Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 1292/2017 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 26/06/2019

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 1292/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 5 DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

Transcrito por: MAR/I

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 1292/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Ignacio Sancho Gargallo

D. Eduardo Baena Ruiz

En Madrid, a 26 de junio de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.

Antecedentes

PRIMERO.La representación procesal de Mantenimiento del Territorio Canario, S.L. ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 5 de enero de 2017 por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección 5.ª), en el rollo de apelación n.º 187/2014 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1324/2010 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de San Bartolomé de Tirajana.

SEGUNDO.Mediante diligencia de ordenación de 17 de marzo de 2017 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.

TERCERO.Formado el presente rollo, el procurador don Carmelo Juan Fermín Arencibia Mireles presentó escrito en nombre y representación de Mantenimiento del Territorio Canario, S.L., personándose en calidad de parte recurrente. El procurador don Alejandro Valido Farray presentó escrito en nombre y representación de Aspro Park Canarias, S.A. personándose en calidad de parte recurrida.

CUARTO.Por providencia de 22 de mayo de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

QUINTO.Mediante escrito de 7 de junio de 2019, la parte recurrente mostró su oposición a las posibles causas de inadmisión e interesó la admisión de los recursos. La parte recurrida, mediante escrito de 10 de junio de 2019, se manifestó conforme con las posibles causas de inadmisión.

SEXTO.La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15.ª de la LOPJ .

Fundamentos

PRIMERO.Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, interpuestos por la parte demandante reconvenida apelada, tienen por objeto una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario tramitado en atención a la cuantía, en el que se ejercita la acción de condena dineraria con base en un contrato de ejecución de obra.

La cuantía de la reconvención es superior a 600.000 euros, por lo que el acceso a la casación es la del ordinal 2.º del art. 477.2 LEC .

SEGUNDO.El recurso extraordinario por infracción procesal contiene cinco motivos.

El motivo primero, al amparo del art. 469.1.3.º LEC , se funda en la infracción del art. 188 LEC . Se alega que, señalada la práctica de la prueba pericial admitida en apelación, la representación procesal de la demandada apelante compareció para comunicar que no podía localizar al perito, sin más justificación ni expresión de ninguna de las causas previstas en el art. 188 LEC , y que la sala de apelación acordó la suspensión del señalamiento y fijó otro nuevo. Añade que contra dicha decisión se interpuso el correspondiente recurso, que fue desestimado, lo que le habría causado una indefensión material generada por la arbitrariedad en la decisión de suspender y contravenir el tenor literal y las advertencias contenidas en la propia diligencia que fijaba el señalamiento.

El motivo segundo, al amparo del art. 469.1.2.º LEC , se funda en la infracción del art. 218.1 LEC , por incongruencia con las pretensiones accionadas por la demandada apelante en la demanda reconvencional. Según el recurso, la demandada ejercitó una acción de responsabilidad derivada de incumplimiento de contrato ( art. 1124 CC ) y cambió de criterio en el recurso de apelación y la Audiencia estimó parcialmente el recurso como si se hubiese interpuesto una reclamación de responsabilidad del art. 17 LOE .

El motivo tercero, al amparo del art. 469.1.2.º LEC , se funda en la infracción del art. 217.2 LEC , pues, dada la condición de promotora que ostentó la demandada-apelante en el proceso constructivo (eligió la dirección facultativa, la dirección técnica, las distintas empresas que efectuaron los trabajos constructivos -además de la ahora recurrente- e, incluso, impuso un jefe de obra), la Audiencia quebró el principio de carga de la prueba acerca de la responsabilidad de los desperfectos, invirtiéndola e imponiendo dicha carga a la demandante-apelada, ya debió exigir a aquélla que acreditase cumplidamente que los defectos reclamados no le eran imputables a ella y sí a Mantenimiento de Territorio Canario.

El motivo cuarto, al amparo del art. 469.1.4.º LEC , se funda en la infracción del art. 24 CE , por infracción del art. 348 LEC , al realizarse una valoración ilógica, errónea o arbitraria de la prueba pericial practicada. Según el recurso, se han tergiversado las conclusiones periciales, apartándose del contenido de las mismas, y se han efectuado apreciaciones arbitrarias.

El motivo quinto, al amparo del art. 469.1.2.º LEC , se funda en la infracción art. 218 LEC , en relación con el art. 394 LEC . Se argumenta que, al haberse estimado íntegramente la demanda en primera instancia, se impuso la condena en costas a la demandada, y en apelación se confirma la íntegra estimación de la demanda, pero se revoca la condena en costas cuando ésta no había sido atacada en el recurso; por ello, la sentencia es incongruente, además de carecer de la necesaria motivación que lo justifique.

TERCERO.El recurso de casación, interpuesto al amparo del ordinal 2.º del art. 477.2 LEC , contiene dos motivos.

