Auto CIVIL Nº 99/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 513/2015 de 25 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Audiència Provincial

de Barcelona

Secció 11a

Rotlle núm. 513/2015

Jutjat de Primera Instància núm. 29 de Barcelona

Actuacions d'incident d'oposició en procediment d'execució hipotecària núm. 295/2013

Interlocutòria Definitiva 99/2016

Il·lms. Srs.

Josep Mª Bachs i Estany

Francisco Herrando Millán

María del Mar Alonso Martínez

Barcelona, 25 de febrer de 2016

La Secció Onzena de l' Audiència Provincial de Barcelona ha vist amb el núm. 513/2015 les actuacions de sengles recursos d'apel·lació interposats respectivament pel procurador Sra. Borras y Sra. Ribas, en representació de Dulce i Raúl respectivament, part demandada, i ha pronunciat la següent Interlocutòria Definitiva.

Antecedentes

Primer.La part dispositiva de la Interlocutòria Definitiva apel·lada és la següent: 'PARTE DISPOSITIVA.- Acuerdo estimar en parte la oposición a la ejecución formulada por la procuradora Cristina Borràs en representación de Dulce y por la procuradora Mónica Ribas en representación de Raúl y declaro nula la cláusula de limitación a la baja de la variabilidad del tipo de interés remuneratorio inserta en la cláusula tercera bis d) de la escritura de 17 de marzo de 2006 y de la cláusula cuarta de la escritura de novación de 29 de diciembre de 2009 por considerarla abusiva. Continúese la ejecución con la inaplicación de la cláusula declarada nula. Se declara nulo el pacto relativo a la fijación del interés de demora del 22,05% anual, incorporada al contrato de préstamo con garantía hipotecaria, en su pacto sexto, suscrito entre las partes litigantes objeto de la presente ejecución, por considerarlo abusivo, debiendo continuar la misma por el importe de 201.450,43 euros en concepto de principal, más 60.435,12 euros, en concepto de intereses y costas calculados prudencialmente y continuándose la ejecución con la inaplicación de la cláusula declarada nula. En cuanto a las costas del incidente, no se imponen a ninguna de las partes'.

Segon. Han comparegut en aquesta alçada els recurrents a través de les procuradores Sres. Ribas i Rulo, en representació del Sr. Raúl i Borràs i Mollar, en representació de la Sra. Dulce .

Ha comparegut en aquesta alçada la part oponent a través del procurador Sr. Fontquerni i Bas.

Ha estat assenyalada per a deliberació, votació i decisió del recurs l'audiència del dia 24 de febrer de 2016, el que ha tingut lloc a l'hora prevista.

HA ESTAT VIST, essent ponent l'Il·lm. Sr. Magistrat Josep Mª Bachs i Estany, President de la Secció.

Fundamentos

Primer.Apel·la la part executada integrada pel Sr. Raúl la Interlocutòria Definitiva d'instància (f. 321 i ss.) pels següents motius:

1er) manca de legitimació passiva: ja es va invocar a l'oposició; és fiador no hipotecant, no té dret de propietat sobre el bé objecte de l'acció real (invoca Acte AP Madrid -20a- de 25-5-2012 , que es refereix, quant als límits objectius i subjectius, als arts. 682.1 LEC i 685.1 LEC , l' Acte de l'AP Madrid -11a- de 28-9-2011 , l'Acte de l'AP Saragossa de 21-6-2011 i de l'AP Granada de 10-6-2011 i 7-10-2010 , de l'AP Astúries -1a- de 30-11- 2006 i de l'AP Castelló -3a- de 5-6-2012tots en la mateixa línia).

2on) Nul·litat d'actuacions: ha estat declarat mort un dels demandats (la Sra. Verónica , titular i hipotecant), estant pendent encara l'acceptació de l'herència. Es tracta d'infraccions insubsanables de la forma de constituir regularment la litis. També ha mort el titular i hipotecant Sr. Dulce que era defensor judicial de la Sra. Verónica abans de la vista. Càrrec que ha quedat pendent de cobrir. Per tant, de quatre demandats, dos han pogut oposar-se, i els altres dos estan morts, sense que s'hagi cobert la seva representació processal.

