Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 2029/2015 de 15 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a quince de Noviembre de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de D.ª Natalia presentó el día 12 de junio de 2015 escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 11 de mayo de 2015, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20.ª, en el rollo de apelación n.º 281/2014 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1948/2009 del Juzgado de Primera Instancia n.º 51 de Madrid.

SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación de fecha 22 de junio de 2015 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

TERCERO.-La procuradora D.ª Carmen Montes Baladrón, en nombre y representación de D.ª Natalia , presentó escrito ante esta Sala con fecha 26 de junio de 2015 personándose en calidad de parte recurrente. El procurador D. Manuel Lanchares Perlado, en nombre y representación de Morgan Stanley & Co. Internacional, P.L.C., presentó escrito ante esta Sala con fecha 28 de julio de 2015 personándose en calidad de parte recurrida. Mediante escrito de fecha 8 de noviembre de 2016 se comunicó a esta Sala la sustitución del Sr. Lanchares Perlado por la de D. Isidro Orquín Cedenilla. La procuradora D.ª Paz Santamaría Zapata, en nombre y representación de Caixabank, S.A. presentó escrito ante esta Sala con fecha 27 de julio de 2015 personándose en calidad de parte recurrida. El procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de Morgan Stanley Spanish Holdings, S.L., presentó escrito ante esta Sala con fecha 1 de septiembre de 2015 personándose en calidad de parte recurrida.

CUARTO.- Por providencia de fecha 4 de octubre de 2017 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

QUINTO.-Mediante escrito presentado con fecha 23 de octubre de 2017 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC, mientras que las partes recurridas mediante escritos de fechas 23 de octubre de 2017 se han manifestado conformes con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por la providencia de esta Sala de fecha 4 de octubre de 2017.

SEXTO.-Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.

Fundamentos

PRIMERO.- Los presentes recursos se interponen contra una sentencia recaída en juicio ordinario en el que la parte demandante, D.ª Natalia formuló demanda contra Morgan Stanley & Co. Internacional, P.L.C. Morgan Stanley Spanish Holdings, S.L. y Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona (La Caixa), interesando que se declarase la nulidad del contrato de compra de nota estructurada suscrito el 4 de abril de 2008 entre ella y sus familiares con las demandadas por error en el consentimiento. Subsidiariamente solicita que se declare la ineficacia de dicho contrato ante la nulidad de las cláusulas que regulaban el efecto dilutivo en cuanto que quedaba al arbitrio y voluntad de emisor de la nota la capacidad de determinar cuando habría de aplicarse tal efecto, así como por haber desaparecido uno de los subyacentes de dicha nota estructurada como era Fortis. Asimismo y con carácter subsidiario solicita que se declarase que por la aplicación del efecto dilutivo a partir del 14 de octubre de 2008 el nuevo valor de referencia asignado a las acciones de Fortis habría de ser de 3,68 euros.

Señala la parte demandante que el 4 de abril de 2008 la actora y sus hermanos invirtieron sus ahorros, 1.600.000 euros, en un producto financiero denominado 'Nota Estructurada Autocancelable 3 Bancos Europeos (Fortis, BBVA y Barclays PLC) siendo firmada la orden de compra junto el representante legal de Morgan Stanley Wealth Management Sociedad de Valores Sociedad Anónima Unipersonal, entidad distribuidora del producto, siendo este el único documento entregado a la parte demandante en el momento de efectuar la inversión y ello con independencia de que le fuera explicado a grandes rasgos el producto en cuestión. Se solicitó del grupo Morgan Stanley que se le facilitara toda la documentación sobre el producto lo que se hizo a través de un documento de carácter informativo y publicitario en el que se explican parcialmente las características del producto. Ni el folleto ni el resumen se encuentran disponibles ni se depositaron en la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Fortis ha pasado de ser uno de los bancos más importantes del mundo a ser una pequeña empresa de seguros. Morgan Stanley tenía medios y la obligación de analizar con profundidad la situación de Fortis lo que hubiera permitido evaluar los riesgos de invertir directa o indirectamente en el, así como de advertir a sus clientes sobre los riesgos de comprar estructurados ligados a Fortis. Añade que Morgan Stanley no aplicó el efecto dilutivo al valor de las acciones de Fortis, no haciendo las correcciones necesarias para sustituir dicho valor por el de las acciones de BNP (entidad que absorbió a Fortis), conducta dolosa que tiene por objeto que sean los pequeños y medianos inversores los que afronten la crisis bancaria.

