Auto CIVIL Nº 98/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 457/2014 de 31 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO nº 457/2014
Procedente de P.S. oposición ejecución hipotecaria nº 486/2010
Tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 Martorell
A U T O Nº 98
Barcelona, 31 de marzo de 2015
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Mª Dolors
PORTELLA LLUCH, D. Antonio RECIO CORDOVA y D. Manuel Horacio GARCIA RODRIGUEZ, actuando
la primera de ellos como Presidente del Tribunal , ha visto el recurso de apelación nº 457/2014 interpuesto
contra el auto dictado el día 20 de enero de 2014 en el procedimiento nº 486/2010, tramitado por el Juzgado de
Primera Instancia nº 4 Martorell en el que es recurrente BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA y apelado
D. Teofilo previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'DISPONGO:
PRIMERO: Estimar parcialmente el incidente de oposición y declarar la abusividad de las cláusulas sexta y sexta bis del título ejecutivo, relativa al vencimiento anticipado y al interés de demora, y en consecuencia decretar su nulidad, teniéndose por no puestas. Y

SEGUNDO. Reducir la cuantía del despacho de ejecución a MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS EUROS CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS en concepto de principal a intereses remuneratorios más QUINIENTOS NOVENTA Y OCHO EUROS CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS en concepto de previsión de intereses y costas.

No se imponen las costas del presente incidente a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Antonio RECIO CORDOVA.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento de la cuestión en esta alzada I.- En la presente ejecución hipotecaria se suscitó por el ejecutado D. Teofilo el incidente extraordinario de oposición previsto en la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 1/2013 de 14 de mayo , de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de la deuda y alquiler social, a fin de denunciar el carácter abusivo de cláusulas contractuales.

Concretamente denunciaba la nulidad de las siguientes cláusulas: (i) cláusula de vencimiento anticipado, (ii) cláusula de liquidación unilateral de la deuda impagada, y (iii) cláusula de intereses moratorios.

II.- La resolución de instancia estima parcialmente tal incidente advirtiendo el carácter abusivo de la cláusula de intereses moratorios y vencimiento anticipado - así como de las comisiones por impago de cuotas- por lo que declara su nulidad y reduce la cuantía del despacho de ejecución a 1.796,24 euros en concepto de principal e intereses remuneratorios, 'resultante de la suma, según el acta de liquidación, del capital impagado y los intereses remuneratorios dejados de percibir, respecto de las cuotas de noviembre de 2009 a marzo de 2010 (ambas inclusiva)' más 598,74 euros en concepto de previsión de intereses y costas, precisando al respecto que efectúa 'la reducción proporcional de las cantidades ejecutadas en concepto de intereses y cosas a la tercera parte de tal cantidad' .

III.- Frente a tal resolución de la parte ejecutante interesando de esta Sala 'dicte la oportuna resolución, por la que: A) se admita que el edificio es vivienda habitual, la moderación del tipo de interés de demora al 12% tal como dispone la Disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 . Sin pronunciamiento sobre imposición de costas.

B) Reponga en su totalidad la cláusula de vencimiento anticipado por no estar aplicada de forma abusiva de acuerdo con el nuevo redactado del art.693 de la Lec . Sin pronunciamiento sobre imposición de costas.

C) Reponga las comisiones de reclamadas en su totalidad por ser las mismas legales y exigibles. Sin pronunciamiento de costas¿.

IV.- La parte ejecutada se opone a la apelación e interesa la imposición de las costas causadas en la alzada a la apelante.



SEGUNDO .- Vencimiento anticipado I.- La cuestión relativa a la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado dio lugar a varias resoluciones de la denominada jurisprudencia menor que tanto antes como después de la introducción del artículo 10 bis en la Ley Defensa de los Consumidores y Usuarios , operada a través de la ley 7/1998 de 13 de abril, reguladora de las condiciones generales de contratación, y de la Disposición Adicional primera , entendieron que la referida cláusula era válida si se fundaba en justa causa, objetiva, debidamente concretada, conforme con la naturaleza del contrato y de entidad suficiente (véase en este sentido la SAP Asturias de 3 de diciembre de 2009 que contiene la cita de otras resoluciones de diversas Audiencias Provinciales).

