Auto CIVIL Nº 98/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 144/2018 de 10 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN OCTAVA
Avd. Alvaro Domecq 1, 2ª planta
Tlf.: 956906163 Fax: 956033414
1102042C20140002648
AUTO Nº 98/18
Iltmos. Sres.:
PRESIDENTE:
Dña. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ
MAGISTRADOS:
D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO
Dña. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN
Apelación civil 144/18-GU
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Arcos de la Frontera.
Ejecución hipotecaria 651/15
En Jerez de la Frontera a diez de julio de dos mil dieciocho.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto
el recurso de apelación formulado contra AUTO, dictado en la Ejecución hipotecaria 651/15 del Juzgado de
Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Arcos de la Frontera, e interpuesto por la procuradora Sra. Zubía
Mendoza, en nombre y representación de ESTRUCTURAS Y CABLES S.L., Ofelia y Evelio , asistido de la
letrada Sra. González Lloret; siendo parte apelada la entidad BANCO SANTANDER S.A., representada por
la procuradora Sra. Pérez Olid y asistido de la letrada Sra. Moreno Pascual del Pobil.

Antecedentes

ÚNICO: Con fecha 8 de marzo 2018 el juzgado de instancia dictó auto desestimando la impugnación de intereses planteada por la representación procesal de ESTRUTURAS Y CABLES S.L. , DOÑA Ofelia Y D. Evelio .

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de ESTRUTURAS Y CABLES S.L., DOÑA Ofelia Y D Evelio se ha presentado recurso de apelación.

Seguidamente los autos han sido remitidos a este tribunal. Incoado el correspondiente rollo, el mismo ha quedado pendiente de deliberación, votación y decisión.

Ha sido designada ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ que expresa el criterio del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fecha 8 de marzo 2018 el juzgado de instancia dictó auto denegando la impugnación de intereses, por la representación procesal de ESTRUTURAS Y CABLES S.L. , DOÑA Ofelia Y D. Evelio se ha presentado recurso de apelación al alegar el carácter de consumidor de la persona jurídica al no haberse probado que la finalidad del préstamo que se ejecuta era distinta a la del objeto social y actividad de la ejecutada aun menos los avalista que no tienen como profesión la inversión financiera o bursátil y por tanto la procedencia de que se declaren abusivas la clausula suelo y la de de interés de demora.

La parte apelada se opone al recurso al considerar que ha precluido el plazo para alegar el carácter de consumidor a los efectos de anular la clausula relativa a los intereses.



SEGUNDO.- Que con carácter general y dada la regulación actual en materia de nulidad de clausulas abusivas se ha de estar a cada caso concreto pera determinar si resulta procedente o no la alegación en la fase procesal concreta que se esta . Analizadas las actuaciones se observa que ya la parte ejecutada alego en su momento la nulidad de clausulas abusivas, concretamente la relativa al interés variable, interés de demora y vencimiento anticipado, la parte ahora apelada se opuso y se dicto providencia de fecha 9/05/2016 en la que se consideraba había precluido el plazo para alegar la nulidad de tales clausulas. Que el problema radica en que dicha providencia no fue objeto de recurso de reposición por lo que independientemente que se estuviera de acuerdo o no con lo resuelto es lo cierto que la misma devino firme. El problema por tanto planteado en primer lugar si la misma produce el efecto de cosa juzgada, de acuerdo con los criterios clásicos mantenidos por la jurisprudencia así era, sin embargo destaca la sentencia del Tribunal Europeo que alude a la aplicación de la cosa juzgada cuando ya se ha resuelto sobre la abusividad de las clausulas pero no cuando no ha habido un pronunciamiento al efecto, al señalar : ' En particular, resulta de la citada sentencia que la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013 , en la medida en que prevé que los consumidores, frente a los que se ha iniciado un procedimiento de ejecución hipotecaria antes de la fecha de entrada en vigor de dicha Ley y que a esa fecha no ha concluido, deben observar un plazo preclusivo de un mes, computado a partir del día siguiente al de la publicación de esa misma Ley, para formular oposición a la ejecución forzosa sobre la base del carácter supuestamente abusivo de cláusulas contractuales, no permite garantizar que tales consumidores puedan aprovechar plenamente ese plazo y, en consecuencia, ejercitar efectivamente sus derechos (véase, en este sentido, la sentencia de 29 de octubre de 2015, BBVA, C 8/14 , EU:C:2015:731 , apartado 39).