La demandada Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona (La Caixa), se opuso a la demanda señalando que la demandante silencia que uno de sus hermanos, en concreto D. Bernabe , era empleado de Moran Stanley Wealth Management al tiempo de dar la orden de compra de la Nota Estructurada, siendo este último el que firmó dicha orden de compra tanto en nombre de la demandante como del resto de hermanos. Alega la falta de legitimación activa de la demandante al no existir prueba de la comunidad de bienes en beneficio de la que dice actuar, careciendo en cualquier caso de acción para instar por si sola la nulidad o ineficacia contractual que se pretende. Igualmente alega su falta de legitimación pasiva ya que no es titular de la relación jurídica a que se refieren las pretensiones de la demanda. Añade que D. Bernabe , firmante de la orden de compra, conocía y comprendía perfectamente las características del producto así como sus riesgos, teniendo a su alcance toda la documentación e información sobre el producto. Es más, en la orden de compra se hacía constar que los inversores estaban plenamente informados de las características del producto y de sus riesgos.

La demandada Morgan Stanley & Co. Internacional, P.L.C. se opuso a la demanda señalando su falta de legitimación pasiva pues nada tiene que ver con los hechos objeto de estas actuaciones. Los demandantes invirtieron para obtener un altísimo rendimiento asumiendo los riesgos que esto conllevaba, no concurriendo los presupuestos del mecanismo de ajuste previsto en la nota, siendo por tanto el comportamiento de Morgan Stanley & Co. Internacional, P.L.C. intachable. Igualmente alega la falta de legitimación activa de la demandante al no acreditarse la existencia de la comunidad de bienes para la que dice actuar ni que exista autorización alguna para la interposición de la demanda.

La demandada Morgan Stanley Spanish Holdings, S.L. también se opuso a la demanda alegando su falta de legitimación pasiva por cuanto ninguna relación tiene con los hechos objeto de la demanda así como la falta de legitimación activa de la demandante.

La sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la demanda. Dicha resolución rechaza la falta de legitimación activa de la demandante, señalando que esta última era perfectamente conocedora del producto así como de sus riesgos lo que excluye la existencia de error en el consentimiento. Rechaza la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo al no existir indicio de fraude alguno negando la existencia de una conducta negligente por las demandadas. Añade que no queda acreditada la conducta negligente apuntada en la demanda, señalando que no concurrían las circunstancias necesarias para aplicar el efecto dilutivo.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, el cual fue desestimado por la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección , los cuales fueron resueltos por la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20.ª, de fecha 11 de mayo de 2015 , la cual desestimó el recurso interpuesto, confirmando la sentencia de primera instancia.

Dicha resolución rechaza la nulidad del contrato de compra de la nota estructurada en relación con la existencia de error en el consentimiento. Niega que los demandantes no tuvieran información suficiente sobre el producto y sus riesgos, señalando que el firmante de la orden era empleado de Morgan Stanley Wealth Management, gestor de patrimonios que comercializaba el producto por cuenta de la distribuidora, al tiempo de dar la orden de compra, habiendo firmado un documento (folio 454 de las actuaciones de primera instancia) en el que expresamente reconocían que habían sido informados del producto y sus riesgos y que su decisión de invertir la adoptó poseyendo los conocimientos, competencia y experiencia financiera necesarios para evaluar los riesgos de la inversión. En cuanto a la ineficacia del contrato señala que no concurrían las circunstancias necesarias para aplicar el efecto dilutivo. pretendido por la parte demandante y que no resulta de aplicación la cláusula rebus sic stantibus por cuanto no puede considerarse la concurrencia de una desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo, entre las prestaciones de las partes contratantes que verdaderamente haya derrumbado el contrato por aniquilación del equilibrio de las prestaciones. Señala que lo único ocurrido es que se han producido determinadas circunstancias en una de las entidades que formaban parte de la cesta, que independientemente de la pérdida de su valor en bolsa, solo han supuesto la modificación de las actividades económicas a desarrollar pero que no afectan a las prestaciones que por razón del contrato vinculan a las partes. Igualmente señala que alegado por la demandante que el contrato quedaba a la absoluta voluntad del emisor de la nota en cuanto a la aplicación del efecto dilutivo tal argumento debe ser rechazado pues dicha actividad no depende exclusivamente de la voluntad del emisor de la nota sino que se encuentra regulada y sometida a control judicial en caso de discrepancia. En cuanto a la revisión del valor de las acciones de Fortis ante la no aplicación del efecto dilutivo también se rechaza por la sentencia recurrida. por cuanto la caída en valor de cotización de las acciones de Fortis no podía ser considerado como un evento corporativo dilutivo al limitarse a reflejar únicamente las expectativas del mercado después de que la compañía ejecutase un plan de reorganización dirigido a solucionar sus desequilibrios patrimoniales ante una situación de eventual quiebra, que era uno de los riesgos principales asumidos por un inversor cuando adquiere una nota estructurada como la que es objeto del presente procedimiento.