3er) Quant al fons, l'efecte de la nul·litat de la clàusula sòl ha de ser la devolució de les sumes indegudament cobrades per l'entitat bancària i s'ha de fer un recàlcul de la suma objecte de reclamació i té d'afectar també els pagaments ja realitzats. I a més, també ha d'incidir en la nul·litat del venciment anticipat perquè un cop compensat el cobrat de més sobre el impagat (9 mesos) es veurà que no hi ha motiu de venciment anticipat.

Apel·la la part executada integrada per la Sra. Dulce la Interlocutòria Definitiva d'instància (f. 351 i ss.) pels següents motius:

1er) Infracció de l' art. 16 LEc quant a la successió processal: està pendent l'acceptació de l'herència. No s'ha cobert la mort d'un defensor judicial. Des d'abans de la demanda l'executant sap que va morir el Sr. Dulce (titular i hipotecant) que fou declarat absent per la sentència de 13-2-2001 del Jutjat 20 de Barcelona. La seva defensora Sra. Verónica també ha mort. No s'ha acabat cobrint el càrrec. Una germana ha renunciat (60% de discapacitat) i l'altra no s'ha localitzat. Tot això es va dir a la vista d'oposició. Com a qüestió prèvia per considerar que no hi eren presents totes les parts. Tot això produeix indefensió a aquesta part. Cal anul·lar la vista i retrocedir el procediment fins al moment de reprendre'n una de nova amb tots els interessats representats. I per això cal resoldre el tema de l'acceptació de l'herència prèviament.

2on) Nul·litat del despatx d'execució El préstec és d ela Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Huelva y Sevilla, que té inscrit el seu dret. No l'entitat Caixabank. Infracció de l' art. 149 LH .

3er) Quant al fons, l'efecte de la nul·litat de la clàusula sòl s'ha d'expandir al retorn de les quantitats indegudament abonades (Actes AP Barcelona -14a- de 9-5-2014 dels rotlles 809/2013 i 821/2013 entre d'altres)

4rt) Nul·litat de la clàusula de venciment anticipat; devent-se de compensar les sumes indegudament cobrades no hi ha impagament que permeti un venciment anticipat.

S'oposa la part executant al primer recurs (f. 370 i ss.) pels següents motius:

1er) No hi ha manca de legitimació passiva: l' art. 685 permet anar contra el deutor, i això inclou també el fiador o avalista. Es fonamenta en articles de la LEC relatius a l'execució dinerària i en l' Acte de l'AP Sevilla de 27-10-2010 .

2on) les clàusules quina nul·litat es postula són vàlides: així el venciment anticipat s'ha fet d'acord amb allò que demana com a mínim l'actual art. 693 LEC . En concret per 9 mesos seguits impagats. No impedeix l'enervació. Quant a la clàusula sòl, sense impugnar la sentència entén que es tracta d'una clàusula vàlida. I, per al cas de mantenir-se la seva nul·litat, sosté que no cap la retroactivitat en el sentit d'afectar les quantitats pagades en base a la sent. TS 9-5-2013 i doctrina jurisprudencial menor concordant.

S'oposa la part executant al segon recurs ('impugna el recurs' no la resolució apel·lada, f. 387 i ss.) pels motius següents:

1er) la manca de legitimació passiva és res nova inatendible en apel·lació. Es va limitar la part oponent a l'execució a manifestar la mort del seu client, res més.

2on) Altrament, no hi ha manca de legitimació activa ex art. 149 LH que considera inaplicable, essent la norma que valida les fusions l' art. 46 Llei 3/2009 de 3 d'abril

3er) sense impugnar la resolució sosté la validesa d ela clàusula sòl. I, en qualsevol cas, s'oposa la retroacció d'efectes en el sentit de que pugui afectar pagaments ja fets en base a la sent. TS 9-5-2013 i jurisprudència menor concvordant.

4rt) El venciment anticipat és vàlid: es va fer amb 9 impagaments.

