Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 1277/2016 de 19 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 19/09/2018

Tipo de procedimiento: CASACIÓN

Número del procedimiento: 1277/2016

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 28 DE MADRID

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

Transcrito por: AGS/rf

Nota:

CASACIÓN núm.: 1277/2016

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Francisco Javier Arroyo Fiestas

D.ª M.ª Angeles Parra Lucan

En Madrid, a 19 de septiembre de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de Zed Worldwide S.A. interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada, con fecha de 18 de enero de 2016, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28.ª), en el rollo de apelación n.º 47/2014 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 327/2013 del Juzgado de lo Mercantil n.º 9 de Madrid.

SEGUNDO.-Mediante diligencia de ordenación de 5 de abril de 2016 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.

TERCERO.-Formado el rollo de sala, la procuradora doña M.ª del Carmen Montes Baladrón, en nombre y representación de Zed Worldwide S.A., presentó escrito por el que se personaba en concepto de parte recurrente. La procuradora doña Mercedes Caro Bonilla, en nombre y representación de Inversiones Hemisferio S.A. y de Planeta Corporación S.R.L., presentó escrito personándose en concepto de parte recurrida.

CUARTO.-Por providencia de 9 de mayo de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

QUINTO.-La parte recurrida, mediante escrito de fecha 25 de mayo de 2018, mostró su conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto y solicitó la inadmisión del recurso.

SEXTO.-La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª de la LOPJ .

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación por interés casacional, contra una sentencia de segunda instancia en un juicio ordinario sobre impugnación de acuerdos sociales de una sociedad anónima, tramitada por razón de su materia, por lo que el cauce de acceso a casación es el previsto en el ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.

SEGUNDO.-Más en concreto, la representación procesal de Zed Worldwide S.A. ha interpuesto el recurso de casación en la modalidad de interés casacional. El recurso de casación se articula en tres motivos:

El motivo primero se funda en la infracción del art. 204.1 y 2 LSC, en relación con el art. 7 CC , y la doctrina de la sala, con cita, entre otras, de las SSTS 21/2005, de 28 de enero , 21 de diciembre de 2000 , 16 de mayo y 12 de julio de 2001 , en cuanto al abuso de derecho.

El motivo segundo se funda en la infracción del art. 204.2 LSC y la doctrina de la sala, con cita de las STS 589/2012 , en cuanto al principiout lite pendente nihil innovetur.

El motivo tercero se funda en la infracción del art. 204.1 LSC y la doctrina de la sala, con cita de las SSTS de 7 de marzo de 2006 y 7 de diciembre de 2011 , en cuanto al concepto de lesivo en relación al acuerdo de la junta de accionistas de 6 de abril de 2013.

TERCERO.- El recurso de casación interpuesto ha de ser inadmitido, por las razones que se exponen seguidamente:

1.A la vista del planteamiento que se hace en el motivo primero del recurso de casación, éste debe ser inadmitido al incurrir en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º de la LEC ), porque la aplicación de la jurisprudencia invocada carece de consecuencias para la decisión del conflicto atendida la base fáctica y laratio decidendide la sentencia recurrida.

El recurrente aduce que la sentencia recurrida infringe el art. 204.1 y 2 LSC, en relación con el art. 7 CC , y la doctrina de la sala, en cuanto al abuso de derecho. En el desarrollo del motivo alega que la actuación de la mayoría del capital social, en concreto del 80% del mismo, en ningún caso puede considerarse abuso de derecho, por cuanto fue convocada con un correcto orden del día, y no se infringió el derecho de información. También adujo que la junta de accionistas es el órgano supremo de las sociedades de capital, con competencia exclusiva en el examen y aprobación de la gestión social, pudiendo cesar al consejo, aun cuando no conste en el orden del día. Continúa alegando que los acuerdos de la junta impugnada fueron aprobados con mayoría necesaria. Seguidamente argumenta que la junta tiene facultad para convalidar y aprobar toda la gestión del consejo de administración, así como los acuerdos de este órgano y, finalmente, que el interés social es el que fija en cada momento la junta de accionistas.

De forma que el recurso concluye que la junta pretendió neutralizar los efectos del resultado de una impugnación desfavorable para la sociedad, como forma de proteger el interés social, lo que no implica que haya actuado con abuso de derecho.