38 Por otra parte, en el asunto principal, resulta de la documentación en poder del Tribunal de Justicia que mediante el auto de 12 de junio de 2013, que ha adquirido fuerza de cosa juzgada, el órgano jurisdiccional remitente ya examinó el contrato sobre el que versa el litigio principal a la luz de la Directiva 93/13 y declaró que su cláusula 6, relativa a los intereses de demora, era abusiva.

39 En estas circunstancias, el órgano jurisdiccional remitente plantea la cuestión de si la Directiva 93/13 se opone a una norma nacional, como la contenida en el artículo 207 de la LEC , que le impide examinar de oficio determinadas cláusulas de un contrato que ya ha sido objeto de un examen judicial que culminó con una resolución que ha adquirido fuerza de cosa juzgada.

40 A este respecto, procede recordar que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, tanto en lo relativo a la capacidad de negociación como al nivel de información (véase, en particular, la sentencia de 17 de julio de 2014, Sánchez Morcillo y Abril García, C 169/14 , EU:C:2014:2099 , apartado 22 y jurisprudencia citada).

41 Habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la citada Directiva prevé que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (véanse, en particular, las sentencias de 17 de julio de 2014, Sánchez Morcillo y Abril García, C 169/14, EU:C:2014:2099 , apartado 23, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15 , C 307/15 y C 308/15 , EU:C:2016:980 , apartados 53 y 55).

42 Según reiterada jurisprudencia, esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público (véanse las sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08, EU:C:2009:615 , apartados 51 y 52, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15 , C 307/15 y C 308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 54).

43 En este contexto, el Tribunal de Justicia ha declarado en varias ocasiones que el juez nacional deberá apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello ( sentencias de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11, EU:C:2013:164 , apartado 46 y jurisprudencia citada, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15 , C 307/15 y C 308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 58).

44 No obstante, como se ha expuesto en el apartado 38 de la presente sentencia, en el presente asunto el juez nacional ya ha examinado el contrato sobre el que versa el litigio principal a la luz de la Directiva 93/13 y ya ha declarado, al término de ese examen y mediante una resolución que ha pasado en autoridad de cosa juzgada, que una de las cláusulas de ese contrato era abusiva.

45 En este marco, procede dilucidar si, en tales circunstancias, la necesidad de reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones del profesional y del consumidor por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstos impone al órgano jurisdiccional remitente la obligación de proceder de oficio a un nuevo control judicial de ese contrato, en contra de las normas procesales nacionales que aplican el principio de cosa juzgada.

tras haberse agotado las vías de recurso disponibles o haber expirado los plazos previstos para el ejercicio de tales recursos (véase, en particular, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08 , EU:C:2009:615 , apartados 35 y 36).

46 A este respecto, procede recordar en primer lugar la importancia que tiene, tanto en el ordenamiento jurídico de la Unión como en los ordenamientos jurídicos nacionales, el principio de cosa juzgada. Así, el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de precisar que, con el fin de garantizar tanto la estabilidad del Derecho y de las relaciones jurídicas como la recta administración de la justicia, es necesario que no puedan impugnarse las resoluciones judiciales que hayan adquirido firmeza 47 Asimismo, el Tribunal de Justicia ya ha admitido que la protección del consumidor no es absoluta.