Segon.L'anàlisi de l'actuat revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) La demanda de caixabank SA es basa en una escriptura de préstec amb garantia hipotecària signada pels demandats amb Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Huelva y Sevilla (entitat que és notori es va fusionar amb la caja de Ahorros de San Fernando de Guadalajara, Jerez, y Sevilla (Cajasol), Caja Canarias i Caja Burgos en la nova entitat Banca Cívica SA que finalment fou absorbida per Caixabank SA) de 17-3-2006 (f. 15 i ss., capital 195.000 €, a 30 anys, al 4,25% el primer any, després variable IRPH Caixes + 3 anys, sòl 3%, sostre 14%, moratori 22,48%) i novada el 29-12-2009 (f. 50 i ss., fins 209.253,40 €, carència 24 mesos, interès inicial 5,50% durant carència, després variable euríbor 1 any + 1,95 punts, sòl 4,95%, sostre 15%, moratori al 22,50%) front dels demandats Sra. Verónica i Romeo (titulars i hipotecants -la primera actúa a més com defensora judicial del segon, legalment absent-) i Dulce i Raúl (fiadors i hipotecants) i contra la finca NUM000 full NUM001 , llibre NUM002 , tom NUM002 del Registre de la Propietat núm. 1 de Barcelona, per incompliment definitiu del contracte de préstec (des de juny de 2011, 8 rebuts), en reclamació de 201.680,52 € més 60.504,16 per a costes i interessos de l'execució (f. 75 i ss., la liquidació de 20-12-2011 del saldo deutor a data 15-12-2011 a instància de Banca Cívica SA donava 202.911 , 69 € a data 15-12-2011 - 198.000 de capital pendent, 4.573,60 € d'interessos remuneratoris meritats i impagats, 108 € de comissió i 230,09 € al tipus del 22,48%-)

b) Admesa la demanda a tràmit la demanda per Acte de 8-3-2013 (f. 88 i ss.), es va oposar el Sr. Apolonio (f. 136 i ss.) invocant manca de legitimació activa (infracció art. 149 LH en no haver inscrit l'executant el dret real d'hipoteca al seu nom al registre abans de la demanda), manca de legitimació passiva (és fiador, no hipotecant), nul·litat del procediment per ser contrari a la sent. TJUE de 14-3-2013 i nul·litat de clàusules abusives (sòl, sostre, interès de demora i anatocisme)

c) La certificació registral (f. 180) revela que els propietaris de la finca són Verónica (1/2) i Romeo i Dulce (1/4 cadascun) i que el titular del drt real d'hipoteca segueix essent formalment Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Huelva y Sevilla, ara Monte de Piedad y Caja de Ahorros San Fernando de Huelva, Jerez y Sevilla; també revela que els hipotecants són Verónica , Dulce i Romeo , i deutores solament les dues primeres. Posteriorment va ampliar la seva oposició (f. 190 i ss.) al venciment anticipat, perquè l'impagat (6 mesos) representa solament un total de 4.573,60 e front d'un deute total de 209.253,40 €

d) El Jutjat va deixar en mans de les parts la celebració de vista per provisió de 9-5-2013 (f. 125) recorreguda en reposició pel Sr. Raúl que, entre altres coses, demanava l'apreciació d'ofici de la manca de legitimació activa de l' art. 149 LH . Es va oposar la part executant (f. 228 i ss.) que en part reprodueix la seva impugnació a l'oposició. L'Acte de 2-7-2013 desestima el recurs

e) En data 13-5-2013 el Sr. Raúl va entrar un escrit demanant la suspensió per haver mort Doña. Verónica

f) La part executant va impugnar per escrit l'oposició del Sr. Raúl (f. 223 i ss.) el 14-5-2013 : quant a la legitimació activa va insistir en que amb l'escriptura de fusió n'hi ha prou en base a l' art. 46 Llei 3/2009 , no essent aplicable al cas l' art. 149 LH , quant a la manca de legitimació del demandat opositor, si bé l'avalista no és hipotecant té la consideració de deutor i aquí s'han acumulat l'acció real i la personal; i l'art. 685 diu que s'ha d'adreçar l'acció contra el deutor. El procediment executiu espanyol no ha estat anul·lat totalment per la sent. 14-3-2013 , que permet que el deutor hipotecari consumidor pugui invocar en seu executiva el caire abusiu d'alguna clàusula i això ja es pot invocar fins i tot abans de l'entrada en vigor de la Llei 1/2013. Efectivament s'invoca aquí la nul·litat d'un seguit de clàusules. L'executant les considera, però, vàlides; diu que no les concreta i en tot cas s'haurà d'anar al declaratiu corresponent; quant a l'interès de demora considera que s'ha de reduir a 3 vegades el legal.