Por lo tanto, el recurso elude que la sentencia recurrida parte del dato de que el Banco Santander tenía obligación de entrar en el capital social de ZED en virtud de la STS de 30 de marzo de 2010 . Seguidamente pone de manifiesto que en fecha 17 de mayo de 2010 el Consejo de Administración adoptó el acuerdo de aumentar el capital social para ofrecer al banco la suscripción de 2.111.600 acciones nuevas al precio de 14,2312 € (0,4 € de valor nominal y una prima de emisión de 13,8312 €). Seguidamente, se expone que el Banco no hizo efectiva la suscripción hasta el 27 de diciembre de 2012, tras una serie de vicisitudes de la ejecución de la sentencia dictada en ese procedimiento por la Audiencia Provincial y una vez se alcanzó un acuerdo transaccional, y que la situación financiera de la sociedad se complicó con la demora de Banco de Santander en el cumplimiento de su obligación de participar en el capital social de ZED. Asimismo pondera que la sociedad disponía de un préstamo sindicado concedido por diversas entidades financieras, actuando como banco agente Banesto, en el que se condicionaba la vigencia del mismo a que Banco Santander hiciera efectiva su aportación de 30 millones de euros al capital social de ZED antes del 30 de junio de 2011. A continuación concluye que, ante el retraso de la ejecución de la sentencia, era evidente que Banco Santander no iba a efectuar la aportación antes de la fecha prevista, de manera que el incumplimiento de las condiciones del préstamo conduciría al concurso a menos que alguien aportara los 30 millones de euros. De forma que, en dicha situación, el Consejo de Administración, en su reunión de 13 de abril de 2011, acordó, en uso de la delegación contenida en el artículo 6.º de los Estatutos Sociales, el aumento de capital que se publicó en el BORME en fecha 19 de abril de 2011. Y, seguidamente, el consejo de administración de Zed Worldwide, S.A. adoptó, en fecha 27 de junio de 2011, bajo el apartado tercero, el siguiente acuerdo:

'Devolución parcial a los inversores en la ampliación de capital acordada por el Consejo de Administración en fecha 13 de abril de 2011.

En el caso de que el Banco de Santander proceda, en ejecución de la sentencia dictada en el litigio que le enfrenta a la Compañía, o de forma paccionada con ésta, a desembolsar la cantidad de 30.050.000 € a la que ha sido condenada, bien en el concepto de suscripción de acciones o de préstamo capitalizable, se procederá a reintegrar a los suscriptores de la ampliación acordada por el Consejo de Administración en su reunión de 13 de abril de 2011 un tercio de su aportación, vía devolución parcial de prima de emisión u otra forma equivalente. A efectos de clarificación, si los inversores efectuaran una inversión de 30 millones de euros antes del 30 de junio, inclusive, se les devolverá, en conjunto, 10 millones de euros y, así, proporcionalmente'.

Asimismo, consigna que, en fecha 7 de enero de 2013, el consejo de administración dio por cumplidas las condiciones establecidas en el acuerdo tercero del consejo de 27 de junio de 2011, restituyendo a Wisdom Entertainment la suma de 9.950.000 euros, a don Juan la suma de 6.561,43 euros y a don Leon la suma de 6.561,43 euros.

Particularmente pone de manifiesto que el acuerdo adoptado por el Consejo de Administración de ZED en fecha 27 de junio de 2011 había sido impugnado y, sustanciándose dicha impugnación, se publicó en el BORME de fecha 19 de marzo de 2013 el complemento de convocatoria para la junta de socios que tendría lugar el día 6 de abril de 2013, con el siguiente texto: 'Ratificación del Acuerdo Tercero de la Reunión del Consejo de Administración de 27 de junio de 2011 y acuerdos relacionados'. Y, que la Junta General celebrada en la citada fecha de 6 de abril de 2013 adoptó, en relación al punto del orden del día incluido por vía de complemento de convocatoria, el siguiente acuerdo:

'La Junta General ratifica y, en su caso, subsana y asume como propio, con efectos desde la fecha en que se adoptó, el Acuerdo Tercero de la reunión del Consejo de Administración de 27 de junio de 2011 e igualmente ratifica y, en su caso, subsana y asume como propios, con efectos desde la fecha en que se adoptaron, los acuerdos tercero y sexto de la reunión del Consejo de Administración, celebrada por escrito y sin sesión, de fecha 7 de enero de 2013, reafirmando la plena conformidad de dichos acuerdos con el interés social de la Compañía'.

Y de ahí que la sentencia recurrida concluya que:

'[...] lo que se pretende con el acuerdo de la junta es interponer un escudo protector que impida que la impugnación tenga virtualidad alguna a fin de que en ningún caso pueda quedar afectada la decisión de devolver parte de la prima de emisión y la ejecución de dicha decisión'.