Contra dicha resolución se ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por la parte demandante, D.ª Natalia al amparo del ordinal 2º del artículo 477.2 de la LEC , habida cuenta que la cuantía del procedimiento es superior a los 600.000 euros.

SEGUNDO.- El escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal se articula en tres motivos.

En el motivo primero, al amparo del ordinal 2º del artículo 469.1 de la LEC , se alega la infracción de los artículos 216 , 218.1 y 218.2 de la LEC . Denuncia la parte recurrente la falta de congruencia de la sentencia en relación con las alegaciones relativas a la existencia de dolo. Argumenta la parte recurrente que la sentencia recurrida no entra a valorar la argumentación relativa a la conducta dolosa de las demandadas por considerar que tal cuestión se introdujo por primera vez en el recurso de apelación al no ser objeto de alegación en la demanda cuando tal alegato si fue objeto de análisis en la demanda con ocasión de la acción de nulidad por error en el consentimiento, haciéndose expresa referencia a tal cuestión en el Fundamento IV de la demanda y en el Fundamento IX, no habiendo variado la argumentación de lo manifestado en la demanda ni su petitum, a saber, la nulidad del contrato por estar viciado por error en el consentimiento, haciéndose expresamente referencia a tal cuestión, aunque sea para denegarla, en la sentencia de primera instancia.

En el motivo segundo, al amparo del ordinal 2º del artículo 469.1 de la LEC , se alega la infracción de los artículos 216 , 218.1 y 218.2 de la LEC . Denuncia la parte recurrente la falta de congruencia de la sentencia en relación con las alegaciones relativas a la existencia de conflicto de intereses. Al igual que en el motivo precedente la sentencia recurrida no entra a valorar tal cuestión por entender que constituye una cuestión nueva no suscitada en la demanda y que fue introducida por primera vez en el recurso de apelación. Alega la parte recurrente que tal cuestión, esto es el conflicto de intereses entre las tres demandadas y la necesidad de aplicar la teoría del levantamiento del velo, fue planteada en la demanda, haciéndose expresa referencia a tal cuestión, aunque fuera para denegarla, en la sentencia de primera instancia.

Por último, en el motivo tercero, al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 de la LEC , se alega la infracción del artículo 24 de la CE , denunciando la errónea valoración de la prueba. Alega la parte recurrente que la sentencia recurrida realiza una interpretación arbitraria de la prueba en relación con la consideración de si los hechos que se produjeron en relación con la entidad Fortis, la cual actuaba como subyacente de la Nota Estructurada , fueron suficientes o no para que el agente de cálculo hubiera tenido que aplicar el efecto dilutivo con el fin de corregir las anomalías producidas en el valor de Fortis y, consecuentemente, en el resultado de la Nota. La sentencia de la Audiencia se apoya para denegar tal pretensión única y exclusivamente en el informe pericial aportado por Morgan Stanley International eludiendo que el documento regulador del efecto dilutivo señala que este podría aplicarse en el caso de transtornos, eventos corporativos o incluso al producirse meras circunstancias que afectasen a las actividades normales de las entidades. En la medida que ello es así y que Fortis fue objeto de desmembramiento, pasando de ser un gran banco a una pequeña compañía de seguros debiera haber sido objeto de aplicación el mentado efecto dilutivo introduciendo las correspondientes modificaciones.

El escrito de interposición, en cuanto al recurso de casación, se articula en tres motivos.

En el motivo primero se citan como preceptos legales infringidos el artículo 1256 del Código Civil en relación con los artículos 1115, 6.3 y 7 del Código Civil, 70 quater y 79 de la Ley 24/1998, de 28 de julio, del Mercado de Valores .