g) El 3-6-2013 s'oposa la representació d' Dulce i Verónica que reitera la mort de la darrera el 5-5-2013, invoca manca de legitimació activa de caixabank en no haver inscrit el seu dret real d'hipoteca al Registre ( art. 149 LH ) amb infracció també de l' art. 5 de la Llei 271994 de 30 de març sobre subrogació i modificació de préstecs hipotecaris, nul·litat del despatx d'execució per no complir el títol els requisits (infracció de l ' art. 233 Reglament Notarial i arts. 685.2 i 517.2.4 LEC : s'acompanya una còpia d'escriptura on no consta que sigui expedida amb caire executiu i no s'acompanya la certificació registral suplent amb la demanda; nul·litat del procediment per no adequar-se la jurisprudència comunitària; i clàusules abusives: la clàusula sòl que en la primera escriptura és del 3% i en la segona del 4,95%. I diu que sense dita clàusula el desembre de 2009 es pagaria un 3,18% enlloc del 4,95%; nul·litat de la clàusula d'interessos de demora al 22,50%. En cap moment s'invoca la retroacció d les sumes indegudament pagades per aplicació de la clàusula sòl.

h) Consta al f. 271 la certificació de defunció de la sra. Verónica . La diligència d'ordenació de 11-12-2013 (f. 277) reitera el requeriment fet a Caixabank SA per tal que justifiqui la mort (declaració de mort) del Sr. Romeo i a la representació de Verónica per a que indiqui quins són els hereus d'aquesta per a que puguin sostenir la seva oposició. Dulce aporta el testament de la Sra. Verónica (f. 279 i ss.) segons el qual la seva hereva universal és Dulce substituïda simplement pels seus descendents. En escrit de 24-1-2014 diu que no s'ha acceptat l'herència per manca de mitjans econòmics (f. 289). La diligència d'ordenació de 28-1-2014 (f. 290) demana al Jutjat de Primera Instància 7 de Barcelona l'Acte declarant mort el Sr. Romeo . El Jutjat contesta que no s'ha localitzat l'expedient pels noms (f. 297). La provisió de 3-3-2014 obre peça de nomenament de defensor judicial de l'absent (f. 301). A data de la vista encara no s'havia proveït i, atès l'estat de l'actuat, no s'ha proveït.

i) La diligència d'ordenació de 3-7-2014 convoca a vista per al 3-12-2014 (f. 303) que s'acaba celebrant (f. 304 i itinerada) en la qual com a qüestió prèvia s'ha invocat la possible nul·litat de l'actuat de no regularitzar-se la dualitat de parts resolent les qüestions de la successió processal de la Sra. Verónica i la provisió de defensor del Sr. Romeo , mantenint-se cada part en la línia dels seus propis escrits d'oposició i impugnació quant a les causes d'oposició plantejades.

Tercer.La Interlocutòria d'instància, de data 10 de desembre de 2014 (f. 305 i ss.) estima en part la demanda.

Entén que la inscripció de l' art. 149 LH no és constitutiva sinó merament declarativa per a tercers. Considera que aquesta és la doctrina majoritària a Espanya. Considera per tant legitimada l'actora.

Entén, quant a la legitimació passiva del demandat Sr. Raúl , única part que la qüestiona, que sí és dóna, perquè segons l'art. 685 es pot anar contra el deutor, i el fiador solidari és deutor igual que el titular del préstec,

Entén que no es dóna la nul·litat del despatx d'execució per inhabilitat de la còpia presentada a efectes executius ja que la reforma va entrar en vigor el 1-12-2006 i ja es reuneixen aquests requisits a l'escriptura de 2009.

Entén que no s'ha d'entrar a considerar la nul·litat del procediment per oposar-se la normativa al Dret comunitari ja que excedeix el marc del revisable en execució.

Quant a la clàusula sòl entén que és nul·la i que no s'ha d'aplicar.

També entén nul·la i inaplicable la clàusula d'interessos moratoris. I aplica al principal reclamat l'interès de l' art. 576 LEC per a tota l'execució.

No així la de venciment anticipat.

Conseqüentment, declara seguir endavant l'execució sense les clàusules nul·les.

Sense costes.

Quart.Per sistemàtica ens veiem obligats a examinar en primer lloc el recurs de la codemandada Sra. Dulce , i més en concret el seu motiu segon, que qüestiona la legitimació activa de Caixabank SA en aquest procediment.

S'ha d'acollir plenament.

Certament, Caixabank SA acciona una garantia real hipotecària que no té inscrita al seu nom i que dimana d'una escriptura signada al seu moment per Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Huelva y Sevilla, entitat que, després de dos processos de fusió, actualment no existeix en estar absorbida (integrada a Banca Cívica SA) per l'actora però a quin nom encara consta inscrit el dret real de garantia en qüestió.

