto CIVIL Nº 97/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 218/2014 de 18 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección Decimonovena
ROLLO DE APELACIÓN Nº 218/2014-C
Pieza oposición a ejec.hipotecaria 208/2012
Juzgado Primera Instancia 3 Cerdanyola del Vallès
A U T O Nº. 97 / 2015
Ilmos./a Sres./a MAGISTRADOS / A :
D . MIGUEL JULIÁN COLLADO NUÑO
Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY
D . JOSÉ MANUEL REGADERA SÁENZ
Iltma. Sra. Magistrada Ponente: Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY.
En Barcelona, a dieciocho de febrero de dos mil quince.

Antecedentes

PRIMERO. - Contra el AUTO Nº. 241 / 2013 dictado en fecha 26 de noviembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 3 de Cerdanyola del Vallès en sus autos de Pieza Separada del Incidente de Oposición a la Ejecución Hipotecaria Nº. 208 / 2012 Sección E, sobre cláusulas abusivas, resolución que, en su Parte Dispositiva, Desestima la oposición, se interpone recurso de apelación por el/la Procurador Dª/D ANDRES CARRETERO PEREZ, obrando en la primera instancia en nombre y representación procesal de Custodia .

Remitidos los autos originales a esta Sección 19ª de la Audiencia y personada en tiempo y forma dicha parte apelante, así como también la parte contraria apelada BANKIA, a través de su Procurador Sr. D. ALVARO COTS DURÁN, se señaló día para la deliberación, votación y fallo en fecha 11/02/2015.



SEGUNDO .- La parte dispositiva del Auto apelado es del tenor literal siguiente: ' Se desestima la oposición formulada por la representación de Doña Custodia con expresa imposición de costas del presente incidente. '

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de la instancia desestima los motivos de oposición al amparo de la Ley 1 / 2013 formulados por el ejecutado en el procedimiento de ejecución hipotecaria presentada por BANKIA. Frente a la misma se alza el recurrente interesando la revocación sobre la base del carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado - cláusula sexta bis -; cláusula de interés moratorio - Tercera bis -; y cláusula suelo; y cláusula de comisión de reclamación de impagados.



SEGUNDO.- La nueva redacción del art. 693 de la LEC , a tenor de la Ley 1/2013 de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, del art. 7-13 , dispone: '...2. Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constate en la escritura de constitución. ' A tenor del Acta Notarial de fijación del saldo y concretamente del extracto de liquidación de la cuenta de préstamo con garantía hipotecaria, acompañado como documento núm. 4 de la demanda resulta de la columna denominada 'vencimiento' que los impagos o incumplimientos se suceden a partir del mes de noviembre de 2010 hasta el mes de abril de 2011 esto es resultado del impago de un total de 6 cuotas mensuales comprensivas de capital e intereses, lo que supone un incumplimiento manifiesto y esencial del acreditado.

El posible carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado no debe ser considerado en abstracto sino en función del modo en que es aplicada por la entidad bancaria. Pudiendo resultar abusiva cuando se llevara a efecto sobre la base de un incumplimiento irrelevante, pues entonces sería desproporcionada ( art. 85.4 y 87.3 L.G.D.C.U ).

La ley 1/2013 ha venido a exigir el impago de tres plazos mensuales o su equivalente dinerario para la validez de dichas cláusulas en las deudas a plazo con garantía hipotecaria.

En el supuesto de autos no consta que la entidad bancaria haya aplicado el tenor literal de la mencionada cláusula de vencimiento anticipado, por lo que no cabe predicar su carácter abusivo, al fundamentarse en un incumplimiento esencial y principal del acreditado y no meramente accesorio o irrelevante.

Y por lo que respecta a la cláusula de vencimiento anticipado al esperar la entidad crediticia a que las obligaciones incumplidas por el deudor hipotecario superen el impago de tres cuotas mensuales, no tiene efecto concreto en la liquidación de la deuda, al no aplicarse la redacción de la cláusula sino adecuarse a la redacción del art. 693.3 de la LEC en redacción dada por Ley 1/2013, de 14 de mayo, legislación a su vez dictada para adecuar la legalidad vigente a tenor de la STJUE de 14 de marzo de 2013 respecto a la interpretación de la Directiva 93/13 /CEE del Consejo. En este sentido se pronuncia el TJUE de 14-03-2013 : 'corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.' Es decir, dicha cláusula, no tienen efecto en la liquidación de la deuda, en el sentido que no se aplica, al esperarse en cuanto al vencimiento anticipado a más de tres vencimientos para certificar la deuda, además en todo caso y como último remedio procesal el artículo 693.3 de la LEC prevé la posibilidad de que el deudor haga pago del principal, intereses y costas que se deban hasta ese momento y de ese modo poner fin al procedimiento y a los efectos de la resolución del contrato.