Argumenta la parte recurrente que existe un desequilibrio entre las partes contratantes debido a que la entidad emisora del producto y el agente de cálculo coinciden en la misma persona al ser sociedades del mismo grupo, siendo este último el único facultado para hacer ajustes o adoptar acciones para el supuesto de que las notas o cualquier producto de la bolsa fueran afectados por trastornos o eventos corporativos, quedando el contrato al arbitrio de una sola de las partes. El hecho de no aplicar las medidas necesarias para corregir las circunstancias producidos con el valor Fortis dependía de la discrecionalidad del agente de cálculo y el emisor. Ciertamente las demandadas son sociedades diferentes, tienen nacionalidad distinta, se constituyen en momentos diferentes y cada uno tiene su propio objeto social, domicilio y órganos de administración pero lo cierto es que todas tienen el mismo interés y objetivo, siendo de aplicación la doctrina del levantamiento del velo.

En el motivo segundo se citan como preceptos legales infringidos el artículo 1265 del Código Civil en relación con los artículos 1261 , 1266, 6.3 y 7 del Código Civil , así como con los artículos 70 quater , 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores .

Señala la parte recurrente la existencia de error en el consentimiento por desconocer la contratante las características esenciales del producto, como son la existencia de riesgo de pérdida total y la coincidencia en la misma persona de emisor, comercializador y agente de cálculo, quedando el contrato al arbitrio de la otra parte contratante ante la situación producida en el subyacente dela Nota estructurada, Fortis.

Por último, en el motivo tercero se citan como preceptos legales infringidos el artículo 1258 del Código Civil en relación con los artículos 1261 , 1274 , 1275, 6.3 y 7 del Código Civil , así como con el artículo 57 del Código de Comercio .

Argumenta la parte recurrente que la sentencia recurrida considera que no es aplicable la cláusula rebus sic stantibus por la desaparición sobrevenida del negocio en el que se asentaba el consentimiento y, con ello, una desaparición de la causa del negocio. Señala la parte recurrente que la modificación de la base del negocio se produce por el desequilibrio producido entre las partes contratantes en el momento de la desmembración producida en uno de los subyacentes, Fortis, la cual pasa de transformarse de un banco a una pequeña compañía aseguradora, hecho que en si mismo supone una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al momento de la contratación que justifica la aplicación de la cláusula mencionada.

Utilizado por la parte recurrente el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC para acceder a la casación dicho cauce es el adecuado habida cuenta que el procedimiento se tramitó en atención a su cuantía, superando la misma la suma de 600.000 euros, siendo por tanto la Sentencia susceptible de ser recurrida en casación y, por tanto, en infracción procesal.

TERCERO.-Siendo la Sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC , como se acaba de indicar, procede examinar en primer lugar el recurso extraordinario por infracción procesal articulado por la parte recurrente.

Dicho recurso incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2.2º de la LEC ) por las siguientes razones:

a) Respecto de los motivos primero y segundo porque en los mismos se denuncia una incongruencia omisiva, en el primero en relación a las alegaciones relativas a la existencia de dolo y en el segundo en cuanto a la existencia de conflicto de intereses, siendo doctrina ya muy reiterada de la Sala que para que pueda ser planteada la incongruencia omisiva mediante el recurso extraordinario por infracción procesal es preciso que se haya intentado ante el Tribunal que dictó la resolución la subsanación del defecto de conformidad con lo previsto en el art. 215 LEC , solicitando la aclaración o complemento de la Sentencia, de tal modo que no cabe suscitar en el recurso extraordinario lo que se pudo corregir con anterioridad al mismo, subsanación sobre las cuestiones que ahora se dicen omitidas que en el presente caso no fue intentada por la parte ahora recurrente, con lo que ninguna incongruencia omisiva puede producirse ( SSTS, entre otras, de fechas 12 de noviembre de 2008, recurso n.º 113/2003 , 16 de diciembre de 2008, recurso n.º 2635/2003 , 5 de mayo de 2009, recurso de casación n.º 786/2004 , 28 de junio de 2010, recurso n.º 1146/2006 , 5 de octubre de 2016, recurso n.º 2347/2014 , 17 de abril de 2017, recurso n.º 104/2014 y 20 de abril de 2017, recurso n.º 204/2014 ).