2.A la vista del planteamiento que se hace en el motivo primero del recurso de casación, éste debe ser inadmitido al incurrir en la causa de inadmisión de falta de acreditación del interés casacional, por oposición a la doctrina jurisprudencial de la sala ( art. 477.2 y art. 483.2.3 .º y 4.º ambos LEC ). La sentencia recurrida no se opone a la doctrina de la sala, atendida la base fáctica y a la razón decisoria de la sentencia recurrida.

Como se ha expuesto, el recurso se funda en la infracción del art. 204.2 LSC y la doctrina de la sala, en cuanto al principiout lite pendente nihil innovetur.Así, en el desarrollo del motivo, la parte recurrente alega que la ratificación y/o convalidación de un acuerdo anterior y con efectos retroactivos se realiza por un órgano diferente, y, además, por el órgano supremo de la sociedad.

A este respecto, la sentencia recurrida, tras la cita de la STS de 3 de octubre de 2008 , concluye que:

'En este caso el acuerdo impugnado se adoptaba con efecto retroactivo, lo que incidía directamente en la anterior impugnación del acuerdo del Consejo de 27 de junio de 2011. A ello se refiere con acierto la sentencia recurrida para justificar la nulidad del acuerdo impugnado en relación a la ratificación del citado acuerdo del Consejo'.

De forma que la misma no se opone a la doctrina de la sala, resultando procedente la cita de la STS 589/2012, de 18 de octubre :

'29. En conclusión, la sociedad puede ratificar, rectificar, sustituir o revocar ad nutum acuerdos anteriores, antes de ser objeto de impugnación, durante la pendencia del proceso de impugnación o concluido el mismo por sentencia definitiva.

'30. Otra cosa es la eficacia 'ex nunc' o 'ex tunc' de los acuerdos de convalidación ya que, como sostiene la sentencia de 17 de marzo de 1992 , 'la intención de la convocatoria no es en ningún sentido vinculante para el Juzgador a la hora de calificarlos en cuanto a sus efectos''.

3.El motivo tercero del recurso de casación debe ser inadmitido al incurrir en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º de la LEC ), porque la aplicación de la jurisprudencia invocada carece de consecuencias para la decisión del conflicto atendida la base fáctica y laratio decidendide la sentencia recurrida.

El recurrente aduce que la sentencia recurrida infringe el art. 204.1 y 2 LSC, en relación con el art. 7 CC , y la doctrina de la sala, en cuanto al concepto de lesivo en relación al acuerdo de la junta de accionistas de 6 de abril de 2013 y aduce que ningún socio acudió a la ampliación de capital en las condiciones inicialmente fijadas, como también la facultad del consejo de administración para la modificación de las iniciales condiciones, o que la ampliación de capital, con las nuevas condiciones, fue ofrecida a todos los accionistas, y que las nuevas condiciones se acomodaron a los intereses de la sociedad.

De forma que, el recurso elude que la sentencia recurrida razona que:

'[...] Y nadie duda de que resultase beneficioso para la sociedad el aumento de capital, pero la controversia no se refiere al primer acuerdo de aumento de capital, sino a la posterior modificación de sus condiciones y a la ratificación de este acuerdo.

'Dicha alteración supone reintegrar un tercio de su aportación a los suscriptores de la ampliación de capital acordada en el caso de que el Banco de Santander procediese a desembolsar la cantidad de 30.050.000 € a la que había sido condenada, y ello vía devolución parcial de la prima de emisión.

'La reintegración supone de hecho la suscripción de acciones en condiciones más favorables a las previstas en el acuerdo, restituyéndose una suma próxima a los 10 millones de euros que debía figurar en el patrimonio neto, de lo que resulta un evidente perjuicio para la sociedad en beneficio de los tres socios que acudieron a la ampliación de capital: Wisdom Entertainment, S.à.r.l., que suscribió 22.699.619 acciones, don Juan , que suscribió 14.969 acciones y don Leon , que suscribió 17.602 acciones. Dichos socios ven reducido el precio de adquisición de las acciones.

'Las vicisitudes de la relación con Banco Santander no justifican que se altere la aportación ex post facto en perjuicio de los intereses de la sociedad'.

CUARTO.-Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

QUINTO.-Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, procede imponer las costas a la parte recurrente.

SEXTO.-La inadmisión del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª, apartado 9, de la LOPJ .

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Zed Worldwide S.A. contra la sentencia dictada, con fecha de 18 de enero de 2016, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28.ª), en el rollo de apelación n.º 47/2014 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 327/2013 del Juzgado de lo Mercantil n.º 9 de Madrid.

2º)Declarar firme dicha sentencia.

3º)Se imponen las costas a la parte recurrente. La parte recurrente perderá el depósito constituido.

4º)Remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.