En particular, ha declarado que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar la infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véanse, en este sentido, las sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08, EU:C:2009:615 , apartado 37, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15 , C 307/15 y C 308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 68), salvo que el Derecho nacional confiera a tal tribunal esa facultad en caso de vulneración de normas nacionales de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 53).

48 El Tribunal de Justicia ha precisado igualmente que, según el Derecho de la Unión, el principio de tutela judicial efectiva de los consumidores no exige que exista una doble instancia judicial, sino que es suficiente con garantizar el acceso a un único tribunal (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de julio de 2014, Sánchez Morcillo y Abril García, C 169/14 , EU:C:2014:2099 , apartado 36 y jurisprudencia citada).

49 De lo anteriormente expuesto se deduce que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposición nacional, como la que resulta del artículo 207 de la LEC , que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato celebrado con un profesional cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas del contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada, extremo éste que incumbe verificar al órgano jurisdiccional remitente.

En el caso que nos ocupa dado que el juez a quo no admitió el análisis de la abusividad de las clausulas por estimar había precluido el tramite, entendemos que a la luz de dicha jurisprudencia, se ha de modificar el criterio mantenido hasta ahora por la sala y resultaría procedente el análisis de las clausulas relativas los intereses, que es lo pretendido en el recurso, por tanto no cabe plantear cosa juzgada en cuento no hay pronunciamiento sobre la abusividad, que e su caso incluso puede apreciarse de oficio en segunda instancia.



TERCERO.- Problema distinto es el planteado respecto al carácter de consumidores de las partes, es cierto que en sentencia dictada por esta sala en ordinario 74/18 se señalo el no carácter de consumidores de las partes, ademas de no producir cosa juzgada porque aun no es firme, de nuevo hemos de hacer mención de una reciente sentencia del TS de fecha 28/05/2018 que distingue que se haya de considerar consumidor a estos efectos , y determina que la sala acoja el citado criterio, al señalar :' 'Los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva se aplica a un contrato de garantía inmobiliaria celebrado entre personas físicas y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en virtud de un contrato de crédito, cuando esas personas físicas actúen con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezcan de vínculos funcionales con la citada sociedad, lo que corresponde determinar al tribunal remitente ' .

3.- En estas resoluciones, el TJUE excluye la condición de consumidor cuando, aun actuando al margen de una actividad empresarial o profesional, se tiene un ' vínculo funcional ' con el contratante profesional; es decir, no se es del todo ajeno al aspecto profesional o empresarial de la operación.

La cuestión radica, pues, en concretar, respecto de cada uno de los fiadores intervinientes en el contrato litigioso, si tenían vinculación funcional o no con la sociedad deudora principal.

Sobre la caracterización de ese vínculo funcional, el ATJUE de 19 de noviembre de 2015, ya citado, ofrece una primera aproximación, al decir en su apartado 29 (reproducido posteriormente en el ATJUE de 14 de septiembre de 2006 , § 34): ' De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado'.

4.- Con el término 'gerencia' que utiliza el TJUE debemos entender cualquier modalidad de administración de la sociedad, por lo que, en cualquier modalidad de sistema de administración, quien participa directamente en la toma de decisiones de la empresa tiene vínculo funcional con ella. Es decir, a estos efectos, todos los administradores, sean del tipo que sean, han de considerarse empresarios y no consumidores. Así se deduce del propio ATJUE de 14 de septiembre de 2006, caso Dumitras , que, además, hace extensiva la vinculación funcional del administrador social al socio único.

En consecuencia, D. Jose Daniel y D. Carlos José , en su condición de administradores sociales de la prestataria, tienen vínculo funcional con ella y no pueden ser tratados como consumidores.

5.- Más problemática es la cuestión cuando no se trata de administradores, sino de socios con 'participación significativa en el capital social'.