Tot i que hi ha disparitat de criteris entre les diferents Audiències, va cobrant cos la tesi mantinguda al llarg d'aquests anys per aquesta Secció i que l'executant coneix a bastament, que considera la necessitat de complir amb allò que disposa l' art. 149 LH en tota execució hipotecària o pignoratícia, ja que es tracta d'una acció eminentment registral.

Ens referirem a la recent resolució d'aquesta secció del Rotlle 636/2015 que simplement transcriurem en ares a la brevetat.

'(...)Com aquesta secció ha establert reiteradament (la darrera vegada per Acte resolutori del Rotlle 157/2015), cal complir escrupolosament l' art. 149 LH per a poder exercitar l'acció. En aquell cas (enlloc d'inadmetre la demanda el Jutjat havia decretat la nul·litat de l'actuat), reiterant doctrina anterior, vam dir:

'(...)Quart(...) El problema és de manca de pressupost processal del procés. La prèvia inscripció registral no solament determina la legitimació activa a efectes de l'acció real hipotecària sinó que és una condició de procedibilitat per a que la demanda sigui admissible.

Que els 'posseïdors' (en realitat propietaris per permuta quin títol de domini i d'accés al Registre de la Propietat expressa que van adquirir lliure de càrregues l'immoble, per bé que es veuen afectats per una hipoteca afectant la finca matriu) hagin estat notificats de l'acció hipotecària ja interposada (actor és el banc i demandat la promotora, no els titulars del pis) i no hagin reaccionat fins un any després és del tot irrellevant, doncs ho han fet en seu d'oposició, sota els termes de la LEC reformada per la llei 1/2013 invocar la manca de legitimació activa com una causa més a banda de les taxades per la LEC. No són ells qui plantegen la nul·litat com a conseqüència d'una actuació processal que els generi indefensió, sinó el Jutjat, d'ofici.

I el Jutjat ho ha fet bé perquè no es pot entendre (com exposarem a bastament més avall) el procediment real hipotecari en exercici d'un dret real (que, a més, es diu -encara que no està acreditat, de l'actuat- que és merament aparent, purament tabular, en haver-se pagat el crèdit) per qui no en sigui el titular registral i aquí és obvi que Banco Mare Nostrum SA no acredita tenir cedit ni inscrit un dret real que apareix ser de titularitat encara de Caixa d'Estalvis del Penedès.

La Sala comparteix el criteri de que la prèvia inscripció registral és un requisit de procedibilitat ( art. 149 LH i 244 RH ) quina absència, de no subsanar-se immediatament, dóna lloc a la inadmissibilitat a tràmit de la demanda executiva hipotecària (...)'.

En aquell cas s'hagués pogut admetre una subsanació del defecte inicial (doncs el tràmit havia començat i s'havia dictat l'Acte d'admissió a tràmit de la demanda) si dintre del termini concedit s'hagués aportat la prova de la inscripció registral. El mateix hauria succeït si s'hagués subsanat en compliment d'un termini o condicions més laxes, com en el cas en que es va admetre a tràmit condicionadament a que s'acredités el canvi registral a favor de l'executant abans de l'eventual adjudicació i en que, efectivament, l'executant va complir amb l'establert pel Jutjat en l'Acte que va admetre a tràmit la demanda condicionadament (videla molt recent resolució d'aquesta secció del Rotlle 582/2015).

No és el cas que ens ocupa. Certament la prèvia inscripció és un prius, una condició de procedibilitat i, literalment, de no donar-se, impedeix l'exercici de l'acció.

Així doncs, en aquesta línia, a la resolució que va resoldre el Rotlle 983/2014 vam dir, exposant més a bastament la nostra anterior doctrina:

'(...)Cinquè.El recurs de la part executant insisteix en l'absorció d'Unnim Banc SAU per BBVA SA quant a la titularitat dels drets i deures derivats de l'absorció de Caixa d'Estalvis de Terrassa, titular formal del títol i titular registral del dret d'hipoteca que s'executa. Sosté la recurrent la seva legitimació activa en base a l'art. 540 i la jurisprudència que invoca.

No es pot acollir.

La Sala manté ja des de fa uns anys la doctrina de que és necessari que qui exercita l'acció registral hipotecària tingui prèviament inscrit el seu dret real ( art. 130 LH ) tot i que accepta la subsanació al llarg de la primera instància.