TERCERO.- En cuanto a los intereses de demora pactados resulta a tenor de la cláusula sexta de la escritura de préstamo hipotecario de 15 de diciembre de 2006: SEXTA.- INTERESES DE DEMORA. Primero.- En caso de demora sin perjuicio de la resolución prevista en la estipulación correspondiente de esta escritura, satisfará el prestatario o deudor un interés nominal superior en cuatro puntos porcentuales, al tipo vigente en el momento de pago, sobre las cantidades adeudadas por todos los conceptos.

Segundo.- Los intereses ordinarios y demás pagos legítimos que sean consecuencia de este contrato, sean consecuencia de este contrato se considerarán capital, en su totalidad, desde, que se produzca la morosidad.

Los intereses moratorios liquidados y no satisfechos podrán capitalizarse por trimestres. naturales vencido, a los efectos del cómputo de dichos intereses en lo sucesivo, de conformidad con el artículo 317 del Código de Comercio .

Se entenderá constituido en mora el prestatario o deudor por el mero hecho de dejar desatendido uno cualquiera de los pagos a que esté obligado sin necesidad de aviso previo, ni requerimiento especial alguno.

Como ya nos hemos pronunciado en anteriores ocasiones, así en el Auto dictado en el Rollo 15/2014, entre otros.

'La cuestión a resolver es si regularizado el importe de los intereses de demora conforme señala la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2003 de 14 de mayo , la cláusula que los estableció puede seguir siendo considerada nula por abusiva o no.

Sobre este particular el AAP de Castellón, Civil sección 3 del 18 de diciembre de 2013 (ROJ: AAP CS 13/2013 ), que cita en su apoyo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1ª, núm 222, de fecha 11 de julio de 2013 (ROJ: SAP CR 831/2013), Recurso: 20/2013 , señala que: 'El criterio de esta Sala es que frente a la norma invocada, Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2003 de 14 de mayo , debe prevalecer el contenido de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con los consumidores, en el sentido que ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, de forma que en cuanto a los intereses de demora , si la cláusula que los impone es declarada abusiva, no cabe aplicar un intereses inferior al pactado, siendo la consecuencia su no aplicación, por lo que no cabe su moderación, que es definitiva lo que supondría la aplicación de la norma citada.'.

Es decir, como la cláusula era nula por abusiva cuando se concertó, el hecho de que se hayan recalculado los intereses de demora conforme a las previsiones de la Ley 1/2013, no la convierte en válida por cuanto ello implica la integración del contrato o la moderación de la cláusula, lo que es contrario al derecho comunitario que proscribe la integración o moderación de cláusulas nulas.

Señala la resolución que se cita: 'En el presente caso, entiende el tribunal que una vez que el tercer párrafo del art. 114 de la Ley Hipotecaria establece, tras la reforma operada por la Ley 1/2013, que los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero, toda cláusula que prevea un interés de demora superior a dicho límite es abusiva. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea tiene dicho, al interpretar la Directiva 93/13 /CEE sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, que el tribunal nacional debe aplicar, incluso de oficio y tanto en la instancia, como en apelación, el carácter abusivo de las cláusulas del contrato, como también que la nulidad de la cláusula abusiva debe dar lugar a la inaplicación de la misma, sin que deba integrarse o moderarse( SSTJUE de 14 de junio de 2012 y 30 de mayo de 2013 ).

Desde la perspectiva que la anterior doctrina ofrece y en el ámbito de contratos celebrados con consumidores, una norma como la que, contenida en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 , ofrece un cauce para el recálculo de los intereses de demora, es contraria al derecho y a la jurisprudencia comunitaria, en la medida en que permite la integración de la cláusula de intereses abusivos y por lo tanto puede ser inaplicada por el tribunal.' La cuestión no es pacífica porque hay varias cuestiones prejudiciales presentadas ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como por ejemplo la planteada por el AJPI, Civil sección 2 del 19 de noviembre de 2013 (ROJ: AJPI 31/2013 ).



TERCERO: A nuestro entender la resolución que se cita y que resuelve la cuestión de la forma que se ha dicho parte de una premisa errónea y es que la cláusula de intereses de demora es nula por abusiva desde el momento que se firmó y por aplicación retroactiva de la vigente redacción del art. 114.3 de la LH . Y no es así porque resulta que la cláusula de intereses de demora no es la que se pactó, sino la que ha dispuesto el legislador, con la anuencia del prestamista. Es decir, los intereses pactados no son ya los del 19%, sino que han quedado limitados al triple del interés legal del dinero en el momento de suscribirse el préstamo. Si esto es así, es decir, si por disposición legal, y con la conformidad del prestamista, la cláusula de intereses de demora se atiene a los límites legales desde el principio del contrato, la cláusula no es nula por abusiva. No es que se haya integrado el contrato o moderado la cláusula, sino que se ha cambiado por disposición legal.