Más allá de engorrosas magnitudes puramente numéricas o porcentuales que, además, en nuestro Derecho interno son divergentes según recurramos al Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (por ejemplo, art. 151), al Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores ( arts. 174 y 175), o a la Ley Concursal (art. 93.2.1º), lo determinante a estos efectos será, o bien que el socio tenga una preeminencia tal en la sociedad que influya decisivamente en su toma de decisiones y suponga que, de facto, su voluntad y la del ente social coincidan, o bien que el socio en cuestión tenga un interés profesional o empresarial en la operación que garantiza, puesto que el TJUE utiliza el concepto de actividad profesional o vinculación funcional con la empresa en contraposición con las actividades meramente privadas (por todas, STJUE de 25 enero de 2018, asunto C-498/16 ).

Y en el caso que nos ocupa, aparte de que los fiadores Sres. Jose Daniel Carlos José Cayetano tenían un porcentaje relevante del capital social de la sociedad prestataria (un 25% cada uno), debe tenerse en cuenta la finalidad del préstamo, que fue la financiación del activo circulante de la empresa, por lo que los socios que tenían esa participación también tenían responsabilidad en su infra-capitalización. Así como que la prestataria es una sociedad cerrada, mediante la que parte de los socios desempeñaban su propia actividad profesional.

Como consecuencia de lo cual, debe concluirse que los socios fiadores también tenían vinculación funcional con la empresa prestataria.

6.- Por último, la fiadora Sra. Virtudes no consta que fuera socia ni administradora, por lo que no cabe apreciar el tan citado vínculo. En consecuencia, únicamente en cuanto a ella deben confirmarse las sentencias de instancia, en el sentido de declarar la ineficacia de la cláusula suelo respecto de esta fiadora. Mientras que, respecto del resto de fiadores, debe estimarse también este motivo de casación.

Que aplicando esta doctrina al supuesto que nos ocupa ninguna duda presenta el carácter de no consumidor de la persona jurídica y del administrador único, pues se reconoce que lo pretendido con el préstamo era abonar la deuda por un contrato de swap suscrito por la entidad jurídica que excede de la finalidad propia de un consumidor, siendo evidente la relación del administrador con el citado contrato en dicha condición.

El problema radica en la esposa del administrador DOÑA Ofelia pues no se acredita nada mas que la relación familiar con el administrador y que tenían régimen de gananciales, lo que no es suficiente para entender que no tiene el carácter de consumidora , por tanto solo procede en esta resolución pronunciarse sobre la nulidad de los intereses por abusivos respecto de la avalista Doña Ofelia .



CUARTO.- Que respecto a la clausula suelo, la parte apelante considera que es no valida ya que se fija como interés de referencia el euribor de un año y sobre ese interes variable se aplica un 4,75 puntos, lo que exclusivamente beneficia al banco. La parte apelada alega que la clausula suelo fue concertada volutariamente por los ejecutados, que de conformidad con lo establecido por el TS la clausula no siempre es ilicita y en este supuesto, frente a ejecuciones de otras entidades bancarias, la misma es clara y el ejecutado ha sido debidamente informado.

Que la sala considera que la alegacion de la parte ejecutante no se ajusta a la realidad y no consideramos que este supuesto sea distinto a los analizados en otra casos sobre la nulidad de la clausula suelo.

Efectivamente la citada cláusula suelo no cumple los requisitos de la sentencia del T.S 9/05/20013 a la que se refiere pues no solo concurre falta de transparencia sino desequilibrio en el reparto de riesgos convirtiendo el interés fijo en variable, tampoco existe prueba de que haya existido una negociación individual.