A ello se suma que la sentencia recurrida si hace referencia a tales cuestiones en el Fundamento de Derecho Tercero si bien para no entrar a conocer de las mismas por considerarlas cuestiones nuevas no suscitadas en los escritos rectores del procedimiento con lo que ninguna incongruencia o falta de motivación se aprecia en la sentencia recurrida. Cosa distinta es que la parte recurrente muestre su disconformidad con las conclusiones alcanzadas por la resolución recurrida por lo que, en definitiva, el alegato de dicha parte recurrente viene a identificar la falta de motivación y la incongruencia de la sentencia con la motivación desfavorable a sus intereses, y su actuación se dirige, más que a intentar justificar esa falta de motivación de la sentencia e incongruencia, a exponer sus discrepancias con las apreciaciones fácticas y valoraciones realizadas por la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, algo que, como tiene declarado esta Sala, nada tiene que ver con la incongruencia y la falta de motivación formalmente alegada (entre otras, SSTS 7-6-2006 , 18-10-2007 29-2-2008 , 10-10-2012 y 20-7-2015 ).

Asimismo cabe señalar que efectivamente, tal y como indica la sentencia recurrida, las cuestiones señaladas sobre la existencia de dolo y de conflicto de intereses se introdujeron por primera vez en el recurso de apelación y por tanto son cuestiones nuevas. Basta examinar la demanda para comprobar que la acción por error en el consentimiento se basaba exclusivamente en la falta de información sobre las características del producto así como que tal información que no estaba a su disposición ni depositada en la CNMV. Ninguna referencia se hizo en la demanda a la conducta dolosa de la demandada ni a los posibles conflictos de intereses con lo que no cabe introducirlas en apelación, estando tal planteamiento totalmente prohibido en casación al implicar indefensión para la parte contraria, privándola de oportunidades de alegación y prueba, con trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate ( SSTS 10-12-91 , 18-4-92 , 7-5-93 , 22-10-93 , 2-12-94 , 28-1-95 , 18-1-96 , 7-6-96 , 17-6-96 , 31-7-96 , 2-12-97 , 13-4-98 , 6-7-98 , 29-9-98 , 1-6-99 y 23-5-2000 ), debiendo recordarse que la aplicación del principio'iura novit curia', si bien autoriza a los Tribunales a aplicar las normas que estimen procedentes, así como a modificar el fundamento jurídico de las pretensiones, no les faculta, en cambio, para resolver la cuestión sometida a su decisión trasmutando la causa de pedir o sustituyendo las cuestiones debatidas por otras distintas, cuyo cambio o transmutación puede significar menoscabo del art. 24 CE , al desviarse de los términos en que viene planteado el debate forense, vulnerando el principio de contradicción ( SSTS 9-3-85 , 9-2-88 y 30-12-93 , entre otras). Esta doctrina ha sido reiterada por esta Sala en resoluciones posteriores, entre otras muchas, sentencias núm. 718/2009, de 16 de noviembre ; 301/2012 de 18 de mayo ; 632/2012, de 29 de octubre ; 32/2013, de 6 de febrero ; 268/2013, de 22 de abril y 689/2016, de 23 de noviembre de 2016 .

b) Y porque denunciada en el motivo tercero la errónea valoración de la prueba tampoco tal pretensión puede prosperar porque, en definitiva, se pretende convertir el recurso extraordinario por infracción procesal en una tercera instancia, revisando la prueba pericial y documental pretensión incompatible con la naturaleza de un recurso no ordinario sino extraordinario como es el regulado en los arts. 469 a 476 LEC ( SSTS 4-1-10 , 13-11-09 , 18-6-09 y 22-5-09 entre otras muchas).

Debe tenerse en cuenta al respecto que es doctrina reiterada de esta Sala, como señala la sentencia de esta Sala de 4 diciembre 2007 que «la valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, comporta la infracción del derecho la tutela judicial efectiva ( SSTS de 20 de junio de 2006 , 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador ( SSTS de 16 de marzo de 2001 , 10 de julio de 2000 , 21 de abril y 9 de mayo de 2005 , entre otras). En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a la casación -y ahora al recurso extraordinario por infracción procesal- ( SSTS 8 de abril de 2005 , 29 de abril de 2005 , 9 de mayo de 2005 , 16 de junio de 2006 , 23 de junio de 2006 , 28 de julio de 2006 y 29 de septiembre 2006 , entre las más recientes)».

Igualmente es doctrina de esta Sala que cuando la sentencia recurrida ha establecido los hechos mediante una apreciación conjunta de la prueba -como es el caso de la sentencia impugnada- no es lícito articular un motivo para desarticularla, a fin de que prevalezca un elemento probatorio sobre otros ( SSTS de 17 de diciembre de 1994, RC n.º 1618/1992 , 16 de mayo de 1995, RC n.º 696/1992 , 31 de mayo de 1994, RC n.º 2840/1991 , 22 de julio de 2003, RC n.º 32845/1997 , 25 de noviembre de 2005, RC n.º 1560/1999 ), ni plantear cuestiones que implican la total revisión de la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial, lo que es impropio de la naturaleza y función del recurso extraordinario por infracción procesal, pues se convertiría en una tercera instancia ( STS de 29 de septiembre de 2009, RC n.º 1417/2005 ).