El motivo primero se funda en la infracción del apartado 8 del art. 17 LOE , al no imputar responsabilidad alguna a la demandada-apelante a pesar de ostentar la condición de promotora en el proceso constructivo, además de dueña de la obra, haber participado directamente en el proceso constructivo y, por ello, ser corresponsable en la eventual producción de los daños denunciados.

El motivo segundo se funda en la infracción de lo previsto en los apartados 2 y 6 del art. 17 LOE , y de la jurisprudencia que interpreta dicha norma. Según el recurso, la condición de promotora de la demandada reconviniente en el proceso constructivo implica que, al reclamar desperfectos a otro agente constructivo, sea preceptivo acreditar cumplidamente la responsabilidad de aquél, debidamente individualizada.

CUARTO.El recurso extraordinario por infracción procesal debe ser inadmitido, al incurrir en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2 LEC ) por las razones que se exponen a continuación.

i) En relación con el motivo primero, con carácter previo, debemos recordar la doctrina de esta sala recogida, entre otras, en la sentencia 669/2015, de 25 de noviembre , conforme a la cual:

'[...] El artículo 469.1.3ª LEC establece que la infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso solo puede constituir motivo de un recurso extraordinario por infracción procesal cuando determine la nulidad conforme a la ley o hubiera producido indefensión. No toda irregularidad procesal produce esa consecuencia y, por tanto, causa la nulidad de actuaciones. Para ello, si no se cumple la primera previsión establecida en el precepto, es preciso que la infracción hubiera supuesto una efectiva indefensión material para quien la invoca y, por lo tanto, hubiera sido trascendente para la resolución del pleito. Por esa razón, como pusieron de manifiesto las sentencias 56/2012, de 24 de febrero , y 692/2012, de 13 de noviembre - y las que en ellas se citan-, la parte recurrente debe justificar que la infracción denunciada le ha producido indefensión material, entendiendo por tal la privación efectiva de medios de defensa suficiente para lesionar su derecho a la tutela judicial. En definitiva, no basta con que se haya producido una infracción formal de normas procesales si la parte no justifica que la expresada infracción ha llevado consigo esa indefensión material [...]'.

En el presente caso, el motivo carece de fundamento al no expresarse de qué manera influyó la infracción alegada en el resultado del proceso ( art. 471 LEC ). El recurrente considera que las razones dada por la demandada en relación con la imposibilidad de localización del perito eran insuficiente para suspender el señalamiento y que, por ello, la decisión de suspender fue arbitraria al contravenir las advertencias de la diligencia de señalamiento -en la que únicamente se especifica que las partes deben encargarse de traer a los peritos-. Pero, con independencia de lo acertado o no de la decisión, lo que el recurrente no justifica es que realmente le haya producido una indefensión material relevante ni que haya existido el trato desigual que alega. Y tampoco justifica cómo influyó dicha decisión de manera decisiva en el pleito.

ii) El motivo segundo carece también de fundamento. El ahora recurrente, con base en un contrato verbal de arrendamiento o de ejecución de obra para la ejecución de un delfinario y obras anexas, interpuso como contratista una demanda en reclamación de las cantidades adeudadas por la demandada, dueña de la obra. En la fundamentación jurídica de la demanda se hace referencia, junto con preceptos del Código Civil, a la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación (LOE). La demandada contestó y se opuso a dicha pretensión, que también fundamentó en la LOE. Y formuló reconvención con base en dicho contrato, fundamentalmente, por la existencia de defectos en la obra ejecutada. Y en el apartado primero de los fundamentos jurídicos materiales, la demandada reconviniente reitera y da por reproducidos los fundamentos jurídicos invocados en el escrito de contestación a la demanda.

iii) Lo que plantea en el motivo tercero nada tiene que ver con la infracción de la carga de la prueba.

Sólo se produce la infracción de las normas que regulan la carga de la prueba si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en los distintos apartados del art. 217 LEC y desarrolladas por la jurisprudencia (entre otras muchas, sentencia 163/2016, de 16 de marzo ).

Y, en nuestro caso, la Audiencia solo estima la reconvención por aquellos vicios constructivos cuya existencia considera acreditada y que se debe a una defectuosa ejecución por la recurrente, dada la naturaleza del daño.

iv) En lo que respecta al motivo cuarto, recuerda la sentencia 306/2017, de 17 de mayo , lo siguiente:

'[...]1.- En nuestro sistema procesal no cabe una tercera instancia. Para que un error en la valoración de la prueba, o el carácter ilógico o arbitrario de tal valoración, tengan relevancia para la estimación de un recurso extraordinario de infracción procesal, con fundamento en el art. 469.1.4.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , deben ser de tal magnitud que vulneren el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución .

2.- La STC 55/2001, de 26 de febrero , identificó los requisitos de necesaria concurrencia para que quepa hablar de una vulneración de la tutela judicial efectiva por la causa que examinamos y se refirió, en particular, a que el error debe ser patente, es decir, 'inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia.