La Sentencia dictada el 9 de mayo de 2013 por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo , pero, en nuestra opinión, no aporta elementos que permitan afirmar que la cláusula cuestionada cumpliese las exigencias de transparencia que establece el Tribunal Supremo en la citada Sentencia de Pleno, (ROJ: STS 1916/2003). En el fundamento de derecho número 202 de dicha Sentencia se dice que la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores que contiene la orden ministerial de 5 de mayo de 1994 garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la Ley 7/1998, sobre Condiciones Generales de Contratación, 'para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor'. Y seguidamente, apartado 204 de la Sentencia del Tribunal Supremo, se plantea la necesidad de examinar si se supera el control de transparencia cuando las condiciones se incorporan a contratos con consumidores. La Sentencia del Tribunal Supremo a que nos venimos refiriendo cita la Directiva 93/13, concretamente sus artículos 5 y 4.2, para concluir que la norma es ' ...determinante de que las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se sometan a control de abusividad si no están redactadas de manera clara y comprensible.' En el párrafo 210 de la Sentencia del Tribunal Supremo ya referida se menciona el artículo 80 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, (Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre), que exige que las cláusulas no negociadas individualmente y contenidas en contratos de consumidores y usuarios cumplan los requisitos de 'concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de compresión directa...' y también 'accesibilidad y legalidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido.' Dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , a la que nos venimos refiriendo, que 'es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o pueden incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.' Seguidamente la Sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 analiza las cláusulas suelo cuya nulidad se solicitaba en aquél procedimiento y llega a las conclusiones expuestas en su apartado 225: -En aquellas cláusulas faltaba información suficientemente clara de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

-Aquellas cláusulas se insertaban de forma conjunta con otras 'cláusulas techo' y como aparente contraprestación de las mismas.

-No existían simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

-No hubo información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la misma entidad, en caso de existir, o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan esas otras modalidades.

-En un grupo de cláusula, (utilizadas por 'BBVA'), las mismas estaban ubicadas entre una abrumadora cantidad de datos que las enmascaraban y diluían.

En orden a la abusividad de las mismas, como indica la referida resolución 'Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio', añadiendo '258. Más aun, son lícitas incluso las cláusulas suelo que no coexisten con cláusulas techo y, de hecho, la oferta de cláusulas suelo y techo cuando se hace en un mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsión de la información que se facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo.'. En definitiva, ' 264. Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia...

dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable'. Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza .'.

En el presente supuesto, en aplicación del criterio jurisprudencial expuesto, es evidente que se producen todas estas circunstancias anteriormente enumeradas y descritas que determinan la falta de transparencia de la referida cláusula , que reviste el carácter de abusiva .Destacando que pese a que estas resoluciones se refieren a prestamos hipotecarios , entendemos son también de aplicación a los prestamos personales concertados con el consumidor, al tratarse de un contrato de adhesión donde ninguna negociación ha existido.

Lo decimos porque no se ha aportado al proceso medio de prueba que refleje la información previa y comprensible facilitada a la parte prestataria acerca de la evolución de los tipos de interés, previsible para el profesional a corto o medio plazo, ni de la repercusión e incidencia del pacto sobre limitación a la variabilidad de los intereses ordinarios en el desarrollo de la relación contractual. No consta se expusieran a la parte prestataria los distintos escenarios posibles en razón a la variabilidad del interés y que llegados al suelo pactado transformarían el interés variable pactado en un interés fijo, sin posibilidad de beneficiarse de las bajadas de dicho interés por debajo del suelo pactado.

Esta falta de transparencia origina la declaración de nulidad de la misma, no la del contrato en que se inserta, ya que la declaración de nulidad de alguna de sus cláusulas no supone la imposibilidad de su subsistencia. Este Tribunal entiende que la nulidad de la cláusula suelo permite continuar la ejecución instada por la parte ejecutante, si bien es ineludible que la parte ejecutante tendrá que proceder al recálculo de la cantidad reclamada en concepto de intereses ordinarios sin aplicación de la cláusula suelo. En el presente caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva.



QUINTO.- Que también se ha alegado es abusiva la clausula de intereses moratorios fijados en 10 puntos sobre el remuneratorio.

Se considera de conformidad con lo previsto en los artículos 82 y 85.6 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios ,que se consideran cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato y en concreto, las que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones.