A ello se añade que solamente cuando se conculque el art. 24.1 de la Constitución por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad (la cual puede darse cuando se desconoce una norma de prueba legal o tasada) cabe la posibilidad de un control a través del recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC , irracionalidad o arbitrariedad, supuesto no concurrente al no existir irracionalidad o arbitrariedad alguna si se respeta la valoración conjunta de la prueba realizada por la resolución recurrida por lo que el motivo ha de ser objeto de inadmisión.

CUARTO.- Una vez determinada la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto procede examinar el recurso de casación formulado por la parte recurrente.

Dicho recurso, en cuanto a sus tres motivos, tampoco puede ser objeto de admisión al incurrir en la causa de carencia manifiesta de fundamento por las siguientes razones:

a) Por falta de respeto a la valoración probatoria efectuada por la sentencia recurrida. A lo largo del recurso la parte recurrente afirma la existencia de error en el consentimiento por desconocer la contratante las características esenciales del producto, como son la existencia de riesgo de pérdida total y la coincidencia en la misma persona de emisor, comercializador y agente de cálculo así como que el contrato quedaba a la absoluta voluntad del emisor de la nota.

La sentencia recurrida, tras la valoración de la prueba y confirmando lo dispuesto por la sentencia de primera instancia, rechaza la nulidad del contrato de compra de la nota estructurada en relación con la existencia de error en el consentimiento. Niega que los demandantes no tuvieran información suficiente sobre el producto y sus riesgos, señalando que el firmante de la orden era empleado de Morgan Stanley Wealth Management, gestor de patrimonios que comercializaba el producto por cuenta de la distribuidora, al tiempo de dar la orden de compra, habiendo firmado un documento (folio 454 de las actuaciones de primera instancia) en el que expresamente reconocían que habían sido informados del producto y sus riesgos y que su decisión de invertir la adoptó poseyendo los conocimientos, competencia y experiencia financiera necesarios para evaluar los riesgos de la inversión. Igualmente rechaza la afirmación de que el contrato quedaba a la absoluta voluntad del emisor de la nota pues dicha actividad no depende exclusivamente de la voluntad del emisor de la nota sino que se encuentra regulada y sometida a control judicial en caso de discrepancia.

En consecuencia la parte recurrente a lo largo del recurso de casación se limita a alterar la base fáctica de la sentencia, incurriendo en el defecto de petición de principio o hacer supuesto de la cuestión al formular su impugnación dando por sentado aquello que falta por demostrar. A tales efectos se debe recordar que es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo ; 56/2011, de 23 febrero ; 71/2012 de 20 febrero ; 669/2012, de 14 de noviembre ; 147/2013, de 20 de marzo ; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero ; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente.

En la medida que esto es así la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, partiendo de una base fáctica diversa a la constatada por la resolución recurrida tras la valoración de la prueba ya que si bien con carácter previo se articuló el pertinente recurso extraordinario por infracción procesal para atacar esa base fáctica, no se verificó de forma adecuada, tal y como en los Fundamentos precedentes de esta resolución se puso de manifiesto, con lo que el sustrato fáctico allí fijado y que sirve de apoyo a las conclusiones de la resolución recurrida deben mantenerse incólumes en casación, de suerte que respetada tal base fáctica ninguna infracción de las normas alegadas se ha producido.

b) En cuanto a las alegaciones relativas a la desproporción del contrato, imposibilidad sobrevenida y cláusula rebus sic stantibus que se realizan a lo largo del recurso, las mismas han de ser objeto de inadmisión por haberse resuelto por esta Sala otro asunto sustancialmente igual en sentido contrario al pretendido por el recurrente. En concreto con fecha 20 de julio de 2017 se ha dictado sentencia por esta Sala n.º 477/2017, en recurso n.º 342/205 , la cual resuelve un asunto sobre el mismo producto, sustancialmente igual al ahora examinado y que examina tales alegatos para concluir la inexistencia de desproporción en el contrato, la inexistencia de imposibilidad sobrevenida y la no aplicabilidad de la cláusula rebus sic stantibus.