Para que haya arbitrariedad en la valoración de la prueba, la decisión debe ser una simple expresión de la voluntad, sin fundamento en razón material o formal alguna ( SSTC 164/2002, de 17 de septiembre ; 45/2005, de 28 de febrero ; 164/2005, de 20 de junio ; STC 277/2005, de 7 de noviembre ; y 162/2006, de 22 de mayo ; entre otras muchas, y sentencia de esta sala 382/2016, de 19 de mayo )[...].'

En el presente caso, en atención a la anterior doctrina y a los términos en que se han formulado el motivo, este es inadmisible pues la parte recurrente, aunque formalmente lo funda en la infracción del art. 24 CE , no justifica la existencia de un error manifiesto en la valoración de la prueba pericial con los requisitos exigidos por la jurisprudencia, ya que no identifica cuáles son esos errores en la valoración de la prueba que comporte una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, es decir que sean patentes, ostensibles e inmediatamente verificables de forma incontrovertible a partir de actuaciones judiciales concretas debidamente identificadas y determinantes de la decisión adoptada; y pretende convertir en un error patente y arbitrariedad en la valoración de la prueba lo que es simplemente una valoración contraria a sus intereses.

Podría discutirse si la valoración es o no la más acertada, pero esa discusión, que sería posible en un recurso de apelación, no lo es, por las razones expuestas, en el recurso extraordinario por infracción procesal.

v) En lo que respecta al motivo quinto, la sentencia de primera instancia desestimó la demanda y condenó en costas al demandado y en el escrito de interposición del recurso de apelación se pidió la revocación total de la sentencia lo que incluía la condena en costas, por lo que la sentencia impugnada es congruente con la petición formulada en el recurso de apelación. La sentencia 798/2010, de 10 de diciembre , recuerda lo siguiente:

'[...]Tal como declaro la STC 3/1996, de 15 de enero , el recurso de apelación se configura como unarevisio prioris instantiae[revisión de la primera instancia] en la que el órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris [cuestión jurídica]), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso. Esta facultad revisora afecta al control de la aplicación de las normas sobre imposición de costas, por cuanto está condicionada al resultado de la controversia que ha sido objeto de examen y decisión, y en esta actividad se encuadra la ponderación de las circunstancias que pueden determinar la no-imposición de costas, puesto que es una facultad del juez no sometida a la petición de parte[...].'

Por otra parte, la sentencia recurrida expone suficientemente los argumentos que permiten conocer cuáles han sido las razones esenciales para no imponer las costas a pesar de la estimación de la demanda principal, cuestión distinta es que no se compartan por la parte recurrente. Así la Audiencia se refiere a la procedencia de efectuar una compensación judicial entre las deudas reclamadas entre las partes y acordadas en la sentencia por la estimación parcial de la demanda reconvencional, habida cuenta de la existencia de vicios constructivos que, aunque no susceptibles de provocar la excepción de impago del precio, han determinado la estimación parcial de la acción reconvencional, y a la complejidad del procedimiento, que comprende la existencia de serias dudas de hecho, en especial en relación a los defectos en la impermeabilización de las piscinas y que constituye la partida de mayor importe.

QUINTO.El recurso de casación debe ser inadmitido por carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º LEC ) al desarrollarse los dos motivos al margen de la base fáctica y de la razón decisoria de la sentencia recurrida.

El recurso de casación exige que en cada motivo se concrete de forma inequívoca la norma sustantiva pretendidamente vulnerada por la sentencia de la Audiencia Provincial, relevante para el fallo, atendida la razón decisoria de la sentencia recurrida, y con respeto a los hechos declarados probados, expresa o implícitamente, que sirvan de fundamento fáctico para tal decisión.

Y esto no se cumple ya que en los dos motivos la recurrente parte de la consideración de que la demandada es promotora de la obra y que en la producción del daño han concurrido otros agentes constructivos, lo que no ha sido declarado por la sentencia recurrida, y elude que la condena de la demandante se base en la acreditación de unos daños causados por la defectuosa ejecución de las partidas acometidas por ella, y que, en cualquier caso, su responsabilidad también se funda en las obligaciones asumidas contractualmente.

SEXTO.Las alegaciones efectuadas por la parte recurrente en el trámite de audiencia, previa a esta resolución, no desvirtúan los anteriores argumentos.

Consecuentemente, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

SÉPTIMO.Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, procede condenar en costas a la parte recurrente.

OCTAVO.La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª, apartado 9, de la LOPJ .

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1.ºNo admitir el recurso extraordinario por infracción procesal ni el recurso de casación interpuestos por Mantenimiento del Territorio Canario, S.L. contra la sentencia dictada con fecha 5 de enero de 2017 por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección 5.ª), en el rollo de apelación n.º 187/2014 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1324/2010 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de San Bartolomé de Tirajana.

2.ºDeclarar firme dicha sentencia.

3.ºImponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.

4.ºY remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.