Para valorar la desproporción debe atenderse a otras normas que fijan dicha sanción especial por incumplimiento. Y teniendo en cuenta que en el año 2011, cuando se contrata el préstamo , los intereses moratorios en operaciones comerciales se fijaron en un 7,75% , que la mora de las entidades aseguradoras en caso de retraso en el pago de las indemnizaciones a asegurados y perjudicados era del 6%, que el interés legal estaba fijado en un 4%, que el interés de demora a efectos tributarios se fijó en un 5% y finalmente que la vigente Ley de contratos de crédito al consumo ( Ley 16/2011, de 24 de junio) en su artículo 20.4 establece que los créditos que se concedan en forma de descubiertos, en los contratos que permitan un descubierto tácito, no podrán aplicar un tipo de interés que de lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero, lo que en el año 2011 se situaba en el 10%, debemos considerar desproporcionado fijar un interés moratorio para deudas de particulares consistente en añadir al remuneratorio 10 puntos , en consecuencia procede declararlo abusivo Sentado lo anterior y no existiendo, en el caso, cláusula de interés de demora, el ejecutante solo tiene derecho al interés ordinario pactado en el contrato, conforme a la doctrina fijada por el TS en la citada sentencia de 22 de abril de 2.015 . Argumenta el TS en la expresada resolución que: 'La abusividad de la cláusula del interés de demora implica la supresión de la misma y, por tanto, la supresión de los puntos porcentuales de incremento que supone el interés de demora respecto del interés remuneratorio. Este se seguirá devengando porque persiste la causa que motivó su devengo, la entrega del dinero al prestatario y la disposición por este de la suma entregada, y la cláusula del interés remuneratorio no resulta afectada por la abusividad del interés de demora. Pero el incremento del tipo de interés en que consiste el interés de demora ha de ser suprimido, de un modo completo, y no simplemente reducido a magnitudes que excluyan su abusividad....Por consiguiente, en el supuesto objeto del recurso, la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser, como pretende el recurrente, la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada'.

Tal doctrina, es de plena aplicación a la presente litis aunque haya sido fijada en relación con los contratos de préstamos sin garantía real concertados con consumidores.

En definitiva, considerándose no valida la cláusula intereses de demora procede se devenguen los intereses pactados remuneratorios pactados.

Que se ha de destacar que la el pronunciamiento sobre las citadas clausulas solo determina sean ineficaces para la avalista DOÑA Ofelia no para el resto de las partes

SEXTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC , en cuanto se estima parcialmente el recurso no procede hacer pronunciamiento sobre las costas devengadas en la primera instancia, ni en esta alzada.

En atención a lo expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Acordamos ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de ESTRUTURAS Y CABLES S.L., DOÑA Ofelia Y D Evelio contra el auto de 8 de marzo 2018 dictado por el el juzgado Nº 2 DE ARCOS DE LA FRONTERA que desestima la impugnación de intereses planteada por la representación procesal de ESTRUTURAS Y CABLES SL , DOÑA Ofelia Y D Evelio y REVOCAR PARCIALMENTE dicha resolución y, que en su lugar proceda declarar ineficaz solo para la avalista DOÑA Ofelia la clausula suelo que se tendrá por no puesta, estableciendo que la nulidad declarada producirá sus efectos a partir de la fecha del contrato de préstamo y declarar la nulidad de los intereses moratorios, devengándose los intereses remuneratorios fijados en el contrato. Manteniendo el mismo respecto a ESTRUTURAS Y CABLES SL Y D Evelio , sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, acordando la devolución del depósito constituido.

Contra este auto no cabe recurso de casación ni tampoco cabe recurso de infracción procesal por limitarse esos recursos a las sentencias, según lo expuesto en Acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011 sobre criterios aplicables a dichos recursos tras la entrada en vigor, el 31 de octubre de 2011, de la 27/2011 que modificó determinados artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así por este auto, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MAGISTRADOS LETRADA ADM. JUSTICIA