El TJUE ha dejado claro que no cabe integración ( STJUE de 14/6/12, C-618/10 y 30/05/13 , C-488/11) de la cláusula sobre intereses moratorios abusiva. Ahora bien, se niega que aquí se produzca una integración de la cláusula por la aplicación de una disposición legal, lo que se produce es la instauración de una nueva cláusula, con supresión de la anterior.

Al fin y al cabo, la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 lo que prohíbe es que se impongan al consumidor que no cumpla sus obligaciones indemnizaciones desproporcionadamente altas.

Desde es punto de vista no se puede hacer reproche alguno a la Ley 1/2013 porque lo que pretende precisamente es evitar esa situación. Las SSTJUE de 14 de junio de 2012 y 30 de mayo de 2013 , entre otras, niegan la posibilidad de que el Juez integre el contrato en el que exista una cláusula abusiva, de forma y manera que lo que se prima es la sanción al predisponente de la cláusula. Ahora bien, ambas resoluciones (en sus parágrafos 63 y 65 la primera, y 71 y 74 la segunda) se remiten a las normas del Derecho nacional sobre esta materia, luego nada debe impedir que por ley interna se establezca una disposición como la que se estudia. La Ley 1/2013 ni va contra la Directiva señalada, por lo que se ha dicho, ni contra la doctrina del TJUE por cuanto no obliga al Juez a integrar el contrato. Simplemente, dentro de la facultad legislativa soberana del Estado, fija cuál es el límite de los intereses de demora en los préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda habitual y, además, le confiere carácter retroactivo a ese límite, aplicándolo a los préstamos constituidos antes de su entrada en vigor fijando un sistema para el recálculo de los interese de demora.

Y lo anterior viene abonado por las Conclusiones del Abogado general (12/2/2014) en el Asunto C26/13 Árpád Kásler, Hajnalka Káslerné Rábai contra OTP Jelzálogbank Zrt, al señalar que: 'En mi opinión, en principio nada obsta a que el órgano jurisdiccional nacional elimine el carácter abusivo de una cláusula sustituyéndola por una disposición de Derecho nacional de carácter supletorio en aplicación de los principios del Derecho de los contratos. En efecto, considero que la sustitución por una disposición de este tipo, que se supone que no contiene cláusulas abusivas, al permitir que el contrato siga existiendo a pesar de eliminar la cláusula objeto de litigio y que continúe siendo vinculante para las partes, se inscribe en los objetivos del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 .'

CUARTO: No debe quedar fuera del razonamiento la lógica, si se quiere la más elemental, pues de seguirse el criterio mencionado se estaría dejando de aplicar una cláusula válida y se declara la nulidad de algo que no existe, que no se va a cobrar y que no tiene ninguna repercusión sobre los ejecutados. Ciertamente que la cláusula de intereses de demora tiene efectos no solo resarcitorios sino también conminatorios y disuasorios del impago. Desde luego, el resarcitorio no se producirá con carácter que pueda calificarse de abusivo, y si los otros dos se han producido es tanto como señalar que los ejecutados, mientras pagaron, lo hicieron ante la amenaza de tener que abonar un interés del 19%, lo que no es sino una suposición que puede claramente combatirse con otra: pagaron mientras pudieron o les convino y lo dejaron de hacer cuando no pudieron o les dejó de convenir. En cualquier caso, una resolución judicial no puede basarse en suposiciones.

Además, la aplicación estricta de la solución que propone la resolución recurrida llevaría al resultado paradójico (del que debe huir cualquier razonamiento incluido el jurídico) de que todas las hipotecas que se han suscrito en los últimos decenios no devengarían ningún interés de demora (o como mucho el legal previsto por el art. 1108 del Cc .) en caso de tener que ejecutarse. Muy pocas de ellas, o ninguna, cumplirá las previsiones sobre interés de demora que establece ahora el art. 114.3 de la LH .' No puede predicarse el carácter abusivo del tipo de interés de demora aplicado ( 4 puntos sobre el interés ordinario pactado estipulado ( 3,496 + 4 puntos = 7,496 y 3,463 + 4 puntos = 7,463 ) tal y como resulta del Certificado notarial de la liquidación de la deuda acompañado como documento nº. 4 de la demanda cualquiera que sea el criterio que se adopte para comprobar y determinar el carácter abusivo de la cláusula de interés de mora pactada por las partes.