II.- La Sala 1ª del Tribunal Supremo dictó sentencia de fecha 16 de diciembre de 2009 que al tratar la validez de la cláusula de vencimiento anticipado 'cuando se produzca el impago de una sola cuota del préstamo ' concluyó que 'la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el artículo 1255 del Código civil la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa, verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo ', citando al respecto las sentencias del mismo Tribunal de 7 de febrero de 2000 , 9 de marzo de 2001 , 4 de julio de 2008 y 12 de diciembre de 2008 .

III.- La reciente STJUE de 14 marzo 2013 no consideró ' per se' abusivas las cláusulas relativas al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración, pero señaló que el juez debía valorar 'si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo' (Aptdo 73) .

IV.- En definitiva, como quiera que la escritura que constituye el titulo de la ejecución hipotecaria de autos es de fecha anterior a la Ley 1/2013 que modifica el art.693 LEC en el sentido de exigir la necesidad de tres cuotas impagadas para que pueda declarase el vencimiento anticipado del préstamo, es claro que la interpretación de la mencionada póliza deberá atender a los criterios jurisprudenciales expuestos que si bien no precisaron (no podían hacerlo) el número de cuotas que debían de haberse impagado para entender válida la resolución, dieron pautas suficientes para que los tribunales analizaran el carácter abusivo de la cláusula y si el vencimiento atendía o no al incumplimiento de una obligación esencial.

V.- Ciertamente en la escritura de constitución del préstamo hipotecario objeto de la presente ejecución se hizo constar en la Cláusula Sexta Bis el derecho de la entidad bancaria a dar por vencido el préstamo en el siguiente caso: 'b) La maca de pagament d'una quota qualsevol d'amortització de capital i/o meritació d'interessos, inclosos tots els conceptes que la integren, sol·licitant expressament les parts, en aquest acte, la constància d'aquest pacte en els llibres del Registre de la Propietat'.

La cláusula en cuestión podría considerarse abusiva en la medida en que un impago irrelevante, como sería el de una cuota del préstamo, podría determinar el vencimiento anticipado de toda la deuda; de modo que, si la ejecutante pretendiera el vencimiento anticipado del préstamo por el impago de una sola cuota, la interpretación de los tribunales debería atenerse al criterio expuesto e inadmitir tal vencimiento anticipado por no cumplir las exigencias expresadas.

VI.- Ahora bien, no puede obviarse que el control de abusividad se está llevando a cabo en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria, por lo que no puede hacerse en abstracto, con base sólo en la previsión contractual, sino teniendo en cuenta las circunstancias concretas del caso y la entidad del impago que dio lugar a que prestamista diese por vencido anticipadamente el préstamo.

La ejecutante no declaró el vencimiento anticipado por el impago de una sola cuota, sino de cinco cuotas, es decir, aunque la cláusula contenida en la escritura pudiera calificarse de abusiva, considerada en abstracto, por referirse al impago de una sola cuota, su ejercicio no ha sido abusivo, al haberse producido el incumplimiento en los términos previstos en el art. 693 LEC .

VII.- Además, la cláusula es trasunto de las facultades que legalmente le vendrían reconocidas al ejecutante en el artículo 1.124 CC de poder resolver el contrato en el caso de que la parte prestataria incumpliese gravemente sus obligaciones, pues dicha facultad se encuentra implícita en todos los contratos con obligaciones reciprocas, y es claro que esta reciprocidad se da en el negocio jurídico de autos porque frente al deber de pago de las cuotas del prestatario está la obligación del prestamista de respetar el plazo convenido, de modo que el incumplimiento del deudor puede determinar la pérdida del mencionado plazo ( art.

1129 CC ), como ya señaló esta Sala en auto de 10 de febrero de 2014 .

VIII.- A lo anterior ha de añadirse que el art. 693.3 LEC establece: ' Si el bien hipotecado fuese la vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas en el párrafo anterior ', y tal previsión legal ofrece al deudor hipotecario un medio adecuado y eficaz para neutralizar los efectos del vencimiento anticipado.