Habitualment, la tesi d'aquesta Secció ha estat aplicar l' art. 149 LH , pensat només per a cessions individuals, a les universals o per absorció, en defecte de norma que discrimini, en sentit contrari a aquella, particulars de societats.

Així, la darrera vegada amb ocasió del rotlle 948/2014, venim dient el següent:

'(...) Com ja vam dir al Rotlle 597/2014 i en molts altres anteriors (per darrera vegada aquest Ponent al Rotlle 841/2014), com és notori, aquesta Secció segueix el corrent doctrinal i jurisprudencial menor que considera imprescindible per a estar legitimat activament en una execució hipotecària que el dret real d'hipoteca que s'exercita estigui inscrit prèviament a nom de l'executant.

I és palès aquí ( art. 149 LH ) que qui actua ho fa en cessió, successió universal per fusió societària, etc. del titular registral del dret real en qüestió, de manera que si bé té el dret de crèdit, substantiu (el que no podria impedir, p. ex. l'exercici de l'execució dinerària en base a l'escriptura de préstec, exercitant el dret de crèdit), no té la titularitat de l'únic que aquí s'exercita, el dret real de garantia, la hipoteca.

Com ja hem dit en altres decisions similars, ben conegudes ja, els Rotlles 541/13, 617/2013 i 122/2014 entre d'altres, entén aquest Tribunal que el procediment hipotecari -no l'execució dinerària, del crèdit- exigeix que, prèviament a la demanda, el dret real que s'executa estigui registrat a nom de l'executant.

Així ho defensa, a més, la DGRN.

Al rotlle 617/2013 ja vam recollir aquesta doctrina i l'hem reiterat constantment fins al darrer cas anterior al present, el Rotlle 866/2014. En tots ells vam dir:

'(...) l'executant pretén fer prevaldre la titularitat substantiva del dret real de garantia sobre la registral i oposa l' art. 540 LEC i una sentència de la secc. 15a de l'AP de Barcelona de 15-3-2011 que referma el caire constitutiu de la inscripció d'hipoteca coma garantia, que no quant al crèdit. I posa al descobert la dualitat de doctrina existent entre el TS i la DGRN que defensen posicions contraposades entre la natura constitutiva o merament declarativa de la inscripció d'hipoteca.

No es pot acollir (...).

És cert que diverses sentències del TS, entre d'altres les de 5-11-1974 -EDJ 1974/85 -, de 11-1-1983 -EDJ 1983/163 - o 23-10-1984 -EDJ 1984/7427), defensen que la titularitat (substantiva, tant del dret real com del crèdit garantit) es pot acreditar amb l'escriptura de successió (testament, compravenda, donació) o de cessió (cessió de crèdit). Aquesta doctrina s'estableix en cassació respecte de litigis declaratius, no en processos de l' art. 131 LH . Per tant, on no s'estava ventilant de cap manera si l' art. 149 LH instaura una condició de procedibilitat en el exercici de l'acció executiva hipotecària especial i, en conseqüència, no ha pogut el TS establir veritable jurisprudència sobre la qüestió que estem tractant (tot i algun que altreobiter dictaque considera que l' art. 149 LH només es refereix a efectes de notificació al tercer i a impedir un pagament útil al titular aparent per part del deutor, com succeeix amb la sent. del TS de 4-6-2007 -Rec. 2438/2000 , EDJ 2007/68108- on només es discutia la legitimació d'un banc per cedir el seu crèdit durant el procés de fusió).

Entén aquesta Sala (ens remetem a les nostres pròpies resolucions dels rotlles 285/2013, 313/2013, 341/2013 i 541/2013, 617/2013 i 730/2013, entre d'altres), junt amb la secció 3a de l'AP de Castelló de 12-7-2012 i la secc. 9a de l'AP de València de 4-2-2013, entre d'altres Audiències) que per a poder instar l'execució de la garantia hipotecària pel procediment hipotecari cal tenir prèviament inscrit l'executant el seu dret d'hipoteca. És més un requisit de procedibilitat atès el rigorisme del procediment hipotecari i els escassos mitjans de defensa de l'executat (fins i tot titllats d'injustos per recents decisions del TJCE) que no pas de legitimació de fons. Però que en tot cas impedeix la legitimació activa entesa com a legitimació processal.

Extrem, a més, que sembla de pura lògica jurídica: si el sistema registral que tenim és constitutiu per a la creació de la hipoteca ( art. 145 LH ) ho ha de ser per a tota modificació, no solament material sinó subjectiva, dels seus titulars.