Dicha resolución establece lo siguiente:

«[...]6.-Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al caso objeto del recurso, en un contrato de contenido fuertemente especulativo y aleatorio como el que constituyó la adquisición de la Nota, suscrito en un contexto de crisis y con una apuesta bajista sobre valores como el de Fortis, del que se informaba que tenía problemas, cuyo alcance no estaba aún determinado, por la crisis de las hipotecassubprime, no es correcta la afirmación de que la reestructuración y el cambio en el sector de negocio a que se dedicaba la sociedad cuyas acciones constituían, junto con las de otras dos sociedades, el subyacente de la Nota estructurada, supone una imposibilidad sobrevenida de cumplimiento de la prestación, a efectos del art. 1184 del Código Civil .

7.-En primer lugar, si podía exigirse al inversor que, conforme a lo previsto en el contrato, soportara el riesgo de no recibir retorno alguno a su inversión y que pudiera perder la totalidad del dinero invertido, no puede considerarse que constituya un supuesto de imposibilidad de cumplimiento de la prestación el consistente en que el inversor, tal como se preveía en el contrato, reciba al término de la duración de la Nota estructurada acciones de una de las sociedades que constituyen el subyacente, por el hecho de que, como consecuencia de la crisis y de la reestructuración que sufrió tal sociedad para evitar su quiebra, haya abandonado el negocio bancario, que constituía su principal actividad, y se haya limitado al negocio asegurador, que constituía una actividad de importancia secundaria en su negocio.

Sería un contrasentido considerar más perjudicial para el inversor recibir, como retorno a su inversión, las acciones de una aseguradora y recuperar de este modo parte de su inversión, que no recibir nada y perder todo el dinero invertido.

8.-Tampoco puede considerarse que la reestructuración y cambio en la actividad de Fortis fuera una situación imprevisible. Reiteramos que la contratación de la Nota estructurada era un negocio fuertemente especulativo, en el que el inversor jugaba a la baja con los valores de tres bancos, y le constaba que al menos Fortis estaba pasando por una situación comprometida porque estaba afectada por la crisis de las hipotecassubprime.Se le había informado de esta circunstancia y también de que existía el riesgo de que pudiera perder incluso la totalidad de la inversión.

En esas circunstancias, que ese banco pudiera entrar en reestructuración para evitar la bancarrota y que tras esa reestructuración la actividad de la sociedad se limitara al sector asegurador y abandonara el sector bancario, no puede considerarse como una situación imprevisible a efectos del art. 1184 del Código Civil .

9.-Las modificaciones estructurales no son situaciones anómalas o imprevisibles en una sociedad mercantil. Por el contrario, se encuentran previstas y reguladas en el ordenamiento jurídico, tanto nacional (Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles) como de la Unión Europea (Directiva 2005/56/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005, relativa a las fusiones transfronterizas de las sociedades de capital, Directiva 2007/63/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de noviembre de 2007, por la que se modifican la Directiva 78/855/CEE, de 9 de octubre de 1978, y la Directiva 82/891/CEE, de 17 de diciembre de 1982, y la reciente Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades, que deroga alguna de las anteriores).

A los efectos de dar cumplimiento al contrato convenido entre las partes, una modificación estructural de una sociedad mercantil, tal como una transformación, fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo, incluido el traslado internacional del domicilio social, de la que resulte incluso una reorientación de su actividad social, no puede considerarse en sí misma como un suceso imprevisible que constituya el supuesto de hecho del art. 1184 del Código Civil o permita la aplicación de la cláusularebus sic stantibus. Menos aún cuando la modificación estructural afecta a una sociedad en cuyo futuro económico existían incertidumbres derivadas de la crisis de las hipotecassubprime, como ya sabía el inversor al contratar la Nota estructurada, que por eso hizo una apuesta bajista.

10.-En un contrato de esta naturaleza, la posibilidad de fuertes beneficios (un rendimiento del 17% anual de su inversión) conlleva la asunción por el inversor de riesgos significativos, el mayor de los cuales, admitido por el demandante y del que había sido informado al contratar la Nota, era la pérdida total de la inversión. Y por debajo de ese riesgo máximo, había una gama variada de riesgos menores, uno de los cuales puede ser que las acciones subyacentes que le fueran entregadas en caso de que bajaran por debajo del 50% de su cotización inicial lo fueran de una entidad que hubiera sido intervenida, reestructurada y abocada a un sector de negocio diferente del inicial.