IX.- En atención a todo lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación con relación a esta cláusula contractual de modo que el despacho de ejecución por principal se ha de mantener por el total importe del capital impagado e intereses remuneratorios vencidos e impagados, esto es, la total cantidad de 29.651,04 euros.



TERCERO .- Intereses moratorios I.- El debate se centra ahora en analizar si el interés moratorio pactado en la Cláusula Sexta de la escritura de hipoteca (8,5 puntos sobre el interés aplicable en cada momento) puede considerarse abusivo cuando ha dado lugar a aplicar en la liquidación un interés de demora del 15,50%.

II.- Pues bien, a este respecto debemos acudir a las previsiones contenidas en el artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , que aprueba el texto refundido de la ley para la defensa de los consumidores y usuarios, conforme al cual se considerarán abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes; de modo que se trata de establecer si el interés de demora estipulado supone una indemnización desproporcionadamente alta para el consumidor que no cumplió sus obligaciones ( art 85-6 TR 1/2007 ).

III.- Acerca de la naturaleza de los intereses de demora, el Tribunal Supremo ha venido entendiendo que 'no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objeto de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que hace que no se considere si exceden o no del interés normal del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos, ni encuadrarlos en la ley de 23 de julio de 1908' ( SSTS, Sala 1ª, 2 octubre 2001 y 4 junio 2009 ) Por tanto, dado que el interés de demora actúa a modo de indemnización reparadora a la entidad financiera por los daños y perjuicios que el incumplimiento contractual del prestatario haya podido causarle ( art. 1124 CC ), es claro que para determinar su proporcionalidad habrá que analizar el caso concreto de que se trate; y habrá que hacerlo siguiendo la pauta interpretativa que se recoge en la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 que en su apartado 74 señala lo siguiente: 'En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, procede recordar que, a la luz del número 1, letra e), del anexo de la Directiva, en relación con lo dispuesto en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la misma, el juez remitente deberá comprobar en particular, como señaló la Abogado General en los puntos 85 y 87 de sus conclusiones, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos'.

IV.- Los elementos a tener en cuenta serían los siguientes: a) La normativa nacional aplicable a la morosidad en el cumplimiento de las obligaciones dinerarias para el caso de que no se hubiera pactado nada específico en el contrato de que se trate.

b) La relación entre el interés de demora que se hubiera convenido y el interés legal del dinero vigente en el momento del pacto.

c) La función resarcitoria del interés legal del dinero y si el interés de demora convenido cumple este objetivo o va mas allá de lo necesario para ello.

V.- En primer lugar, la normativa que se aplica en nuestro país para el caso de retraso en el cumplimiento de las obligaciones dinerarias se halla contenida en el artículo 1108 del Código civil conforme al cual 'Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal'.

No es, por tanto, de aplicación, el criterio contenido en al artículo 19 de la Ley 7/1995 de Crédito al Consumo , (actualmente artículo 20 de la ley 16/2011 de 24 de junio , de crédito al consumo), que regula el interés a aplicar en los casos de descubierto en cuenta corriente y que no hay razón para hacer extensivo al contrato de préstamo por tratarse de un supuesto no comparable.

En segundo lugar, dado que el referente que establece la ley, a falta de pacto, para los casos de retraso en el pago, es el interés legal de dinero, será el tipo vigente en el momento de la contratación el elemento a tener en cuenta para establecer la comparativa con el interés de demora pactado y determinar si puede ser o no abusivo.

En tercer lugar, si el interés legal del dinero tiene como función evitar el perjuicio que supone para el acreedor la no disponibilidad del dinero en la fecha en que debió ser entregado, para que operara una cláusula tan gravosa como la convenida sería preciso que el prestamista probara que el perjuicio realmente sufrido alcanza el porcentaje que reclama, de manera que al no hacerlo la pretensión no está justificada.

En resumen, es preciso señalar a la luz de la jurisprudencia europea, que los tribunales vienen obligados a valorar si los intereses de demora convenidos guardan o no proporción con el perjuicio real causado al acreedor, por lo que si no es así y exceden del límite razonable que marca el interés legal del dinero o la prueba del perjuicio causado, deben declararse abusivos.