Mentre que és obvi que això no seria exigible per a una execució dinerària basada en l'escriptura de préstec.

Aquest és, d'altra banda, el criteri de sempre de la DGRN, que exigeix que la certificació de càrregues per a poder procedir constati que l'executant és el titular registral de la hipoteca que s'executa (Resolució DGRN de 19-3-2013 (BOE núm. 92 de 17-4-2013, pàg. 29172) que confirma les anteriors de 25-11-2002, 6-6-2009, 20-2-2012, 12-6-2012, 28-11-2012 i 29-11-2012 i que sosté que 'la expedición de la certificación de dominio y cargas para el procedimiento de ejecución hipotecaria y las consiguientes notificaciones a los titulares de cargas posteriores individualmente o a través de la extensión de la nota marginal cuando se trata de cargas posteriores a ésta última constituyen por esta razón requisito esencial del procedimiento' i continua 'no cabe duda que el procedimiento de ejecución hipotecaria es esencialmente de carácter registral, dado el carácter constitutivo que la inscripción tiene con relación al derecho real de hipoteca...De esta manera, el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados...sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo...Teniendo en cuenta...el carácter constitutivo que la inscripción tiene en relación a la hipoteca y sus modificaciones (cfr. Arts. 145 y 149 LH ) y el carácter esencialmente registral del procedimiento de ejecución hipotecaria, ...debe concluirse la imposibilidad de expedirse certificación de cargas a instancia de quien no figura aún como titular registral de la hipoteca. Defecto, por otra parte, fácilmente subsanable mediante la aportación de la titulación necesaria para operar registralmente la sucesión de la titularidad de la hipoteca')

La més recent decisió de la DGRN, de 9-10-2014, confirma la tesi de les anteriors, en tant que si bé entén que no estem en un cas d'aplicació estricta de l' art. 149 LH en tractar-se d'una cessió universal i no particular -la única prevista al precepte- exigeix que es subsani la manca de correspondència del Registre de la Propietat amb el Registre Mercantil als efectes de l'exercici de l'acció hipotecària per exigència de l' art. 130 LH :

Diu així: 'en efecto, la inscripción de la cesión del crédito hipotecario no tiene valor constitutivo: la transmisión se produce por la inscripción de la cesión en el Registro Mercantil, que sí tiene valor constitutivo (ver arts. 47, 73 y 89.2 LME y sent. 21-05-2012 ); y no procede la aplicación del art. 149 LH (cesión singular de crédito hipotecario), porque se trata de una sucesión universal. Pero el problema no es de constitución o de formalización de una cesión particular, sino de tracto sucesivo: 'tal suspensión [la realizada por el registrador en el caso concreto] encuentra su fundamento en el principio registral del tracto sucesivo y en la correlativa aplicación de los artículos 16 , 20 , 38 y 130 LH : [...] La hipoteca aparece inscrita a nombre de persona distinta de aquella que se adjudica la finca y que aparece como demandante en el procedimiento (Cfr. art. 20 LH )'; que tiene aún más significado si se considera que el procedimiento de ejecución hipotecaria es esencialmente de carácter registral y se realiza sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo ( art. 130 LH ); puede verse la sentencia de 29-6-1989 , que advertía de que esa falta de inscripción registral de la cesión constituye un 'defecto subsanable mediante la solicitud de la práctica de la inscripción', que, para títulos universales como el del caso, se trata en el art. 16 LH '(...)'

La Sala ja ha expressat amb anterioritat les seves raons, sempre de caire processal, sobre la base de que l'acció hipotecària és una acció netament registral i que s'ha d basar en allò que contingui el Registre ( art. 130 LH ) i ha invocat fins i tot la igualtat de tots els justiciables, doncs no s'entendria que tractéssim diferent el particular que no té inscrit el seu dret per no haver reprès un tracte interromput (p. ex. un successor que vol exercitar una hipoteca a favor del seu causant) d'aquelles entitats societàries que tampoc el tenen (i que també tenen títol derivat, 'successori').

(...).

Aquesta secció entén que l' art. 149 LH és de rigorosa aplicació a tothom en defecte d'un precepte explícit que discrimini (no en el substantiu, sinó en el processal i registral) les successions universals.

