Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 108/2016 de 07 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 07/11/2018

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 108/2016

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 5 DE MURCIA

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

Transcrito por: FCG/MJ

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 108/2016

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

D.ª M. Ángeles Parra Lucán

En Madrid, a 7 de noviembre de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de D. Ovidio presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada, con fecha 8 de septiembre de 2015, aclarada por auto de 4 de noviembre de 2015, por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 5.ª, con sede en Cartagena) en el rollo de apelación n.º 270/2015, dimanante del procedimiento ordinario n.º 206/2014 deI Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Cartagena.

SEGUNDO.-La representación procesal de D. Remigio, presentó escrito de interposición de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada, con fecha 8 de septiembre de 2015, aclarada por auto de 4 de noviembre de 2015, por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 5.ª, con sede en Cartagena) en el rollo de apelación n.º 270/2015, dimanante del procedimiento ordinario n.º 206/2014 deI Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Cartagena.

TERCERO.-Por diligencia de ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamientos de las partes ante esta Sala, apareciendo notificadas dichas resoluciones a los procuradores de los litigantes.

CUARTO.-El procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de D. Ovidio, presentó escrito con fecha 25 de enero de 2016 personándose en calidad de parte recurrente. Por la procuradora D.ª Carmen García Rubio, en nombre y representación de D. Torcuato, y D. Victoriano presentó escrito en fecha 31 de enero de 2016, personándose en calidad de parte recurrida. Por el procurador D. Alejandro Lozano Conesa, en nombre y representación de D. Remigio, se presentó escrito en fecha 15 de enero de 2016, personándose en calidad de parte recurrente.

QUINTO.-Por providencia de fecha 19 de septiembre de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos, a las partes personadas.

SEXTO.-Mediante escrito presentado el día 1 de octubre de 2018, por la representación de la parte recurrente D. Remigio muestra su oposición a las causas de inadmisión, de su recurso, puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos interpuestos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC. Mediante escrito presentado el día 1 de octubre de 2018, por la representación de la parte recurrente D. Ovidio, muestra su oposición a las causas de inadmisión, de su recurso, puestas de manifiesto, entendiendo que el recurso interpuesto cumple todos los requisitos exigidos en la LEC. La parte recurrida ha presentado escrito de alegaciones, con fecha 5 de octubre de 2018 solicitando la inadmisión de los recursos.

SÉPTIMO.-Las partes recurrentes han efectuado, los depósitos preceptivos exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Fundamentos

PRIMERO.-Los recursos interpuestos, tienen por objeto una sentencia recaída en segunda instancia de un procedimiento ordinario, sobre reclamación de daños causados por una excavación, sobre un edificio colindante, tramitado en atención a su cuantía, habiendo quedado esta fijada como indeterminada, por lo que la única vía de acceso al recurso de casación es la del ordinal 3º del art. 477.2 LEC

SEGUNDO.-En cuanto al recurso de casación interpuesto por la representación de D. Ovidio, éste se fundamenta al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC, en tres motivos, el primero, por infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los daños continuados y los daños permanentes y su correlativa inaplicación de la excepción de prescripción; no cita norma infringida y alega sentencias del Tribunal Supremo, en cuanto a la distinción entre daños permanentes y continuados. El motivo segundo el encabezamiento señala 'excepción de falta de legitimación pasiva de mi representado y correlativa falta de acción' cita varias sentencias de la Sala Primera y alega que ha sido promotor de una única vivienda, la propia, que no es profesional y no sabe nada de construcción, por lo que considera que no puede ser condenado cuando ha contratado a profesionales, un proyecto con todos los requisitos y ha cumplido con sus obligaciones legales.

TERCERO.-En cuanto al recurso de casación interpuesto por la representación de D. Remigio, éste se fundamenta al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC, en dos motivos, el primero, por infracción del art. 1902 CC y art. 1968.2 CC y vulneración de la doctrina de los daños continuados y permanentes, con cita de las SSTS 20 de julio de 2001, 28 de octubre de 2009 y 14 de julio de 2010. El motivo segundo es por vulneración del art. 1968. 2 en relación con el art. 1902 CC y se alega jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales en cuanto prescripción de acciones y diferencia de daños continuados y permanentes. Cita las sentencias de las Audiencia Provinciales de Islas Baleares, Sección 3, de 17 de septiembre de 2003, y la de la Audiencia Provincial de Jaén, Sección 2, de 16 de noviembre de 2011. Existe un tercer motivo, donde se efectúan alegaciones, sobre la valoración de la prueba.

También interpone recurso extraordinario por infracción procesal, que desarrolla en un motivo que denomina como primero, al amparo del art. 469.1.2º LEC, por infracción del art. 218 LEC, por falta de calidad y precisión, que redunda en indeterminación del fallo, con infracción del art. 394.2 LEC.

CUARTO.-De conformidad con lo establecido en la disposición final 16.ª, regla 5ª, apartado 2º de la LEC procede, en primer lugar, examinar la admisibilidad de los recursos de casación pues solo si resulta admisible, se procederá a resolver sobre la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal correspondiente.