VI.- Aplicado lo expuesto al caso de autos, y visto que el interés de demora aplicado en la liquidación es de 15,50 % y que en la fecha de producirse la mora el interés legal del dinero era del 4%, se ha de concluir con la instancia que el pacto concertado entre las partes resulta desproporcionadamente alto y no guarda relación con el perjuicio que el incumplimiento contractual puede causar al prestamista, por lo que ha de mantenerse la nulidad de la mencionada cláusula.

En este sentido cabe destacar que la reforma del art. 114 de la Ley Hipotecaria , operada por la precitada Ley 1/2013, de 14 de mayo, recoge la concreta previsión de limitar los interés moratorios que pueden incluirse en un préstamo hipotecario para la adquisición de vivienda habitual a tres veces el interés legal del dinero, lo que supone que el interés moratorio pactado resulta claramente excesivo conforme a tal precepto.

VII.- Llegados a este punto, una vez declarada la nulidad de la cláusula de intereses moratorios pactada, surge la cuestión relativa a la posibilidad de moderación de la misma, y al respecto se ha de partir de que el artículo 83 LGDCU disponía que ' la parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva. A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato , y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario.Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato '. Y en similares términos se expresa el artículo 10.2 de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación .

Con tal previsión podía plantearse la posibilidad de integrar el contrato y moderar la penalización pactada; sin embargo, la reciente Sentencia de 14 de junio de 2012 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al resolver la segunda cuestión prejudicial planteada por la Secc. 14 ª de esta misma Audiencia, ha declarado que el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 [trasunto en la actualidad del antiguo artículo Décimo Bis 2 de la Ley 26/1984 de aplicación en autos], ' que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva ', es contrario al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE (apdo. 73) pues ' si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (...) en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales ' (apdo. 69) . Por esta razón, aunque se reconociera al juez nacional la facultad de que se trata, ésta no podría por sí misma garantizar al consumidor una protección tan eficaz como la resultante de la no aplicación de las cláusulas abusivas (apdo 70)'.

Por tanto, lo que está diciendo el Tribunal europeo es que si ' los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas ' ( art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE ), las facultades de integración del contrato que se contemplan en las normas citadas de nuestro Derecho no resultan conformes con dicha Directiva y no deben actuarse ya que 'los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible (apdo 65)'.

VIII.- Así las cosas, y en atención a la referida sentencia del TJUE que, aunque dictada con ocasión del juicio monitorio, entendemos igualmente aplicable a cualquier otro procedimiento en el que se pretenda la eficacia de un contrato concertado con consumidores que contenga alguna cláusula que pudiera considerarse abusiva según la ley, esta Sala se ve obligada a reconsiderar la postura adoptada hasta la fecha y entender, de conformidad con la misma, que dado que la cláusula de penalización nunca tiene carácter esencial, sino puramente accesorio, y que por tanto puede suprimirse sin que el contrato deje de ser obligatorio para las partes, ya no es posible por más tiempo seguir integrando las cláusulas abusivas favoreciendo precisamente al predisponente o a la parte que favoreció su inclusión.

IX.- En todo caso, es de observar que el art.83 LGDCU ha sido recientemente modificado por Ley 3/2014, de 27 de marzo, a fin de adecuar su redacción a la jurisprudencia del TJUE y conseguir la correcta trasposición del art.6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE de modo que en la actualidad presenta la siguiente redacción: 'Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas'.

X.- En realidad, lo que sostiene la ejecutante es que, en todo caso, se ha de aplicar el interés previsto en el art.114 LH ; de modo que, en aplicación de la DT 2ª de la Ley 1/2013 , procede el devengo de intereses de demora al tipo del 12%.

Ciertamente la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 1/2013 prevé que esa limitación será de aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía hipotecaria sobre vivienda habitual, constituidos con anterioridad a su entrada en vigor, que se devenguen con posterioridad a la misma; y con dicha finalidad dispone en su apartado 3º que en los procedimientos de ejecución iniciados pero aun no concluidos a su entrada en vigor, y en los que ya se haya fijado cantidad por la que se ha de despachar ejecución, el secretario judicial (o el notario en caso de venta extrajudicial) dará al ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule la cantidad conforme a lo dispuesto en los párrafos anteriores.