La Secció 16a, en Acte de 23-4-2015 (ROJ AAP B 625/2015), FJ Vuitè, després de dir que en el procediment hipotecari, ateses les escasses causes d'oposició, cal una escrupolosa observança de les normes processals, en diu:

'una de esas especialidades consiste en que la legitimación activa para el ejercicio de esa acción corresponde no ya a todo aquel que 'aparezca como acreedor en el titulo ejecutivo' o a quien acredite ser su sucesor, tal como establecen para la ejecución común los artículos 538.2 primer inciso, y 540 LEC , sinó únicamente a quien figure como titular de la hipoteca en el registro de la propiedad, no en vano ese procedimiento especial es de base estrictamente registral, como proclama el articulo 130 de la ley Hipotecaria , según la redacción que le diera la ley 1/2000, modificada a su vez por la ley 41/2007, a cuyo tenor el procedimiento se desarrolla 'sobre la base de aquellos extremos contenidos en el titulo que se hayan recogido en el asiento respectivo'

I esmenta en favor de dita tesi les resolucions de la DGRN de 30-9-2013, 21-3-2013, 28-8-2013 i 2-10-2013, afegint:

'Lo auténticamente relevante es que la DGRN de 28 de agosto de 2013 distingue entre la legitimación estrictamente registral y la procesal, regulada esta última por la ley procesal y cuya apreciación compete en exclusiva al jugador, a diferencia del requisito del tracto sucesivo, que debe ser calificado por el registrador. En efecto, no cabe olvidar que la eficacia del proceso judicial de realización de un bien hipotecado está supeditada no sólo a la escrupulosa observancia de las regles procesales sino también a la mecánica registral, como lo prueba que la inscripción del auto previsto ene l art. 134 LH esté supeditada a la inexistencia de obstáculos que resulten de los asientos registrales, cuyo análisis corresponde al registrador (...)'.

La resolució de la DGRN de 9-10-2014, com hem vist, tot i incidir en que el 149 LH és només per a cessions particulars, imposa la mateixa solució via arts. 16 , 20 , 38 i 130 LH a les successions universals. Encara que sigui havent de restaurar el tracte successiu mitjançant la tècnica del tracte comprimit o abreujat (R. DGRN 31-12-2001 i disp. Addicional 2a de la Llei 8/2012 de 30 d'octubre sobre sanejament i venda d'actius immobiliaris del sector financer)(...)'.

Per tant, en el cas que ens ocupa cal estimar íntegrament aquest motiu i el recurs, revocar la resolució d'instància per inadmissibilitat de la demanda per manca de legitimació activa de la part executant i manar decretar la nul·litat de tot l'actuat i l'arxiu de l'expedient, sense poder entrar a considerar els demés motius de recurs sobre les demés causes d'oposició i/o de nul·litat desplegades.

Cinquè.La prosperitat del recurs aprofita l'altre recurrent quins motius no han pogut ser objecte de resolució. No es fa imposició de les costes de l'alçada a cap litigant ( art. 398 LEC ). Les costes de la primera instància s'han d'imposar per venciment pur a la part executant ( art. 561.1. in fine i 394 LEC ).

Fallo

LA SALA ACORDA: Estimem íntegramentel recurs d'apel·lació interposat per la representació de la part executada integrada per la Sra. Dulce contra la Interlocutòria dictada el 10 de desembre de 2014 pel Jutjat de Primera Instància núm. 29 de Barcelona a les actuacions d'incident d'oposició en procediment d'execució hipotecària núm. 295/2013 (Rotlle núm. 513/2015) querevoquem íntegrament.

En conseqüència, estimem l'oposició plantejada per la Sra. Dulce i declarem la manca de legitimació activa de l'executant.

En conseqüència, es decreta la inadmissibilitat de la demanda i la nul·litat de tot l'actuat, amb imposició a la part executant de les costes de la primera instància d'aquest incident d'oposició a la part executant, sense haver-hi lloc a fer imposició de les costes de l'alçada a cap part.

L'estimació total del recurs, que aprofita l'altre executat recurrent encara que els seus motius no hagin arribat a ser examinats, determina per a ambdós recurrents la devolució del respectiu dipòsit constituït per recórrer.

Així, per aquesta Interlocutòria Definitiva, ho acorda, mana i signa aquest Tribunal.

I, un cop esdevingui ferma aquesta Interlocutòria Definitiva, retorneu les actuacions al Jutjat de procedència amb testimoniatge de la mateixa per al seu compliment.