11.-En la sentencia 597/2012, de 8 de octubre , afirmamos, con relación a un contrato de alto contenido especulativo, que los compradores, cuando se integran en un proceso de rápida obtención de beneficios, se están sometiendo a una situación de riesgo aceptado que no pueden intentar repercutir sobre la parte vendedora. No pueden pretender aceptar los beneficios de la especulación y repercutir a la vendedora las pérdidas que se pudieran presentar, porque es contrario a la buena fe ( art. 1258 del Código Civil ) y viola el art. 1105 del Código Civil .[...]'.

'[...]14.-La reestructuración de Fortis y el abandono del negocio bancario para ceñirse al asegurador, que constituía una actividad secundaria de su negocio cuando el demandante adquirió la Nota estructurada, no puede considerarse un suceso extraordinario e imprevisible, habida cuenta de la naturaleza especulativa y aleatoria del contrato, adquirido en un contexto de crisis y con conocimiento de los problemas que afrontaba Fortis como consecuencia de la crisis de las hipotecassubprime, que era mencionada en el folleto publicitario que se entregó al demandante, inversor experimentado, también en productos de riesgo.

Lo sucedido no puede considerarse un riesgo que exceda de los propios de un contrato de esta naturaleza, puesto que la situación del inversor podía haber sido peor incluso que la que resultó de la intervención y reestructuración de Fortis.

Además, como se ha dicho, las modificaciones estructurales de una sociedad no pueden considerarse como sucesos extraordinarios e imprevisibles.

15.-Tampoco puede considerarse que lo acontecido suponga una desproporción exorbitante, habida cuenta de la naturaleza especulativa y aleatoria del contrato y la expectativa de elevadas ganancias del inversor, que se compensaban con la posibilidad de sufrir un severo quebranto económico. En un contrato de inversión aleatorio y fuertemente especulativo, las ventajas y los riesgos inherentes al contrato han de tomarse en consideración para valorar si existe esa desproporción exorbitante. Difícilmente puede considerarse concurrente dicha desproporción cuando la posibilidad de ganancias muy elevadas tiene su contrapartida en el riesgo de que la posición del inversor resulte gravemente perjudicada por una evolución desfavorable de las empresas cuyas acciones constituían el subyacente de la nota estructurada, que constituye por tanto el «riesgo normal» del contrato.

La sentencia 64/2015, de 24 de febrero , declara que de los sucesos imprevisibles que sirven para sustentar la aplicación de la cláusularebus sic stantibusdeben excluirse los riesgos que deriven de la naturaleza y sentido de la relación obligatoria contemplada en el contrato, esto es, el «riesgo normal» inherente o derivado del contrato. Y, como afirmamos en la sentencia 626/2013, de 29 de octubre , «para que sea aplicable esa técnica de resolución o revisión del contrato [la cláusularebus sic stantibus] se exige, entre otras condiciones, como señaló la sentencia de 23 de abril de 1991 , que la alteración de las circunstancias resulte imprevisible, lo que no acontece cuando la incertidumbre constituye la base determinante de la regulación contractual». [...]».

En consecuencia vista la doctrina de la Sala en la materia estamos ante una situación equiparable a la pérdida del efecto útil del recurso ( SSTS de 9 de marzo de 2010 , rec. 456 / 2006, 10 de octubre de 2011 , rec. 1557/2008), pues su admisión indiscriminada basada en el mero cumplimiento de los requisitos formales nunca podría llevar a la modificación del fallo; así pues, resulta apreciable la causa de inadmisión de carencia de fundamento pues objetivamente contemplada la sentencia recurrida no se contradice con los criterios jurisprudenciales de esa Sala.

Las razones expuestas justifica la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados.

QUINTO.- Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos, con firmeza de la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

SEXTO.- Siendo inadmisibles los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación la parte recurrente perderá los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

SÉPTIMO.- Atendiendo que a la fecha de interposición del recurso, 12 de junio de 2015, aun no se había dictado la sentencia que sirve de sustento a esta resolución, no se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

Fallo

En virtud de lo expuesto,

LA SALA ACUERDA:

1º)Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de D.ª Natalia contra la sentencia dictada con fecha 11 de mayo de 2015, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20.ª, en el rollo de apelación n.º 281/2014 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1948/2009 del Juzgado de Primera Instancia n.º 51 de Madrid.

2º)Declarar firme dicha sentencia.

3º)La parte recurrente perderá los depósitos constituidos.

4º)Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrentes y recurridas comparecidas ante esta Sala.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.