Pues como dijimos en el R. 675 / 2012: sabido que no hay criterios normativos directos que establezcan la medida de lo que debe entenderse por intereses de demora adecuados en operaciones de préstamo, crédito o similares, como sucede en otros ámbitos, como, por ejemplo, en el de la responsabilidad de las aseguradoras. Rige únicamente el criterio genérico del art. 85.6 del R.D.L 1/2007 de que deben proscribirse 'las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones'. Es preciso buscar fuera de la norma directa, porque no existe, sin que ello suponga dejar de tener en cuenta referencias normativas indirectas, la medida de lo que en cada caso debe considerarse dentro o fuera de la proporción admisible, de lo que puede y debe ser considerado admisible o, por el contrario inadmisible, por excesivo y abusivo, y necesitado de la oportuna corrección.

Se trata de comparar la cláusula que establece los intereses de demora con otros elementos que deben servir de la necesaria referencia y ver de esa forma si se produce la proporción o desproporción a que alude la norma legal. Para efectuar la comparación se han venido utilizando diferentes parámetros, como el interés legal, bien añadido al interés remuneratorio establecido en el contrato, bien tomado como base de proporción o índice multiplicador, principalmente de 2'5, por remisión interpretativa a la Ley de Crédito al Consumo; el propio interés remuneratorio del contrato tomado como base de la proporción, con la eventual introducción en este caso de un índice variable según sea el nivel de tal tipo de interés; el interés señalado por la ley 3/2004, de 29 de diciembre, de lucha contra la morosidad, etc. Los ejemplos que se obtienen de las bases de datos de jurisprudencia son variados y consiguientemente también lo son las conclusiones y soluciones que se extraen sobre un mismo tipo de situaciones, lo que es perturbador, pero inevitable por no haber, como hemos dicho, unos parámetros legales directos que en lo posible sienten las bases de actuación. Y ello sin dejar de considerar las característica de la operación concreta y las circunstancias de los intervinientes, en particular de los prestatarios, pues no es lo mismo aquellas que están provistas de medidas de garantía que representan un menor riesgo para el prestamista y por lo general tienen unos intereses ordinarios menores que aquellas otras que suponen más riesgo y que permiten una mayor onerosidad de tales intereses y de los devengados por incumplimiento.

Lo que sí es cierto en el caso presente es que, cualquiera que sea la medida o referencia que se tome, de entre las indicadasy de usual aplicación, el juicio que merece el tipo de interés de demora es absolutamente positivo desde el punto de vista de la proporción que exige la normativa protectora de los consumidores y usuarios.



CUARTO.- En cuanto a la pretendida existencia de la cláusula suelo y su nulidad por el carácter abusivo extraña se insista en dicho motivo cuando resulta de la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 15 de diciembre de 2006 de la cláusula financiera tercera que no existe cláusula sin tan sólo cláusula techo, tipo máximo del 13 % puesto que: Segundo.- A efectos del derecho real de hipoteca, hacen constar expresamente las partes que el interés de esta operación no podrá superar un tipo máximo del TRECE POR CIENTO, aunque experimente variación por las causas señaladas en los párrafos anteriores.

Tercero.- Si fuese legalmente obligatorio, la Caja, comunicará al prestatario la variación del tipo de interés por correo, a partir del día siguiente del vencimiento de cada período de seis meses. El nuevo tipo de interés se aplicará automáticamente con efectos del citado vencimiento una vez transcurrido el plazo de veinte días contados a partir de la fecha de dicha comunicación, sin que el prestatario haya manifestado oposición alguna en contra.

El prestatario, en caso de oposición, tendrá derecho dentro del citado plazo, de veinte días, a la cancelación de la operación al tipo vigente anterior a la variación operada.



QUINTO.- Finalmente cabe también desestimar el carácter abusivo de la cláusula relativa a la comisión por reclamación de impagados cuando resulta que no se ha cobrado importe alguno en concepto de comisiones, tal y como resulta del Acta Notarial de liquidación de la deuda ( documento nº. 4 de la demanda ).



SEXTO.- Las costas del recurso de apelación se imponen al recurrente por aplicación del art. 398.1 de la LECiv .

En atención a lo expuesto,

Fallo

LA SALA, ACUERDA : DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Custodia contra el AUTO nº. 241 / 2013 dictado en fecha 26 de noviembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 3 de Cerdanyola del Vallès en sus autos de Pieza Separada del Incidente de Oposición a la Ejecución Hipotecaria nº. 208 / 2012 Sección E, de los que el presente rollo de apelación dimana, y, en su virtud, CONFIRMAR dicha resolución en su integridad, con imposición de las costas del recurso de apelación al recurrente.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, par su debido cumplimiento.

Así lo acuerdan y firman los Iltmos./a Sres./a Magistrados/a de esta Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Barcelona: D. MIGUEL JULIÁN COLLADO NUÑO. Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY. D. JOSÉ MANUEL REGADERA SÁENZ, uniéndose certificación al rollo. Doy fe.