Este recálculo es una previsión que introduce el legislador dirigida al secretario judicial y al notario que conocen de aquellos procedimientos a fin de adecuar las cantidades por las que se ha de proceder a la venta o ejecución, pero no puede interpretarse como pretende la apelante, es decir, en el sentido que el acreedor pueda solicitar en base a esta DT 2ª que se le aplique un interés más equilibrado ( art. 114 LH ) que el contractual cuando la cláusula que lo fijaba ha sido declarada nula por abusiva. Ello sería dejar sin efecto la previsión de nulidad absoluta de este tipo de cláusulas y la propia doctrina del Tribunal de Justicia europeo que excluye la posibilidad de moderación.

En definitiva, como esta Sala ya ha tenido ocasión de señalar en anteriores resoluciones (Rollo 647/2013), el recálculo de los intereses para adecuarlos a los límites legales se ha de entender referida a aquellos supuestos en los que la cláusula que fija los intereses moratorios no es nula por abusiva: en esos casos, en que los intereses son superiores a aquellos límites (pero no abusivos), deberán ajustarse a los mismos por mor a aquella DT2ª.

XI.- La reciente sentencia del TJUE de fecha 21 de enero de 2015 viene a confirmar tal interpretación cuando declara: 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposición nacional con arreglo a la cual el juez nacional que conoce de un procedimiento de ejecución hipotecaria está obligado a hacer que se recalculen las cantidades debidas en virtud de la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija intereses de demora calculados a partir de un tipo superior a tres veces el interés legal del dinero con el fin de que el importe de dichos intereses no rebase ese límite, siempre que la aplicación de la disposición nacional: no prejuzgue la apreciación por parte de dicho juez nacional del carácter abusivo de tal cláusula y no impida que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que aprecie que es «abusiva» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva'.

XII.- En consecuencia, el precitado artículo 83 LGDCU deberá interpretarse en el sentido que las facultades de integración que en el mismo se contienen tan solo pueden ejercerse en favor del consumidor, pero no en favor de la entidad de crédito y, consecuentemente, una vez declarada nula, deberá tenerse por no puesta.

Por tanto, la impugnación del pronunciamiento de la instancia relativo a la cláusula de intereses moratorios no puede prosperar.



CUARTO .- Comisiones de gestión en caso de impago de cuotas I.- En la Cláusula Cuarta relativa a Comisiones se pacta que 'la Caixa percebrà una comissió de 25,00 Euros per cada quota meritada reclamada per la caixa a la PART ACREDITADA'.

II.- Bastará indicar a este respecto que se trata de una penalización derivada de la mora en el pago y, por tanto, si consideramos abusivo el interés de demora también deberá predicarse tal carácter de estas comisiones de gestión en la medida en que aun vienen a incrementar en mayor medida la desproporcionada sanción para caso de incumplimiento del prestatario, sin que conste justificación alguna del concreto perjuicio sufrido por el Banco.

III.- En definitiva, se ha de mantener el criterio de la instancia también en este punto.



QUINTO .- Conclusión I.- En atención a todo lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso de apelación, modificando la resolución de instancia en el único sentido de dejar sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado de modo que la cuantía de despacho de ejecución queda fijado en la suma de 29.651,04 euros en concepto de principal e intereses remuneratorios y 9.883,68 euros en previsión de intereses y costas de la ejecución, respetando al respecto el porcentaje aplicado en la instancia y no cuestionado en esta alzada.

II.- En cuanto a las costas causadas devengadas en esta alzada, no ha lugar a efectuar imposición de las mismas a ninguno de los litigantes al haberse estimado parcialmente el recurso ( art.398.2 LEC )

Fallo

El Tribunal acuerda: Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de BBVA contra el auto de 20 de enero de 2014 dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Martorell , y en consecuencia, modificamos el mismo en el único sentido de dejar sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado de modo que la cuantía de despacho de ejecución queda fijado en la suma de 29.651,04 euros en concepto de principal e intereses remuneratorios y 9.883,68 euros en previsión de intereses y costas de la ejecución.

No ha lugar a hacer especial imposición de las costas causadas en esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman este auto los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.