QUINTO.-En cuanto al recurso de casación interpuesto por la representación de D. Ovidio, el mismo debe ser inadmitido en cuanto el mismo incurre en la causa de inadmisión de incumplimiento de los requisitos de encabezamiento y desarrollo de los motivos, por falta de cita de norma infringida ( art. 483.2 LEC), y es claro que no cita norma sustantiva infringida, porque carece de cita de norma o precepto legal, en cuanto al motivo primero porque solo hace referencia a la vulneración de la doctrina de daños continuados y permanentes, y sobre la prescripción, y en el desarrollo cita sentencias de esta sala, sin expresar las normas jurídicas que considera infringidas. Y en el motivo segundo lo encabeza como 'Excepción de Falta de legitimación pasiva de mi representado y correlativa falta de acción', con cita de sentencias de esta sala, y sin cita de precepto legal alguno, como infringido, y en este sentido esta Sala Primera en numerosas resoluciones tiene dicho que es requisito esencial del recurso de casación identificar la norma jurídica infringida:

'En la formulación del motivo de casación hay una exigencia mínima e ineludible que es la identificación de la norma o normas que resultaban aplicables en la resolución de las cuestiones objeto de controversia'. 'El recurso, según el art. 477 LEC, ha de basarse en una concreta infracción de una determinada norma jurídica aplicable en la resolución de las cuestiones objeto de infracción. Y como ha venido insistiendo esta sala, es esencial identificar esa norma jurídica infringida al exponer el motivo de casación'. [ STS 108/2017, de 17 de febrero].

SEXTO.-En cuanto al recurso de casación interpuesto por la representación de D. Remigio, el mismo ha de ser igualmente inadmitido, por incurrir en varias causas de inadmisión:

A.- En sus motivos primero y tercero en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por alteración de la base fáctica de la sentencia recurrida, ( art. 483.2. 4º LEC), porque el recurso se funda en que se trata de unos daños permanentes y no continuados, como concluye la Audiencia, lo que desconoce que la sentencia recurrida, después de la valoración conjunta de la prueba, tiene por acreditado que los daños si bien inicialmente tienen su causa en la obra ejecutada en el solar colindante, que produjo que las viviendas cedieran como consecuencia de la alteración de la capacidad portante del terreno, pero los daños posteriores se deben a la rotura que dicho movimiento produjo en la red de tuberías del subsuelo de modo que el agua ha ido arrastrando por meteorización el terreno existente en la zona inferior de los patios produciendo su hundimiento, circunstancias tenidas en cuenta en la sentencia recurrida para concluir que se trata de daños continuados, circunstancias que no pueden ser alteradas, sino revisando la prueba, lo que no cabe en casación, que no es una tercera instancia.

En la misma causa de inadmisión incurre el motivo tercero, donde además de que no se cita norma infringida, en cualquier caso se cuestiona la valoración probatoria, lo que reconoce la propia parte, lo que no cabe en casación, que no es una tercera instancia.

A la vista de lo expuesto, el interés casacional alegado no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose de los hechos probados, y de la prueba practicada, y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación fáctica distinta de la apreciada por la resolución recurrida.

B.- En cuanto al motivo segundo incurre en falta de acreditación del interés casacional ( art. 483.2.3º LEC) porque alega jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, y esta Sala tiene dicho para justificar el interés por esta modalidad des necesario que se invoquen dos sentencias firmes y colegiadas, de una misma sección, de una Audiencia Provincial, que decidan en sentido contrario al seguido en otras dos sentencias, también firmes, y colegiadas de una misma sección, que ha de ser distinta, pertenezca a o no a la misma Audiencia Provincial, sobre una misma cuestión jurídica.

De forma que no se justifica este elemento, puesto que en el recurso se citan dos sentencias de otras tantas audiencias, y sin citar ninguna en sentido contradictorio.

SÉPTIMO.-La improcedencia del recurso de casación interpuesto por la representación de D. Remigio, determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por esta, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad del recurso extraordinario por infracción procesal está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC. Así concurre la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1º, en relación con la mencionada disposición final decimosexta, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC.

OCTAVO.-Consecuentemente, y pese a las alegaciones de los recurrentes a la providencia de 19 de septiembre de 2018, procede declarar inadmisibles los recursos de casación y el extraordinario por infracción procesal formulados, y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 473.2 y 483.4 LEC, dejando sentado los arts. 473.3 y 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

NOVENO.-La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir por las partes, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

DÉCIMO.-Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 473.2 y 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas de sus recursos a las partes recurrentes.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Ovidio contra la sentencia dictada, con fecha 8 de septiembre de 2015, aclarada por auto de 4 de noviembre de 2015, por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 5.ª, con sede en Cartagena) en el rollo de apelación n.º 270/2015, dimanante del procedimiento ordinario n.º 206/2014 deI Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Cartagena.

2º)Inadmitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de D. Remigio, contra la sentencia dictada, con fecha 8 de septiembre de 2015, aclarada por auto de 4 de noviembre de 2015, por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 5.ª, con sede en Cartagena) en el rollo de apelación n.º 270/2015, dimanante del procedimiento ordinario n.º 206/2014 deI Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Cartagena.

3º)Declarar firme dicha Sentencia.

4º)Imponer las costas a las partes recurrentes, que perderán los depósitos efectuados.

5º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta Sala.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.